Acesso e desenvolvimento sustentável: os limites e as possibilidades

Sumário: I. Desenvolvimento Sustentável: uma necessidade; uma oportunidade; II. Convenção de Diversidade Biológica e a Constituição Federal; III. A Medida Provisória nº 2.186-16/2001 III.1 Definição de Patrimônio genético; IV. Conclusão; V. Bibliografia.

I. Desenvolvimento Sustentável: uma necessidade; uma oportunidade.

É cediço que a grande força motriz do desenvolvimento econômico mundial nas últimas décadas, tem tomado por base o conjunto de regras estabelecidas por grandes organizações internacionais como a Organização Mundial do Comércio, a Organização Mundial da Propriedade Industrial, a F.A.O, as Nações Unidas, as quais contribuem para a definição do jogo comercial entre as nações, delimitando mercados e o espaço de desenvolvimento e propagação de produtos e serviços, o que conseqüentemente acaba influenciando no comportamento e nas estratégias políticas e econômicas de cada país.

Esta constatação nos revela que a delimitação de instrumentos internacionais como a Convenção de Diversidade Biológica tem em sua essência uma mensagem que ultrapassa a visão eminentemente preservacionista do meio ambiente, mas que fundamentalmente busca ancorar uma nova ordem econômica global a partir do reconhecimento da necessidade de utilização sustentável dos recursos biológicos e genéticos – e também dos conhecimentos tradicionais associados – deslocando o foco das preocupações à justa e eqüitativa repartição dos benefícios decorrentes desta utilização e, por conseqüência, à adequação do universo regulatório da propriedade intelectual para atender esta nova realidade. Esta integração sistêmica – recente e de grande responsabilidade para países detentores de recursos biológicos e genéticos como o Brasil – é um processo que está em construção em todo o planeta.

O grande desafio, no caso do Brasil, está em saber como desenvolver uma trajetória que permita consolidar no País um ambiente adequado às especificidades, demandas e aos valores culturais e ambientais brasileiros, e, ao mesmo tempo, tão dinâmico e eficiente quanto o estabelecido nos países desenvolvidos. O que não significa dizer que devemos adotar os mesmos mecanismos, pois há diferenças culturais significativas, principalmente no modelo institucional entre os países. Mas é fundamental desenvolver uma compreensão clara e objetiva das diferentes etapas que auxiliaram no sucesso inovador dos outros países, refletir sobre cada uma dessas etapas e identificar as alternativas adequadas à realidade brasileira, dimensionando as oportunidades de convergência e calculando as conseqüências, econômicas e políticas de possíveis divergências, já que no mercado global hoje existente competir e cooperar são as válvulas mestras do sucesso e do desenvolvimento.

Portanto, o desenvolvimento sustentável dentro desta lógica pressupõe a construção de propostas diferenciadas, que venham a permitir a utilização do potencial do Brasil para que se destaque internacionalmente no desenvolvimento de produtos e processos inovadores a partir da utilização de sua biodiversidade e de sua capacidade científica instalada ou cooperada, incorporando nesse processo as peculiaridades sócio-culturais da realidade brasileira.

No Brasil, cerca de cerca de 200 mil espécies de plantas, animais e microorganismos já foram registrados e estima-se que este número possa chegar a um milhão e oitocentas mil espécies, representando um quinto de toda a biodiversidade mundial distribuída em seis biomas (Amazônia, Cerrado, Caatinga, Mata Atlântica, Pantanal e Pampa), além da Zona Costeira e Marinha, conforme estudo realizado pelo Ministério do Meio Ambiente[1].  Ao mesmo tempo, se considerarmos a diversidade genética e bioquímica existente neste patrimônio natural, há um imenso universo de possibilidades para o desenvolvimento de inovações, a partir da manipulação destes recursos.

Esse dado propicia uma profunda reflexão acerca da necessidade de se discutir de forma integrada as preocupações ambientais com os mecanismos de promoção do desenvolvimento econômico e social, uma vez que pode influenciar os processos de decisão política para uma lógica mais sustentável e compatível com a dinâmica da globalização econômica, sem deixar de levar em consideração os aspectos sociais e culturais que fundam os postulados básicos da sociedade brasileira.

O Relatório de BRUNTDLAND, em 1987 e as convenções resultantes da ECO-92, em especial a Convenção de Diversidade Biológica enunciaram a era do direito ao meio ambiente enquanto direito econômico, social e cultural, preconizando o conceito de desenvolvimento sustentável como o novo paradigma econômico do planeta e como categoria de princípio jurídico das relações jurídicas internacionais. O que não significa dizer que os interesses de conservação do meio ambiente e da biodiversidade devem se subsumir as estratégias de desenvolvimento econômico, mas, ao contrário, que as estratégias de desenvolvimento devam considerar o meio ambiente e a riqueza contida na biodiversidade como elementos fundamentais para a construção das próximas gerações e sociedades futuras.

Partindo desta ótica, é fundamental que os países detentores da biodiversidade estejam habilitados e devidamente capacitados a compreender esta realidade e desenvolver suas próprias estratégias de forma a propiciar um ambiente diferenciado que seja estimulador da solidariedade entre as nações, utilizando seus recursos biológicos de forma economicamente fruível e, ao mesmo tempo, capacitando-se para ser um dos líderes da economia mundial neste segmento[2]. Esta realidade terá um reflexo direto nas formas de se perceber a propriedade intelectual e a industrial, em razão do papel que poderão exercer de proteção, conservação e disseminação da diversidade biológica.

Esta breve introdução se fez necessária, na medida em que a compreensão das premissas estabelecidas na Convenção de Diversidade Biológica e na legislação brasileira atinente a matéria, deve levar em consideração a ótica do desenvolvimento sustentável, posto que a partir deles se torna possível analisar o arcabouço institucional atualmente vigente no Brasil e apontar eventuais alternativas que possam garantir uma maior eficácia e eficiência das relações jurídicas que decorram da aplicação dessas disposições legais no caso concreto.

II. Convenção de Diversidade Biológica e a Constituição Federal

Resultado da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – a ECO-92 – realizada no Rio de Janeiro em 1992, a Convenção da Diversidade Biológica foi proposta como uma medida compensatória pelo uso da biodiversidade e dos conhecimentos tradicionais a ela associados, utilizando-se dos direitos de propriedade como uma das principais ferramentas para garantir a contrapartida de conservação e uso sustentável da biodiversidade[3].

Teve por objetivo precípuo estabelecer diretrizes de conservação da diversidade biológica, de utilização sustentável de seus componentes e de repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos, mediante o acesso adequado aos recursos genéticos e a transferência adequada de tecnologias, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias[4]. Seu foco é a conservação e a utilização sustentável da diversidade biológica planetária.

De forma a viabilizar a implementação destas diretrizes, foi reconhecida a soberania dos países sobre seu patrimônio genético, evitando que o conceito de “patrimônio comum da humanidade” prevalecesse e impedisse a justa e eqüitativa repartição dos benefícios decorrentes das atividades de acesso. Para tanto, os países soberanos receberam a incumbência de estabelecer a legislação interna para regulamentar os procedimentos e determinar os critérios do acesso ao patrimônio genético. Além disso, foi reconhecida a importância dos conhecimentos tradicionais associados para a conservação da biodiversidade, estabelecendo a necessidade de aprovação e participação dos detentores desses saberes, assim como a repartição dos benefícios advindos de seu uso[5], cabendo aos governos nacionais, por meio de sua legislação, reconhecer esses direitos e providenciar os instrumentos para o exercício dos mesmos de forma que as comunidades possam participar dos benefícios gerados pela comercialização dos produtos gerados a partir da biodiversidade[6].

No Brasil, a Constituição brasileira de 1988 – portanto antes da Convenção de Diversidade Biológica – já identificava a importância do patrimônio genético como um bem passível de proteção constitucional, conforme dispõe o artigo 225, §1º, inciso II, incumbindo ao Poder Público:

“preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético”.

Não obstante já houvesse previsão constitucional sobre a matéria seu tratamento no plano da legislação nacional decorreu da internalização efetiva da Convenção de Diverisdade Biológica no ano de 1998, por meio do Decreto Executivo nº 2.519/1998. Todavia, esta legislação ainda necessitava de uma maior detalhamento para a criação dos instrumentos de implementação das diretrizes lá previstas. O que acabou ocorrendo somente no ano de 2000, por meio da Medida Provisória nº 2.052, em 29.06.2000, tendo sido reeditada por diversas vezes, com algumas alterações substanciais em seu conteúdo, até a superveniência da Emenda Constitucional nº 32/2001, que disciplinou as medidas provisórias, dispensando de reedição as medidas anteriormente publicadas, ficando, dessa forma, com a numeração da edição nº 2.186-16, de 23.08.2001 e tornando-se o regime jurídico legal sobre acesso ao patrimônio genético e aos conhecimentos tradicionais associados no País, em complementação as diretrizes do Decreto nº 2.519/1998. Posteriormente, os Decretos nº 3.945/2001 e 4.946/2003 vieram a regulamentar referida Medida Provisória[7].

Apenas para situar o histórico do processo de incorporação da Convenção de Diversidade Biológica no Brasil, ela foi assinada em 1992, na RIO-92, submetida ao Congresso Nacional e aprovada por meio do Decreto Legislativo nº 02 em 03.02.1994. Posteriormente, a Convenção entrou em vigor internacionalmente em 29 de dezembro de 1993, mas o instrumento de ratificação da Convenção somente foi depositado pelo Brasil em 28.02.1994, passando a mesma vigorar no Brasil em 29.05.1994. Após toda esta tramitação, somente em 16.03.1998, por meio de Decreto Executivo do Presidente da República da época, tornou-se a Convenção Lei no território nacional[8].

Quadro com a linha do tempo da regulação da proteção do acesso à biodiversidade no Brasil.

Diante desse quadro, a legislação hoje em vigor no território nacional sobre diversidade biológica, no plano das leis, se subsume a dois diplomas: (1) Decreto Executivo nº 2.519/1998 que estabelece os critérios gerais e (2) Medida Provisória nº 2.186-16 de 2001 que estabelece os critérios especiais para implementação da norma geral em 5 de seus artigos. Analisemos, pois, a MP cuja finalidade foi regulamentar o inciso II, do §1º e 4º do artigo 225 da Constituição Federal, os artigos 1º, 8º, alínea “j”, 10, alínea “c”, 15 e 16, alíenas 3 e 4 da Convenção de Diversidade Biológica, dispondo sobre o acesso ao patrimônio genético, a proteção e o acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartição de benefícios e o acesso a tecnologia e transferência de tecnologia para sua conservação e utilização.

III. A Medida Provisória nº 2.186-16 de 2001

A principal legislação brasileira atualmente em vigor e que regulamenta parte das disposições da Convenção de Diversidade Biológica é a Medida Provisória nº 2.186-16, de 23 de agosto de 2001[9], que estabelece regras sobre bens, direitos e obrigações referentes:

“a) ao acesso a componente do patrimônio genético existente no território nacional, na plataforma continental e na zona econômica exclusiva para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção;

b) ao acesso ao conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, relevante à conservação da diversidade biológica, à integridade do patrimônio genético do País e à utilização de seus componentes;

c) à repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados da exploração de componente do patrimônio genético e do conhecimento tradicional associado;

d) ao acesso à tecnologia e transferência de tecnologia para a conservação e a utilização da diversidade biológica.”[10]

No sentido de orientar a correta aplicação das disposições legais previstas na MP nº 2.186-16/2001, o legislador nacional optou por estabelecer um rol complementar de definições aos conceitos estabelecidos na Convenção. No que diz respeito a definição de patrimônio genético, a análise a seguir nos permitirá apreender as prováveis intenções do legislador. Vejamos.

III. 1. Definição de Patrimônio genético

Segundo o artigo 2º, inc I da MP nº 2.186-16/2001, patrimônio genético é a informação de origem genética, contida em amostras do todo ou de parte de espécime vegetal, fúngico, microbiano ou animal, na forma de moléculas e substâncias provenientes do metabolismo destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos, encontrados em condições in situ, inclusive domesticados, ou mantidos em coleções ex situ, desde que coletados em condições in situ no território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva.

A definição de patrimônio genético da MP inova no âmbito dos conceitos trazidos pela Convenção de Diversidade Biológica na medida em que o legislador brasileiro, seguindo a orientação dada pela Constituição Federal, optou por adotar o conceito previsto na diretriz constitucional – patrimônio genético – e não o critério adotado pela Convenção – material genético ou recursos genéticos –, o que se poderia justificar pela própria imposição hierárquica das normas. Todavia, esta orientação pode ser desdobrada em algumas interpretações, não se restringindo apenas ao atendimento de uma orientação hierárquica das normas, mas que, ao cabo e ao resto, resultam numa mesma conseqüência: delimitação das atividades de acesso.

Há uma corrente que entende que a opção conceitual da legislação nacional – patrimônio genético – para além de seguir a orientação constitucional é considerada mais ampla que a estabelecida na Convenção, porque prevê conceito que possibilita não somente incluir os produtos naturais derivados ou ainda o patrimônio genético de espécies exóticas que tenham adquirido características específicas em condições in situ, como também enquadrar hipóteses que não necessariamente dependam do material genético ou biológico para incidir o regime jurídico. Analisemos.

A Convenção estabeleceu que material genético é “todo o material de origem vegetal, animal, microbiana ou outra, que contenha unidades funcionais de hereditariedade”. Recursos genéticos é conceituado como “material genético de valor real ou potencial”. Na legislação nacional patrimônio genético é “a informação de origem genética contida em amostras do todo ou de parte de espécime vegetal, fúngico, microbiano ou animal, na forma de moléculas e substâncias provenientes do metabolismo destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos”, ou seja, estabelece um critério diferenciado, tratando o material biológico físico e a informação nele contida (imaterial) de forma separada, o que possibilita abarcar as hipóteses que envolvam outros elementos, como por exemplo, as biomoléculas, hoje um dos maiores alvos da biotecnologia moderna ou ainda produtos derivados[11].

Segundo Azevedo, Lavratti e Moreira,

“A definição de patrimônio genético adotada pela medida provisória, segundo consta, pretendeu incluir os produtos derivados, não utilizando este termo para não confundi-lo com os produtos sintetizados pela indústria biotecnológica. É, sem dúvida, uma definição bastante abrangente, uma vez que não restringe o objeto regulamentado ao material genético em si – DNA e RNA –, alcançando também a informação dele decorrente “na forma de moléculas e substâncias”.

Essa abrangência é dada também pelo fato de o conceito de patrimônio genético não se restringir apenas às espécies cujos centros de origem ou de diversificação estejam no Brasil, mas por incluir, também, espécies exóticas que tenham adquirido características específicas em condições in situ, o que suscitou reação por parte das instituições que trabalham com melhoramento animal e vegetal”[12].

Portanto, nesta linha de raciocínio, se a “informação de origem genética”, que é, no caso, a intenção de proteção da lei for materializada por meio de desenhos de moléculas reproduzidos textualmente, que não necessariamente estejam vinculados a um material biológico ou genético específico e que possibilitem sua reprodução para a geração de produtos com aplicação industrial, poderiam, em tese, ser passível de enquadramento. Ou seja, o conceito da forma como está na legislação nacional, poderia dar ensejo a proteção da informação de origem genética publicada em trabalhos científicos e em sendo a mesma acessada, caso tenha por objetivo realizar as atividades previstas na lei, deveria atender as exigências legais de acesso.

O que de fato seria uma forma bastante ampla de controle, mas que no contexto da legislação, ou seja, da sua análise sistemática, denota-se que não reflete, de fato, a intenção do legislador, uma vez que ao se analisar o Capítulo V “Do Acesso e da Remessa” trata o acesso como a “coleta de amostra (do patrimônio genético) e da informação (do conhecimento tradicional associado”, não havendo nenhuma disposição que estabeleça critérios “diferenciados” para controle de acesso. Em verdade, é materialmente impossível controlar e fiscalizar o nível de acesso mencionado anteriormente, considerando que grande parte de toda a pesquisa que ocorre no mundo toma por base os resultados apresentados em artigos e publicações científicas, mais do que o próprio material biológico ou genético existente na biodiversidade. Pressupor que seja possível identificar a origem de toda a informação ou de todas as moléculas desenhadas nos últimos séculos para estabelecer critérios de acesso é adotar uma linha de raciocínio que poderá extrapolar os objetivos propostos pela convenção internacional. Até mesmo porque muitas destas informações são geradas sem almejar uma finalidade econômica específica, ou que mesmo se almejando podem não alcançar um resultado satisfatório. Portanto, há que se ponderar sobre os limites da extensão do conceito de patrimônio genético trazidos pela Medida Provisória, sob pena de inviabilizar a implementação da legislação. Se a legislação estabelece conceitos é porque o fim último é torná-la o mais compreensível e objetiva possível para a devida aplicação.

Por outro lado, poderíamos sustentar que pelo fato do Presidente da República ter determinado a execução da Convenção em seu inteiro teor no território nacional em 1998, significou que os conceitos lá previstos se subsumiram à disposição constitucional, determinando, portanto, o conteúdo jurídico do conceito de patrimônio genético lá previsto.

Nessa linha de raciocínio, poder-se-ia considerar que no próprio conceito de material genético, previsto na Convenção, poderia estar embutida a idéia de “informação de origem genética”. O conceito não limita a interpretação de “material” aos elementos químicos do material genético. Até porque não há que se falar em unidades funcionais de hereditariedade sem informação genética nelas contidas ou ainda, falar em informações genéticas sem considerar as unidades funcionais de hereditariedade. Essa interpretação toma por base àqueles que sustentam ser a seqüência genética apenas um componente químico, sendo que o que de fato importa é a informação genética nela contida.[13]

Pode-se entender que a distinção estabelecida pela Convenção entre material genético e recurso genético foi justamente para delimitar o a intenção de fruição econômica do bem. Ou seja, se for utilizado para pesquisa científica é considerado, nos termos da convenção, como material genético. Por outro lado, se utilizado para fins econômicos é considerado recurso genético. Esta diferenciação trazida pela convenção poderia facilitar a aplicação dos instrumentos previstos na Medida Provisória.

* Conceitos da Convenção de Diversidade Biológica.

O que não significa dizer que não poderia ter sido proposta uma definição específica na medida provisória para abarcar as situações que envolvessem os produtos naturais derivados ou ainda a proteção do material genético de espécies exóticas que tenham adquirido características específicas em condição in situ. Ou ainda para as hipóteses em que se fosse possível identificar a informação genética dissociada do material genético sendo acessada para fins econômicos.

O fato é que estas diferenças conceituais acerca do material/recurso/patrimônio genético existente hoje na legislação brasileira têm dificultado sobremaneira a aplicação eficiente do regime jurídico de acesso e repartição de benefício.

Está em andamento no Poder Executivo discussão sobre a revisão do regime jurídico de acesso e repartição de benefícios e após as experiências adquiridas ao longo da última década na implementação da Medida Provisória há uma grande expectativa de que sejam adequados os conceitos de forma a facilitar a implementação das regras e tornar pleno o sistema no Brasil. Esta proposta será colocada para Consulta Pública pela Casa Civil, de forma a democratizar o processo de elaboração do texto da Lei, momento em que sugestões poderão ser avaliadas e incorporadas ao texto.

Informações Sobre o Autor

Adriana Diaféria

Mestre em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1998) e Doutora em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2003). Atualmente é Coordenadora do Projeto de Biotecnologia na Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial e Professora na Pós-Graduação Latu Sensu da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.