Ação anulatória de débito fiscal e execução fiscal

Resumo: O texto versa sobre a ação anulatória de débito fiscal, bem como dos embargos à execução. Visa proporcionar ao leitor a caracterização destes institutos e facilitar sua diferenciação. Com base no texto, é possível encontrar arestos recentes que servem para ilustrar a posição recente do Superior Tribunal de Justiça. São discutidas questões a respeito da exigência de depósito judicial para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na ação anulatória de débito fiscal. O artigo também faz observações acerca do cabimento e finalidade do oferecimento de exceção de pré-executividade em sede de ação de embargos à execução, meio de defesa utilizado na ação de execução proposta pelo Fisco.

Palavras chave: Ação anulatória de débito fiscal- embargos à execução- depósito fiscal- exceção de pré-executividade.

Sumário: 1. Ação anulatória de débito fiscal após a ação de execução fiscal. 2. Ação anulatória de débito fiscal e depósito judicial. 3. Ação anulatória e ação executiva de débito fiscal. 4. Condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios. 5. Exceção de Pré-executividade. 6. Efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal. 7. Conclusão.

1. Ação anulatória de débito fiscal após a ação de execução fiscal

A ação anulatória de débito fiscal tem natureza desconstitutiva de lançamento e de certidão de dívida ativa que produz uma norma individual e concreta. A ação anulatória pode ser proposta mesmo após o inicio da execução fiscal.

Na execução fiscal, para que o executado possa manejar embargos à execução precisa garantir o juízo, o que não é necessário para a propositura da ação anulatória de debito fiscal. Nesse sentido, há súmula vinculante n. 28 do STF:

 “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”.

Corroborando tal entendimento, tem-se o aresto do STJ:

“EXECUÇÃO FISCAL. ANULATÓRIA. PRAZO. EMBARGOS. Cuida-se de recurso especial em que o município recorrente aponta ser inadmissível o executado ajuizar ação anulatória após o transcurso do prazo para oposição dos embargos à execução e ser impossível a aplicação da teoria da causa “madura” porque a controvérsia dos autos demanda a análise de matéria de prova. Explica o Min. Relator que o ajuizamento da ação anulatória de lançamento fiscal é direito do devedor (direito de ação) insuscetível, portanto, de restrição, podendo ser exercido antes ou depois da propositura da ação exacional, não obstante o rito previsto nesses casos ser o da ação de embargos do devedor como instrumento hábil à desconstituição da obrigação tributária, cuja exigência já é exercida judicialmente pela Fazenda. Aponta que a diferença entre a ação anulatória e a de embargos à execução é a possibilidade de suspensão dos atos executivos até seu julgamento. Assim, na ação anulatória, para que haja suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, é necessário o depósito do valor integral do débito exequendo (art. 151 do CTN). Nesse caso, ostenta o crédito tributário o privilégio da presunção de sua legitimidade (art. 204 do CTN). Ressalta ainda que, no caso dos autos, o pedido de ação anulatória não teve a pretensão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas de desconstituir lançamentos tributários eivados de ilegalidade. Daí haver lícito exercício do direito subjetivo de ação. Por fim, o Min. Relator considerou que, quanto à controvérsia sobre a necessidade de produção probatória, que inviabiliza a aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, ela encontra óbice na Súm. n. 7-STJ. Diante do exposto, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 854.942-RJ, DJ 26/3/2007; AgRg no REsp 701.729-SP, DJe 19/3/2009; REsp 747.389-RS, DJ 19/9/2005; REsp 764.612-SP, DJ 12/9/2005, e REsp 677.741-RS, DJ 7/3/2005. REsp 1.136.282-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/12/2009.”

Aplica-se o prazo prescrional de 5 anos, nos termos do artigo 1° do Decreto 20.910 de 1932 para a propositura da ação anulatória de débito fiscal.

2. Ação anulatória de débito fiscal e depósito judicial

A propositura da ação anulatória de débito fiscal independe da efetivação de deposito do montante integral do debito, visto que tal exigência limita o direito de ação do contribuinte, bem como contraria o princípio do amplo acesso à justiça, nos termos artigo 5, inciso XXXV, da CF. Exigir o quantia em dinheiro para que a propositura de ação judicial excluirá a oportunidade de acesso ao judiciário o contribuinte que não disponha de recursos financeiros para garantir o débito tributário.

Ocorre que, para que haja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, há necessidade do depósito do montante integral do débito, enquadrando-se na hipótese de suspensão de exigibilidade do crédito tributário prevista no artigo 151, II, do CTN.  Neste sentido, tem-se a posição do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. CONDICIONAMENTO AO DEPÓSITO PRÉVIO DO MONTANTE INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, inciso XXXV, verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 2.  “Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830⁄80. Razoável a interpretação do aresto recorrido no sentido de que não constitui requisito para a propositura da ação anulatória de débito fiscal o depósito previsto no referido artigo. Tal obrigatoriedade ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a Fazenda Pública de propor a execução fiscal. Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 105552, Relator Min. DJACI FALCAO, Segunda Turma, DJ 30-08-1985) 3. Deveras, o depósito prévio previsto no art. 38, da LEF, não constitui condição de procedibilidade da ação anulatória, mas mera faculdade do autor, para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, inibindo, dessa forma,  o ajuizamento da ação executiva fiscal, consoante a jurisprudência pacífica do E. STJ. (Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no Ag 1107172⁄PR, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄09⁄2009, DJe 11⁄09⁄2009; REsp 183.969⁄SP, Rel. Ministro  MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21⁄03⁄2000, DJ 22⁄05⁄2000; REsp 60.064⁄SP, Rel. Ministro  DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26⁄04⁄1995, DJ 15⁄05⁄1995; REsp  2.772⁄RJ, Rel. Ministro  HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄03⁄1995, DJ 24⁄04⁄1995) 4. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄2008. (STJ- Recurso Especial Nº 962.838 – BA (2007⁄0145215-1), Ministro Luiz Fux, Data  julgamento- 25/11/2009).”

Em que pese o entendimento do E. STJ, não parece correta a exigência do depósito para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Nos termos do artigo 151, III, do CTN, se a discussão do débito tributário no âmbito administrativo já é considerada suficiente para a dita suspensão, porque não empregar tal hipótese para a discussão do débito pela via judicial. Cumpre observar que não há hierarquia entre os poderes Executivo e Judiciário, sendo que o contribuinte pode optar pela via administrativa ou judicial para discutir o débito tributário. Desta feita, há violação do principio da separação dos poderes, bem como do amplo acesso à justiça, a exigência de deposito judicial para a suspensão do crédito tributário.

3. Ação anulatória e ação executiva de débito fiscal

A ação anulatória de débito fiscal tem como causa de pedir a existência de lançamento pelo Fisco, bem como de algum vício que torna inexigível o tributo. Busca-se a invalidade do lançamento tributário.

Na execução fiscal, tem-se a existência dos embargos à execução que constituem nova ação. A causa de pedir consiste na existência da inscrição em dívida ativa de débito fiscal. Segundo os parágrafos 2° e 3° da Lei 6830 de 1980, permite-se que, em sede de embargos, seja alegada toda a matéria defesa, inclusive vícios relacionados ao processo de execução, como inexistência de citação. No entanto, em sede de embargos, nap será admissível reconvenção ou compensação.

Dessa forma, a ação anulatória de debito fiscal e os embargos à execução tem causa de pedir e pedido diversos, mas similares, devendo haver conexão. A ação anulatória é prejudicial aos embargos à execução, visto que se for procedente, haverá anulação do débito fiscal e os embargos perderão seu objeto.

Cumpre observar, no entanto, que somente haverá suspensão dos embargos, se houve a garantia do juízo. Neste sentido, segue acórdão do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO. FALTA DE GARANTIA DO JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ainda que haja conexão entre ação ordinária em que se discute débito fiscal e eventual execução fiscal, a suspensão desta só é permitida mediante o oferecimento de garantia do juízo o que, conforme consignado pela Corte de origem, não ocorreu. 2. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1146326 / SP, Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, Data do Julgamento 08/09/2009)”

4. Condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios

Deverá haver condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios, visto que a empresa foi citada e, mesmo que haja a petição de desistência posterior à citação e anterior à oposição de embargos à execução, não deve haver aplicação do artigo 26 da Lei 6.830 de 1980. Neste sentido segue aresto do STJ:

“EXECUÇÃO FISCAL. DESISTÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. É pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, havendo extinção da execução fiscal em virtude de pedido de desistência do exeqüente, efetivado após a citação do executado, são devidos os honorários advocatícios. Precedentes: AgRg no REsp 758.349⁄RS, 1a T., Min. Francisco Falcão, DJ de 19.12.2005; RESP 673.174, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ de 23.05.2005. 2. Recurso especial a que dá provimento. (REsp 858.986⁄SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1º Turma, unânime, DJ 25⁄09⁄2006, pág. 246).”

Cumpre observar que, nos termos do artigo 267, §4°, do CPC, a desistência da ação judicial após a citação do réu, depende da anuência deste, sem a qual não produzirá efeitos. Neste caso, a empresa executada não manifestou concordância com a desistência.

Cumpre observar, ainda, que o advogado é essencial a manifestação da justiça, conforme o constante do artigo 2° da Lei 8.906 de 1994, da Magna Carta, sendo indispensável sua presença no processo judicial. Logo, a empresa executada foi citada e, por intermédio de advogado, opôs embargos à execução, havendo prestação de serviços jurídicos o que acarreta a obrigação da exeqüente em arcar com os honorários advocatícios.

5. Exceção de Pré-executividade

A exceção de pré-executividade consiste na alegação pelo devedor de nulidade absoluta, ou seja, vício relevante e que pode ser acolhido de- ofício pelo juiz, empregando-se o mesmo procedimento aplicável à impugnação.

Esse meio de defesa empregado em qualquer procedimento executivo é de criação jurisprudencial e acolhido também pela doutrina. Pontes de Miranda que a inventou para defender empresa em ação de execução fundada em títulos executivos nulos.

Não há previsão legal deste instituto, no entanto, aceita-se o artigo 618 do C.P.C. como fundamento para sua existência.

A exceção de pré-executividade consiste em meio de defesa do devedor em sede de execução. Por ser instrumento de combate à execução, não pode ser utilizado pelo exeqüente e sim pelo executado e até por terceiros possuem. Estes últimos podem alegar que tiveram bem de sua propriedade penhorado em processo de execução de que não sejam partes.

Concorda-se com o anexo I, visto que se o executado deixou de opor embargos no prazo, ocorrerá preclusão temporal, não podendo fazer uso de outro meio de defesa como  exceção de pré-executividade. Neste caso, o devedor teve a oportunidade de exercer sua defesa por meio de embargos.

Cumpre observar, no entanto, que os vícios processuais, desta feita, podem ser supervenientes ao oferecimento da oposição de embargos, como, por exemplo, a alegação de prescrição. Assim, neste caso, caberá exceção de pré-executividade. Será de grande utilidade a exceção de pré-executividade para alegar a existência de um vício não sujeito a preclusão, mas que não fora alegado em sede de impugnação. Cumpre observar que tal meio de defesa não admite a produção de prova, logo deve haver prova pré-constituída que embase a existência de vício.

A exceção de pré-executividade não pode suspender o tramite do processo de execução. Para que haja suspensão da execução fiscal, deve haver garantia do juízo.

Imaginemos o caso no qual acolhida a exceção de pré-executividade, declarando-se inexigível a obrigação tributaria e sendo extinto o processo executivo fiscal (por sentença fundada nos artigos 161, parágrafo 1 e 269 do CPC), o juiz recebe, no duplo efeito (art. 520, do CPC), recurso de apelação interposto pela Fazenda Publica.

Neste caso, a apelação com duplo efeito impede que a sentença de improcedência da execução fiscal possua efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151 do CTN.

Haverá necessidade de o apelado interpor agravo de instrumento, nos termos do artigo 522, a fim de pleitear a concessão de tutela antecipada e a conseqüente emissão de certidão positiva com efeitos de negativa.  

Cumpre observar que a tutela antecipada, nos termos dos artigo 273 e seguintes do CPC pode ser concedida no âmbito recursal, desde que haja verossimilhança das alegações ou manifesto propósito protelatório do réu.         Logo, a sentença, ao ser julgada improcedente, proporciona fundamento para a concessão da tutela antecipada.

Provido o agravo de instrumento, poderá a empresa apelada obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, V, do CTN.

6. Efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal

Depreende-se do artigo 16 da Lei 6.830 de 1980 que os embargos à execução fiscal serão opostos no prazo de 30 dias e terão efeito suspensivo. Cumpre observar que, no entanto, o artigo 1° da lei retrocitada dispõe que o CPC será aplicado subsidiariamente à execução fiscal.

O entendimento recente do STJ é no sentido de não se aplicar os efeitos suspensivos aos embargos à execução fiscal, em decorrência da aplicação subsidiária do CPC. Neste sentido, segue aresto:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. ART. 739-A DO CPC. APLICABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07⁄STJ. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. 1. A orientação adotada pelo Corte de origem harmoniza-se com a jurisprudência desta Corte no sentido de que embargos do devedor poderão ser recebidos com efeito suspensivo somente se houver requerimento do embargante e, cumulativamente, estiverem preenchidos os seguintes requisitos: a) relevância da argumentação; b) grave dano de difícil ou incerta reparação; e c) garantia integral do juízo. 2. Na hipótese vertente, a Instância a quo consignou que a embargante “não comprovou serem relevantes os seus fundamentos para efeitos de suspensão do executivo fiscal, sequer que o prosseguimento dele teria o condão de causar dano de difícil ou incerta reparação” (e-STJ fl. 159). 3. Para se chegar à conclusão contrária a que chegou o Tribunal a quo, no tocante a concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução, faz-se necessário incursionar no contexto fático-probatório da demanda, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07⁄STJ. 4. Nesse mesmo raciocínio, é patente que a divergência jurisprudencial suscitada não atende ao requisito da identidade fático-jurídica entre os acórdãos confrontados, uma vez que as peculiaridades do caso vertente não se encontram espelhadas nos paradigmas, os quais, a toda evidência, lastrearam-se em fatos, provas e circunstâncias distintas das constantes dos autos sob análise. 5. Agravo regimental não provido.” (STJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.276.180 – RS (2010⁄0022652-0), Ministro Castro Meira, Julgado em 06 de abril de 2010).

Desta feita, a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal dependerá de requerimento do contribuinte, demonstração de relevância da argumentação e de grave dano de difícil ou incerta reparação, bem como  garantia integral do juízo.

Cumpre observar, em que pese o entendimento supra, que a Lei de Execução Fiscal tem procedimento especial comparada ao CPC. Pelo critério da especialidade, deve ser concedido efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal.

Cabe observar que na execução fiscal, ao contrário da execução prevista no CPC, o título executivo (Certidão de Dívida Ativa) é expedido unilateralmente pela Fazenda Pública, o que inevitavelmente põe o contribuinte em posição desfavorável. Caberá a este a discussão de seu débito apenas em sede de embargos à  execução e, após garantia do juízo, não pode lhe ser negado o efeito suspensivo aos embargos à execução.

O artigo 8° da Lei 6.830 de 1980, que prevê o prazo de 5 dias para pagamento ou garantia da execução fiscal não foi revogado pelas alterações ocorridas no CPC, visto que este diploma é lei geral e a Lei 6.830 de 1980 é lei especial. Neste caso, aplica-se, o critério da especialidade, lei especial em detrimento da lei especial.

7. Conclusão

Espera-se ter esclarecido questões controversas a respeito da ação da anulatória de débito fiscal, bem como da ação de executiva fiscal.