Ações afirmativas como forma de efetivação dos Direitos Fundamentais

Resumo: Sob o prisma das responsabilidades que são atribuídas a um legitimo Estado Democrático de Direitos, defendo as Ações afirmativas como forma de efetivação dos direitos fundamentais. Uma vez, que sua implementação contribui para afirmação do status democrático atribuído a nossa bandeira, status que conta pontos frente a comunidade internacional, abrindo portas para nossa entrada e consolidação entre os paises “desenvolvidos”. As ações afirmativas de inclusão são a, ou uma das, formas mais relevantes de efetivação dos direitos fundamentais. Direitos que são a base jurídica destas políticas, tornando-os fio condutor de todo o desenvolvimento deste texto. A evolução dos direitos humanos, conforme ensina toda doutrina de teoria geral do Estado e ciência política, é paralela à evolução do Estado de Direito, cabendo aqui, exaltar que a conquista e consolidação destes direitos é praticamente um divisor de águas na história mundial. Tornando sua implementação fator que influência a economia e a política mundial. Diante disso, a monografia a seguir traz sistematicamente nas considerações iniciais os dados atinentes à democracia e direitos humanos, bem como a evolução histórica do Estado de Direito aliada à evolução dos direitos humanos, do período liberal até o panorama atual, tudo de forma clara e objetiva, sem deixar de lado a seriedade e a importância que estes têm para humanidade. A explicação das diferenças entre a definição dos termos direitos humanos e direitos fundamentais encontra-se presente nestas considerações, uma vez que conforme ensinamentos de Ingo Sarlet, Anelise Nunes e Virginia Feix, se faz fundamental a especificação dos dois termos, para determinar a aplicação exata de cada um. Sendo o primeiro capitulo procedido, pelas considerações acerca das políticas públicas e privadas de inclusão, sua relação com a os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, em seus diversos desdobramentos, com a reserva do possível e do mínimo existencial. Ficando assinalado no final deste capítulo as Ações Afirmativas de Inclusão, tema central da monografia, que traz além da sua justificação legal, comprova sua fundamentalidade para o Estado Democrático de Direito, uma vez que é encarada sob o prisma das responsabilidades, atribuídas pela comunidade internacional, a um Estado dito Democrático Direito, logo, confirma a obrigação dos Estados que se intitulam como democráticos tem com sua implementação. Bem como, responde algumas das criticas desferidas pelas correntes contrárias a implementação destas ações. Estando presente, ainda, dentro deste mesmo capitulo, o questionamento sobre a real justificativa da dificuldade no reconhecimento pelo Estado da constitucionalidade destas ações, uma vez que estas políticas públicas resultam da análise de inúmeras idéias trazidas pelos direitos humanos, pensamentos, estratégias ou planos que visam à busca da igualdade substancial, que é sem duvidas um dos maiores objetivos dos Estados democráticos de direito. Ações que são necessárias para justificar o regime que nosso Estado diz viver, já que, no texto de nossa Carta Magna de 1988, para ser mais exata em seu preâmbulo, a instauração de um Estado Democrático de Direitos, cujo objetivo, é reconhecer e regulamentar as diversidades sociais, a fim de combatê-las e erradicá-las, dá o tom de como nosso Estado deve se comportar, o que sugere a implementação de ações coordenadas para conquista dos objetivos ali traçados. Vontade que é nítida, uma vez, que é repetida sistematicamente nas normas de diversos artigos da nossa constituição como, por exemplo, na norma do art. 5º, §3º, que atribui aos tratados e convenções internacionais sobre direi tos humanos força constitucional, logo fica claro o compromisso assumido por nosso Estado junto ao povo brasileiro. Toda via, a simples declaração do legislador constituinte sobre a atual denominação do nosso Estado, bem como, o programa estabelecido em nossa constituição, não basta para sustentar o título que buscamos efetivar. O Estado necessita cumprir com suas responsabilidades, para somente assim encontrar a verdadeira legitimidade, para que nossa Carta Magna tenha credibilidade e não seja considerada uma falácia perante a comunidade internacional. O que remete as ferramentas disponíveis no próprio texto constitucional, para que o Estado alcance seus objetivos, cumpra com seu papel de democrático de direitos, e só assim confirme a legitimidade do titulo de sua bandeira, medidas que alavancam o crescimento dos índices de desenvolvimento humano que são fundamentais para ascensão econômica e política do país.

Sumário: Estado de Direito. Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. Dignidade da Pessoa Humana. Mínimo Existencial. Reserva do Possível. Políticas Públicas. Ações Afirmativas.

INTRODUÇÃO

O tema abordado nesta monografia é, sem dúvida, de interesse geral, uma vez que quando invocado gera forte discussão. Diante disso, decidi abordá-lo de forma diversa das que tenho visto durante o curso. Sob o prisma das responsabilidades que são atribuídas a um legitimo Estado Democrático de Direitos, defendo as Ações afirmativas como forma de efetivação dos direitos fundamentais. Uma vez, que sua implementação contribui para afirmação do status democrático atribuído a nossa bandeira, status que conta pontos frente a comunidade internacional, abrindo portas para nossa entrada e consolidação entre os paises “desenvolvidos”.

As ações afirmativas de inclusão são a, ou uma das, formas mais relevantes de efetivação dos direitos fundamentais. Direitos que são a base jurídica destas políticas, tornando-os fio condutor de todo o desenvolvimento deste texto. A evolução dos direitos humanos, conforme ensina toda doutrina de teoria geral do Estado e ciência política, é paralela à evolução do Estado de Direito, cabendo aqui, exaltar que a conquista e consolidação destes direitos é praticamente um divisor de águas na história mundial. Tornando sua implementação fator que influência a economia e a política mundial.

Diante disso, a monografia a seguir traz sistematicamente nas considerações iniciais os dados atinentes à democracia e direitos humanos, bem como a evolução histórica do Estado de Direito aliada à evolução dos direitos humanos, do período liberal até o panorama atual, tudo de forma clara e objetiva, sem deixar de lado a seriedade e a importância que estes têm para humanidade. A explicação das diferenças entre a definição dos termos direitos humanos e direitos fundamentais encontra-se presente nestas considerações, uma vez que conforme ensinamentos de Ingo Sarlet, Anelise Nunes e Virginia Feix, se faz fundamental a especificação dos dois termos, para determinar a aplicação exata de cada um.

Sendo o primeiro capitulo procedido, pelas considerações acerca das políticas públicas e privadas de inclusão, sua relação com a os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, em seus diversos desdobramentos, com a reserva do possível e do mínimo existencial. Ficando assinalado no final deste capítuloas Ações Afirmativas de Inclusão, tema central da monografia, que traz alémda sua justificação legal, comprova sua fundamentalidade para o Estado Democrático de Direito, uma vez que é encaradasob o prisma das responsabilidades, atribuídas pela comunidade internacional, a um Estado dito Democrático Direito, logo, confirma a obrigação dos Estados que se intitulam como democráticos tem com sua implementação. Bem como, responde algumas das criticas desferidas pelas correntes contrárias a implementação destas ações. Estando presente, ainda, dentro deste mesmo capitulo, o questionamento sobre a real justificativa da dificuldade no reconhecimento pelo Estado da constitucionalidade destas ações, uma vez que estas políticas públicas resultam da análise de inúmeras idéias trazidas pelos direitos humanos, pensamentos, estratégias ou planos que visam à busca da igualdade substancial, que é sem duvidas um dos maiores objetivos dos Estados democráticos de direito. Ações que são necessárias para justificar o regime que nosso Estado diz viver, já que, no texto de nossa Carta Magna de 1988, para ser mais exata em seu preâmbulo, a instauração de um Estado Democrático de Direitos, cujo objetivo, é reconhecer e regulamentar as diversidades sociais, a fim de combatê-las e erradicá-las, dá o tom de como nosso Estado deve se comportar, o que sugere a implementação de ações coordenadas para conquista dos objetivos ali traçados. Vontade que é nítida, uma vez, que é repetida sistematicamente nas normas de diversos artigos da nossa constituição como, por exemplo, na norma do art. 5º, §3º, que atribui aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos força constitucional, logo fica claro o compromisso assumido por nosso Estado junto ao povo brasileiro.

Toda via, a simples declaração do legislador constituinte sobre a atual denominação do nosso Estado, bem como, o programa estabelecido em nossa constituição, não basta para sustentar o título que buscamos efetivar. O Estado necessita cumprir com suas responsabilidades, para somente assim encontrar a verdadeira legitimidade, para que nossa Carta Magna tenha credibilidade e não seja considerada uma falácia perante a comunidade internacional. O que remete as ferramentas disponíveis no próprio texto constitucional, para que o Estado alcance seus objetivos, cumpra com seu papel de democrático de direitos, e só assim confirme a legitimidade do titulo de sua bandeira, medidas que alavancam o crescimento dos índices de desenvolvimento humano que são fundamentais para ascensão econômica e política do país.

1. Considerações em Torno da Democracia e dos Direitos Fundamentais.

1.1 O Estado Liberal de Direito

O Estado liberal de direito tem como marco as Revoluções Burguesas do século XVIII, ocorridas nos Estados Unidos e na França. Os movimentos Burgueses revolucionários, após muita mobilização, conseguiram derrubar as bases do absolutismo que se perpetuou durante séculos em diversos paises, regime totalmente discriminatório, que organizava a sociedade em classes, destinando para cada uma delas um ordenamento jurídico específico. Estas revoluções estabeleceram limites ao poder de governar, através da instituição de leis em substituição ao governo de homens[1]. Fazendo nascer a primeira idéia de direitos do homem. Contudo, mesmo após as revoluções, restaram muitas marcas do absolutismo, dentre elas um legado jurídico de cunho totalmente discriminatório, sendo necessária construção de um novo e único sistema jurídico, um sistema que pusesse todas as classes ou grupos sociais num patamar de “igualdade”, conforme os ideais das revoluções.  Os Movimentos revolucionários tinham como ideais a igualdade e liberdade, princípios que se tornaram a base deste novo Estado, que, agora tinha leis que se dirigiam a todos de forma igualitária, normas que possuíam uma característica que marcou este período, a não intervenção do Estado nas relações privadas. Com esta nova roupagem, assumiu assim, obrigações negativas, ou seja, a liberdade permitiria o progresso do povo, assunção de responsabilidades de cada um por seus atos, independente das consequências. A não intervenção do Estado nas relações privadas deixava o Estado livre para assumir os encargos atinentes à garantiada ordem (combate a violência) e da legalidade[2]. Restando clara a idéia de supremacia do privado sobre o público, que foi traduzida da seguinte forma por Lenio Streck:

“A separação entre Estado e Sociedade Civil mediada pelo Direito, este visto como ideal de justiça; a garantia das liberdades individuais; os direitos do homem aparecendo como mediadores das relações entre os indivíduos e o Estado; a democracia surge vinculada ao ideário da soberania da nação produzida pela revolução francesa, implicando a aceitação da origem consensual do estado, o que aponta para idéia de representação, posteriormente matizada por mecanismos de democracia semidireta –referendum e plebiscito – bem como, pela imposição de um controle de constitucionalidade; o estado tem um papel reduzido, apresentando-se como Estado Mínimo, assegurando, assim, a liberdade de atuação dos indivíduos[3].”

Diante disso pode ser concluído que o papel do Estado, neste período, se resumia em não interferir na vida privada. Bem como, as liberdades conquistadas marcam a consolidação dos direitos humanos de primeira dimensão. Diretos que haviam sido cogitados em séculos anteriores, contudo, tiveram relevância jurídica a partir de sua constitucionalização, que tem como marco a Magna Carta inglesa de1215, imposta pelos bispos e barões ao rei João Sem Terra, como forma de limitação de seu poder, documento que trazia em seu conteúdo a instituição do devido processo legal, hábeas corpus, bem como uma série de outras liberdades, que serviram de inspiração ao ideário burguês, que lançou o nítido sentido de que estes direitos eram universais, logo eram inerentes a todos os homens[4].

1.2  O Estado Social de Direito

O Estado Social de direito é a evolução do Estado Liberal, contudo o fato da liberdade se sobrepor ao poder estatal fez com que o liberalismo se propagasse de forma negativa, a falta de intervenção estatal tornou as relações privadas cada vez mais abusivas, já que na maioria das vezes as partes contratantes não se encontravam no mesmo patamar de igualdade para c discutirem os contratos. As relações de emprego e trabalho junto com a economia e o capitalismo exacerbado que se sobrepunha a dignidade da pessoa humana eram as principais chagas deste modelo de Estado. A sociedade, diante da ausência do Estado, havia se voltado para uma situação de miséria, uma vez que o lema da não intervenção permitia a exploração da mão de obra, que era submetida a condições subumanas, uma vez que a palavra hipossuficiência não existia no vocabulário liberal. Diante de tamanha desigualdade os princípios do Estado liberal entraram em colapso, a população pedia que o Estado reagisse positivamente aos distúrbios causados pelo excesso de liberdade, este tinha que se posicionar, uma vez que, somente a igualdade política não correspondia às expectativas da massa trabalhadora. A igualdade formalconferida a população no modelo anterior destinava tratamento igual aos trabalhadores e burgueses, o que favorecia as classes mais abastadas e detentoras das riquezas e do conhecimento, não alimentava mais os ideais da maior parte sociedade que havia se cansado de tanta desigualdade.

Fez-se então, o Estado Social, cuja característica central esta na complementação dos direitos adquiridos no modelo anterior a incorporação de deveres prestacionaispor parte do Estado[5]. O enfrentamento da igualdade em seu sentido material e o comprometimento em promovê-la, através da elaboração de projetos que possibilitem sua efetivação. O Estado assume um papel positivo, intervindo a favor dos menos favorecidos[6]. Não se tratando mais de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado[7]. Sendo sua responsabilidade, a partir de agora, proporcionar condições materiais para que os indivíduos possam usufruir das liberdades oferecidas, que por seu turno são muitas, cabendo serem citadas as atinentes a assistência social, saúde, educação e trabalho. Liberdades sociais que podem ser traduzidas como: direito a sindicalização, direito de greve, direitos inerentes ao trabalhador como férias, limitação da jornada de trabalho semanal, salário mínimo, etc. Direitos que representam, segundo Sarlet, a densificação do princípio da justiça social, além de representarem as reivindicações das classes menos favorecidas[8].

As responsabilidades assumidas pelo Estado Social tiveram como fonte de inspiração a constituição Mexicana e a Constituição de Weimar de 1917, juntamente com a revolução Russa de 1918. Estes movimentos serviram como mola propulsora parao reconhecimento e a constitucionalização dos direitos atinentes a valorização do homem e do trabalho. Movimentos que foram fundamentais para o progresso social e a consolidação da democracia. Fazendo destas revoluções grandes marcos do reconhecimento dos direitos humanos de segunda dimensão, que vieram a consagrar os direitos econômicos, sociais e culturais.Conquistas que conforme os ensinamentos de Virgínia Faix e de importantes doutrinadores, vem para construir não só uma consciência por parte do Estado de respeito e preservação da dignidade humana, mas também gerar, ainda que sensivelmente, uma consciência crítica por parte da população, que agora sabe que é obrigação do Estado promover e proteger os direitos humanos/fundamentais.  

1.3 Estado Democrático de Direito

É importante recapitular que, o Estado de direito iniciado no séc. XVIII foi concebido, inicialmente, com a idéia de limitar as atrocidades cometidas pelo Estado/soberano, período marcado pela liberdade, adjetivo que deu nome a este tipo de comportamento. Toda via esta liberdade não foi suficiente para suprir as necessidades da sociedade, quejá estava cansada da omissão do Estado[9]. A garantia das liberdades e da igualdade política não resolvia os problemas que assolavam a sociedade, que cobrava mais comprometimento dos governantes, a fim deque estes passassem a intervir a favor dos menos favorecidos, podendo assim, proporcionar a todos uma “efetiva igualdade”. Ocorrendo assim a transição do Estado Liberal para Estado Social, comportamento que pode ser considerado como a junção dos direitos concebidos no Estado liberal (liberdades e igualdades formais, ambos numa perspectiva política) aos novos direitos conquistados pelo povo ao longo de seu desenrolar (direitos sociais como: assistência social, saúde educação, direitos atinentes ao trabalho, etc.), junção que permitiu a figuração do Estado como garantidor e promotor da busca pela igualdade material[10].

A procura de uma definição para o Estado Democrático de Direito, induz, conforme os modelos anteriores, a soma das características apresentadas no resumo supracitado,toda via, esta associação não pode ocorrer, uma vez que os objetivos e obrigações do Estado em tela vão muito além doproposto nos modelos já citados. Também, não sendo adequada a junção dos conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito, idéia ensinada da seguinte forma por Liza Bastos:

“A configuração do Estado Democrático de Direito não significa unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito. Consiste na verdade na criação de um novo conceito, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo.[11].”

Este novo Estado, além de estar intensamente comprometido com os direitos humanos, tem como característica a questão da democracia, cidadania, constitucionalidade das normas e o respeito a dignidade da pessoa humana. Traços que dão legitimidade ao poder, uma vez que ratificam a noção de que todos, soberanos ou não, estão abaixo da lei, incluindo neste rol o próprio Estado[12]. Sendo assim, a democracia e o reconhecimento dos direitos humanos são fatores imprescindíveis para sua instauração,o que torna estas duas “características” à base do título em discussão, fazendo delas duas faces de uma mesma moeda. Interação que é claramente explicada por Jayme Fernando como

“A democracia é, portanto, o pressuposto essencial dos direitos humanos, uma vez que estes, efetivamente, deixam de vigorar em regime não democrático. Nele reside a maior garantia para o pleno respeito dos direitos humanos, porque, onde não há um ambiente democrático, sufocam-se os direitos humanos[13].”

Alexy, também, liga a questão da democraticidade de um Estado ao reconhecimento dos direitos humanos/fundamentais uma vez que no seu entendimento os.

“Direitos fundamentais são democráticos porque eles, com a garantia dos direitos de liberdade e de igualdade, asseguram o desenvolvimento e existência de pessoas, que, no fundo, são capazes de manter o processo democrático com vida, e porque eles, com a garantia da liberdade de opinião, imprensa radio fusão, reunião e associação, assim como com o direito eleitoral e as outras liberdades políticas asseguram as condições fundamentais do processo democrático[14].”

Flávia Piovesan, por seu turno, define como alicerces deste tipo de Estado a cidadania e a dignidade da pessoa humana, que somadas às características supracitadas, reforçam a idéia de que os direitos fundamentais são um elemento básico para realização do princípio democrático[15]. Diante disso, podem-se estabelecer as quatro primeiras características fundamentais deste Estado. Cabendo aqui serem citadas as características atribuídas por Carlos Sundfeld:

“a) Criado e regulado por uma constituição;

b) Os agentes públicos fundamentais são eleitos e renovados periodicamente pelo provo e respondem pelo cumprimento de seus deveres;

c) O poder político é exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por órgãos estatais independentes e harmônicos, que controlam uns aos outros;

d) A lei produzida pelo legislativo é necessariamente observada pelos demais poderes;

e) Os cidadãos, sendo titulares de direitos, inclusive políticos e sociais, podem opô-los ao próprio Estado;

f) O estado tem o dever se autuar positivamente para gerar desenvolvimento e justiça social.[16]”

Dentre as caraterísticas supracitadas verifica-se a necessidade da existência de uma constituição, sendo considerada, pela maioria da doutrina como único documento capaz de assegurar o desenvolvimento e a justiça social. No Brasil, a promulgação da Constituição Federal em 1988, assinala a instituição deste Estado, que por seu turno marcou de forma impar a história do país, uma vez que havíamos atravessado mais de 20 (vinte) anos de ditadura militar, período que a dignidade da pessoa humana simplesmente foi riscada da história. Contudo, o termino deste período “vergonhoso”, serviu para saberemos o quanto é importante a valorização e o respeito dos direitos humanos. Influencia que interferiu na elaboração de nosso atual texto constitucional, que venho para resgatar e reconstruir tudo o que foi derrubado pela ditadura, restabelecendo o respeito à dignidade da pessoa humana, na norma do art. 1º, III, da CF/88, tornando-o norma fundamental de nossa Carta Magna. Direito humano que foi absorvido como tantos outros por nossa constituição, encarado por Flávia Piovesan  como super princípio[17], conforme trecho abaixo

“Assim seja, no âmbito internacional, seja, no âmbito interno, (à luz do Direito Constitucional ocidental), a dignidade da pessoa humana é princípio que unifica e centraliza todo sistema normativo, assumindo especial prioridade. A dignidade humana simboliza, desse modo, verdadeiro super princípio constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo contemporâneo, nas esferas local e global, dotando-lhe de especial racionalidade, unidade e sentido[18].”

Nossa norma mestra elenca em todo corpo de seu texto todas as gerações de direitos humanos concebidas ao longo da evolução do Estado, bem como, a norma dos parágrafos §3º e §4º do art. 5º, CF/88, abre portas para recepção de novos direitos, característica impar do Estado em discussão[19]. Toda via, a legitimaçãodo título aqui discutido, depende da efetivação dos direitos humanos, ou seja, a mera fundamentalização destes direitos não garante o merecimento deste título. A democracia, expressada na forma da soberania popular, compõe como característica precípua deste modelo, necessidade traduzida da seguinte forma, por  Anelise Nunes:

“(…) os direitos fundamentais cumprem a função de conceder legitimidade ao regime político-democrático – pois quanto mais um Estado os consagra e procura torná-los eficazes, mais legitimidade adquire perante a comunidade internacional e, por conseguinte, será considerado menos democrático e menos legítimo o regime político que desrespeitar e propiciar agressão aos direitos fundamentais[20].”

Restando, então, clara quais são as características do estado Democrático de Direito, que podem ser sintetizadas pelo respeito e efetivação dos direitos humanos, direitos que foram conquistados pelos movimentos populares no decorrer da história humana.

O paralelismo histórico da evolução do Estado de Direito e dos direitos humanos é fato inegável para qualquer conhecedor da história mundial. As lutas travadas com o Soberano/Estado na busca do reconhecimento da qualidade de humanidade foi definida por Fabio Comparato na introdução de A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, como:

“Todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merece igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. É o reconhecimento universal de que, em razão dessa radical igualdade, ninguém – nenhum indivíduo m, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação – pode afirmar-se superior aos demais[21].”  

Definição que, segundo meu ponto de vista, traduz o porquê da destinação de direitos e deveres iguais para todos os homens e mulheres, respeito que, no entendimento de muitos, não deve ser destinado pelo simples fato da existência de diferenças sejam elas culturais ou biológicas. Toda via, mesmo se tratando de direitos inerentes aos humanos, existem diversos termos que podem ser utilizados para citá-los, terminologias que possuem significados diferentes perante a comunidade jurídica.Cabendo ressaltar, que não há consenso entre os operadores do direito quanto a uma definição única destes termos, bem como que ainda são utilizados como sinônimos por alguns operadores do direito.Sobre isto ensina Fernando Jayme que

“Direitos humanos e direitos fundamentais destinam-se, uns e outros, a conferir dignidade à existência humana, o que cria uma tendência inevitável em reconhecê-los com mesmo significado, contudo, não podem ser compreendidos como sinônimos, pois a denominação diferenciada não decorre de mero preciosismo acadêmico, mas de implicações diferenciadas no âmbito de aplicação de cada um deles. [22]”

Argumento que incentiva distinção dos termos, que pode ser iniciada com a definição de direitos humanos que são vistos como:os direitos que resultam de um longo processo histórico[23], cuja linha temporal, traçada nas considerações iniciais,identifica a importância e a relevância dos movimentos sociais na conquista e aquisição destes. Sendo assim, bem como à relação direta que os direitos humanos têm com os documentos de direito internacional[24], como por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, etc. Documentos jurídicos internacionais de caráter pré-estatal ou ainda, para alguns, supra-estatal[25], documentos que nos dão a noção de que estes são direitos que existem no plano internacional, ou seja, positivados no plano externo.

Tornando clara a primeira diferença aparente, qual seja o plano de positivação. A segunda diferença encontrada, de relevância, também, considerada como fundamental é que o conceito direitos humanos é mais amplo e impreciso [26], já que concedem direitos ao ser humano independente de sua ligação ou identidade nacional. Que se traduz da seguinte forma, conforme explanado em aula pela Professora Virginia Feix, como direitos que todos os seres humanos possuem e podem exercer pela simples condição de serem humanos. Concluindo-se que a condição de humanidade é o único critério, não sendo necessária a constitucionalização pelo ordenamento jurídico do país para que seus cidadãos sejam reconhecidos por estes direitos.Sendo estes inerentes à condição de humanidade, independe se a origem do sujeito é judaica, muçulmana, cristã, católica, etc. estes também são reconhecidos por ele.

Ficando registrado como principais caracteristicas dos direitos humanos o plano de positivação e a inerência a pessoa humana. Os direitos fundamentais, por seu turno, são os direitos humanos constitucionalizados[27], ou seja, são os direitos humanos positivados por um determinado Estado, direitos de dimensão Estatal, como por exemplo, as normas das duas convenções supracitadas que, uma vez aderidas e ratificadas por nosso país ganham status constitucional, tornando-as fundamentais perante nosso ordenamento. Ou seja, elas migram do plano externo para o interno, passando a fazer parte do corpo constitucional daquela nação que as aderiu e ratificou. Direitos humanos que passam a ser fundamentais para aquela população.

Cabendo neste ponto atentar para outro equivoco corriqueiro, o automático entendimento de que, os direitos fundamentais são posteriores aos direitos humanos, já que estes têm como principal característica sua abrangência e amplitude, bem como por sua qualidade de inerência a condição humana e universalidade, equivoco desfeito por Jayme, que ensina:

“(…) pode se afirmar à precedência histórica dos direitos fundamentais em relação aos direitos humanos, pois as questões relacionadas à dignidade humana primeiramente foram tratadas como assunto de soberania nacional, não sujeita à ingerência internacional, para em momento posterior, serem proclamadas em caráter universal. Entretanto, não há como tratar a evolução dos direitos fundamentais e dos direitos humanos como compartimentos estanques e isolados. Na verdade, os direitos humanos representam um avanço a partir do estágio evolutivo dos direitos fundamentais, quando a comunidade política internacional passou a reconhecer aqueles como indivisíveis e universais.” 

A terminologia fundamental, também é utilizada devido o caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado Democrático de Direito[28], uma vez que somente os Estados comprometidos com os direitos humanos são considerados democráticos de direito. Terminologia, também, empregada no direito constitucional Estrangeiro[29]. Podendo, esta fundamentalidade se subdividir em formal e material. Contudo, no contexto desta monografia cabe utilizar a orientação de Canotilho, que sugere a utilização do princípio da Dignidade Humana como base para o reconhecimento da fundamentalidade de um direito[30].

Sendo assim, a utilização da terminologia Direitos Fundamentais é a mais adequada à monografia em desenvolvimento, uma vez que seu objetivo se concentra numa das formas de efetivação dos direitos fundamentais frente a um legitimo Estado Democrático de Direito. Seguindo por este caminho, e depois de termos traçado a linha evolutiva do Estado de Direito e estabelecido o papel do Estado Democrático de Direito surge o seguinte questionamento: O que atitudes ou ações um Estado precisa ter/fazer para ser Legitimamente Democrático de Direito? Bom, para ser merecedor deste titulo, o Estado deve promover a efetivação dos direitos humanos. Como? Através de políticas sociais que visem à diminuição das desigualdades, com intuito de se alcançar a igualdade material e a concretização da democracia e da cidadania. Respostas que remetem ao esclarecimento do que seria atualmente a igualdade material, bem como da sua importância na busca da legitimidade.

2. Políticas Públicas de Inclusão

“Do ente abstrato, genérico, destituído de cor, sexo, idade, classe social, dentre outros critérios, emerge o sujeito de direito concreto, historicamente situado, com especificidades e particularidades. Daí apontar-se não mais ao indivíduo genérica e abstratamente considerado,mas ao indivíduo “especificado”, considerando-se categorizações relativas ao gênero, idade, etnia, raça, etc. [31]”

As políticas públicas nasceram nos Estados Unidos, como uma das muitas medidas utilizadas para diminuir as desigualdades econômico-sociais entre negros e brancos.Aqui no Brasil, estas ações, não tem a mesma conotação, uma vez que seu conceito foi ampliado a fim de beneficiar grupos dos mais variados setores. Sendo muito comuns, nos ramos econômico, ambiental e social, como por exemplo: As Políticas Econômicas, que destinam subsídios como bônus e incentivos fiscais a empresas privadas, e ainda dentro do ramo da economia temos as Políticas Públicas de Economia Solidária[32]. Na esfera social, temos as Políticas Públicas de Inclusão, que podem ter critério social, racial ou de gênero. E no ramo ambiental as Políticas Públicas de Preservação do Meio ambiente. Todas as detentoras do mesmo embasamento jurídico a busca do bem comum, através da materialização da dignidade da pessoa humana e o principio da igualdade. Contudo, mesmo diante da ampliação do termo bem como, da forma que estas vêm sendo implementadas pelo Estado geram fervorosa discussão. Atualmente em nossa sociedade existem diversas ações em andamento, dirigidas aos mais variados grupos sociais, toda via, são sempre associadas às Ações Afirmativas da espécie cotas raciais. O que é lamentável, pois leva a crer que esta é a única política conhecida pelos populares, uma vez que a mídia, apoiada em uma minoria, a favor do não desenvolvimento social deturpa seu verdadeiro objetivo, vendendo idéias falsas e sem fundamento jurídico, que por fim, acabam por formar a opinião de leigos e, muitas vezes, de pessoas com notório saber, fazendo desta minoria a maioria, já que é apoiada são difundidas por seus apoiadores em fortes veiculo de comunicação, formando facilmente opinião.

No decorrer do próprio curso de direito, me deparei, inúmeras vezes, com a ignorância dos colegas acerca deste tema, bem como, sua resistência em aceitar, entender ou no mínimo escutar as justificativas de tais políticas. E conforme o tempo foi passando consegui entender e ver o porquê, de sua negação, mesmo estando de acordo com os preceitos constitucionais. A questão acerca das ações afirmativas é crucificada e encarada como inconstitucional, pois como é equivocadamente ligada a questão racial, acaba abrindo uma das chagas de nossa sociedade, a falsa democracia racial em que vivemos, ou ainda o chamado preconceito velado. Fatos que tornam indispensável a discussão do tema políticas publicas, ações afirmativas de inclusão e cotas raciais, pois a sociedade precisa perceber a importância que elas têm para o Estado e para evolução cultural de toda a nação. 

As correntes contrarias as cotas raciais não apresentam argumentos consistentes, tornando sua defesa um dever de qualquer conhecedor da Constituição Federal e da historia do Brasil. Para defesa do tema ser coerente, a fim de que se entenda a necessidade destas ações, é importante registrar que Políticas Públicas são o Gênero,  Ações Afirmativas de Inclusão espécie e Cotas Raciais uma subespécie. Pontos que precisão ser esmiuçados para o completo entendimento da pesquisa.

As políticas públicas são uma das formas de efetivação dos Direitos Fundamentais. Em se tratando de Brasil, vão muito, além disso, uma vez que conferem legitimidade ao título atribuído a esta Republica, bem como, põem em prática os objetivos traçados em nossa Carta. Encontrando-se, no que tange sua conceituação, diversas definições na doutrina, contudo, todas conduzema um mesmo caminho. Podendo, ainda, ser ressaltada a associação sinônima feita entre elas e as políticas sociais, fato que não merece tanta relevância, pois não se encontra disponível nenhum conceito relevante que exalte alguma grande diferença entre ambas. Toda via, localizei uma pequena, e singular, característica levantada, coerentemente, por Maria José Palmeira, no artigo As Mutações Sociais e as Políticas Públicas, que as diferencia como sendo políticas sociais:

“O conjunto de políticas, programas e projetos especialmente dirigidos para as populações pobres é chamado de política social, que tem por objetivo compensar a desigualdade social, assumindo assim, uma natureza corretiva e paliativa[33].”

Sendo então, considerado por ela, como característica primordial a natureza corretiva e paliativa, destinada à compensação de desigualdades.  Sendo, dentro de seu ponto de vista, consideradas políticas públicas as ações dirigidas.

“(…) à busca de consenso, por parte do Estado, entre os diversos interessados, envolvendo a sociedade civil. Esse processo conduz ao conceito de política pública.

A Política Pública, pois, visa assegurar o redirecionamento da sociedade, isto é, garantir que as mutações por ela geradas propiciem o bem estar do conjunto de sua população. Tem, portanto, mais do que paliativa, uma natureza preventiva e organizativa da sociedade.[34]”

Ficando, de acordo com esta corrente, entendido que as políticas públicas somam a característica paliativa a preventiva. Em suma, conceitos citados que, como já dito, levam a um mesmo caminho, a busca do bem comum[35], toda via, didaticamente, a eleição de uma única terminologia é necessária, sendo adotada como referencia o termo Políticas Públicas, uma vez que esta denominação é adotada pela maioria dos juristas. Que, no entender de Eduardo Appio são Instrumentos de execução de programas políticos baseados na intervenção estatal na sociedade, tendo por escopo assegurar condições materiais de uma existência digna a todos os cidadãos[36]. Conceito que utiliza como base o princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, pois explicita a necessidade da criação de condições materiais, para que se estabeleça uma existência digna.

Ou ainda, o conceito de Rogério Leal, que atribui a seguinte significação ao termo: ação estratégica (de instituições ou pessoas de direito público) que visa a atingir fins previamente determinados por finalidades, objetivos e princípios de natureza pública[37]. Conceitos que remontam o aduzido no inicio do capitulo, a busca do bem comum, contudo as noções supracitadas necessitam ser complementadas pelo conceito de Boneti, que insere a dinâmica da interação Estado/Sociedade Civil as idéias já trazidas, com as seguintes palavras

“Entende-se por políticas públicas o resultado da dinâmica do jogo de forças que se estabelece no âmbito das relações de poder, relações constituídas pelos grupos econômicos e políticos, classes sociais e demais organizações da sociedade civil. Tais relações determinam um conjunto de ações atribuídas à instituição estatal, que provocam o direcionamento (e/ou o redirecionamento) dos rumos de ações de intervenção administrativa do Estado na realidade social e/ou de investimentos. Elas podem ter os mais variados objetivos, portanto podem visar o desenvolvimento nos campos econômico, social, cultural, podendo, ainda, ser implementas a fim de reparar danos causados por políticas anteriores. Não deixando para trás o fato de também servem para impedir conflitos Às políticas estão diretamente ligadas à questão da cidadania.[38]”

Sendo assim, importante considerar que além do Estado a Sociedade Civil também pode contribuir, uma vez que tem poder para propor e, em muitos casos, ajudar em sua formulação. Exalando a forma mais clara e bela do exercício da cidadania e consequentemente da democracia. Exercício de direitos que não configuram mera intervenção estatal no social, mas sim uma forma contemporânea de exercício do poder nas sociedades democráticas[39].Sendo estabelecido por Geraldo Di Giovanni, os seguintes pressupostos para configuração deste cenário:

“(…) pressupõe-se uma capacidade mínima de planificação consolidada nos aparelhos de Estado, seja do ponto de vista técnico de gestão, seja do ponto de vista político. Pressupõe-se, também, certa estruturação republicana da ordem política vigente: coexistência e independência de poderes e vigência de direitos de cidadania; e, pressupõe-se, finalmente, alguma capacidade coletiva de formulação de agendas públicas, em outras palavras, o exercício pleno da cidadania e uma cultura política compatível[40].”

A democracia pressupões a soma de esforços coordenados que possibilitem a implementação das ações aqui propostas, que se efetivadas conferem cidadania e dignidade a sociedade. Idéia que se analisado reciprocamente forma o entendimento de que em sociedades que não tem capacidade de por em pratica políticas publicas não há democracia muito menos cidadania. Souza, cita a importância destas ações para efetivação da democracia, ponto reiterado por todos os conceitos já apresentados e que são fundamentais para efetivação do Estado, que define esta interação como:

“A formulação de políticas públicas constitui-se no estágio em que governos democráticos traduzem seus propósitos e plataformas eleitorais em programas e ações que produzirão resultados ou mudanças no mundo real.[41]”

Ou seja, diante de todos os conceitos citados pode se definir como seu objetivo a busca do bem comum, através da diminuição das diferenças sociais, fundamentado na dignidade da pessoa humana e no princípio da igualdade, através de programas políticos, que só se desenvolvem, com efetividade, em espaços democráticos. Podendo assim, ser considerada como verdadeira a recíproca de que elas não se consolidam em ambientes não democráticos, fato que instiga a pergunta do porque da não implementação da subespécie cotas raciais em nosso estado, já que nossa constituição confirma o regime democrático de direitos. Bem como, a recusa em reconhecer sua constitucionalidade, mesmo estando de acordo com as demais políticas que já estão em andamento no país, uma vez que todas tem o mesmo fim e se dirigem a determinados grupos sociais.

A dignidade da pessoa humana[42], característica comum dos conceitos supra, é precursora da noção do mínimo existencial, conforme entende, Ingo Sarlet, Ana Paula Barcellos, Gustavo Amaral, dentre outros juristas. Contudo, é conceituada por Ricardo Torres, como um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas[43]. Logo, se estabelece uma relação da necessidade efetiva do “bem” para perpetuação da existência da pessoa, logo constitui-se através  da disponibilização, pelo Estado, de prestações sociais mínimas,  como acesso a educação (ensino fundamental, médio e superior) a saúde (fornecimento de remédios, acesso ao SUS, etc.) e assistência social.[44] Toda via, a prestação que nos cabe citar é o acesso a educação, que, nos dias de hoje, é imprescindível para inserção no mercado de trabalho, bem como para construção da cidadania. Contudo ainda existem divergências, quanto o acesso ao ensino superior, pois segundo alguns doutrinadores, o mínimo existencial “teoricamente” não esta incluso neste rol, ou seja, o acesso ao ensino superior, para esta corrente deve ser privilegio das classes mais abastadas.  Corrente que não leva em consideração a atual conjuntura do país que oferece um ensino de base deficitário. Grupo que além de não conhecer a história do país pode ser adjetivado como alienado, pois não tem o poder de enxergar os problemas na seara da educação que se arrastão em durante anos neste país, bem como a elitização das universidades públicas e privadas. Fatos que inserem no mínimo existencial o acesso ao ensino superior, caso contrario, estaria configurada sua exclusividade aos grupos com maior poder econômico. Negando aos menos favorecidos, e não tão bem treinados, o acesso ao ensino público, dirigido a um grupo que tem cor especifica em nosso país.

Ainda dentro do contexto das possibilidades de implementação desta espécie, deve-se salientar as questões atinentes à reserva do possível, que é vinculada as prestações estatais consagradas na Constituição, obrigações que possuem limitações econômicas, conforme doutrina Sarlet

“A efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria sob a reserva das capacidades financeira do estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestações financiadas pelos cofres públicos. [45]”

A capacidade financeira do Estado corresponde a possibilidade que o mesmo possui de colocar em pratica estas obrigações, contudo, no caso em nosso país essa estrutura já existe e é muito rica, mas vem sendo utilizada somente as classes mais favorecidas, já que as universidades públicas foram elitizadas há muitos anos.  Sarlet, importa da Alemanha conceito de dimensão tríplice acerca da reserva do possível, qual seja:

“a) A efetiva disponibilidade fática dos recursos para efetivação dos direitos fundamentais;

b) A disponibilidade jurídica do recurso materiais e humanos, que guarda intima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias , orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo;

c) Já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito de prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também, da sua razoabilidade.[46]”

Logo se analisado friamente, é de se concluir que a reserva do possível trabalha em detrimento dos direitos fundamentais, fato que não pode ser atribuído uma vez que, nos caso em que o Estado não tem condições financiar o ato deve comprovar a falta de recurso, bem como sua eficiente aplicação em outras ações, a fim de justificar a negação dos direitos fundamentais[47], quando a medida for atinente a este tema. Cabendo ressaltar que a dignidade da pessoa humana se sobrepõe tanto a reserva do possível quanto ao mínimo existencial, logo, esta sempre deve ser encarada no primeiro plano.

2.1 Políticas Públicas e a Dignidade da Pessoa Humana

Conforme citado inúmeras vezes ao longo do desenvolvimento deste trabalho de conclusão, a dignidade da pessoa humana é princípio de relevância e impacto nacional e internacional. Já que nela, reside a célula-mater dos direitos fundamentais[48], conforme ensina Plínio Milgaré. Esta é considera mater, pois, além de fundamentar, limita a ordem jurídica constitucional [49]. Contudo sua existência não se restringe a limitar o poder estatal, mas sim a exigir deste uma postura ativa, logo exige que o Estado atue a fim de garantir condições de uma vida digna. Sendo as políticas publicas de inclusão, uma das formas da efetivação deste princípio, uma vez que resgata a dignidade de grupos, que historicamente são, foram e provavelmente continuarão sedo alvo de discriminação, uma vez que somente através da promoção de políticas públicas de igualdade, educação e cultura esta situação poderá ser revertida. Entretanto, a dignidade da pessoa humana somada a igualdade material, são a base de todo ordenamento jurídico brasileiro e da espécie cotas raciais, que sem dúvidas, é uma das formas mais claras da materialização do princípio da igualdade em seu sentido material, uma vez, que objetivam o oferecimento de oportunidades a um grupo hipossuficiente, que vem sendo excluído há séculos.Ou seja, ao contrario da idéia que geralmente é vendida, elas não tiram de nada de quem tem, mas sim, oportuniza aos que não tem a aquisição “algo”. Produzem conseqüências sociais positivas, levando em consideração que permite à evolução econômica, social, cultural e até comportamental dos grupos a que são dirigidas. Sua implementação não passa da concretização do proposto na Constituição Federal 1988, já que quando implementadas, dentro dos critérios legais, legitimam a qualidade democrática e de direitos que intitula nosso Estado, além contribuírem positivamente para o desenvolvimento do país, uma vez que conforme entende o Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná, elas atuam como:

“… Propostas do Estado formuladas com o objetivo do cumprimento de seu papel institucional e indelegável de atuar na promoção do bem-estar de todos, especialmente pelo asseguramento e universalização dos direitos elementares à cidadania, tais como educação, saúde, habitação, saneamento, urbanização, esporte, cultura, lazer, profissionalização e, em caráter supletivo, assistência social. [50]”

Ou seja, a dignidade da pessoa humana aliada ao princípio da igualdade, possibilita a efetivação dos direitos fundamentais, uma vez que através destas ações o Estado cumpre seu papel, preenchendo o requisito de democraticidade através da materialização da cidadania, e consequentemente cumpre com o proposto em Carta.

2.2 Princípio Fundamental da Igualdade

O conceito jurídico de igualdade sofreu diversas modificações ao longo dos tempos, uma vez proposto como um dos ideais das Revoluções Burguesas do séc. XIII. Este direito era visto de forma abstrata e geral, pois tratava todos como iguais, sem considerar nenhuma das peculiaridades naturais do homem[51]. Contudo, ainda existem os que apóiem a concepção liberal deste princípio, mesmo que atualmente nossa sociedade seja marcada por  fortes desigualdades[52]. As correntes que não aceitam uma leitura mais extensiva e sistêmica deste principio, baseiam suas justificações na associação equivocada do princípio da igualdade com uniformidade, utilizando a tradução da segunda como sinônimo para primeira, conforme a definição trazida pelo Dicionário Aurélio que, além de associá-las, atribui o seguinte significado

“qualidade das coisas iguais. / Princípio pelo qual todos os cidadãos podem invocar os mesmos direitos: igualdade política, civil. / Uniformidade, continuidade: igualdade de ânimo[53].”

Estes, por sua vez, pecam ao esquecer que estamos trabalhando no plano jurídico, onde os termos podem sim ter significados diversos, mais amplos ou mais restritos, o que acaba por confundir a cabeça dos leigos, uma vez que o argumento da uniformidade é utilizado como forma de manobra para formação de opinião pelas correntes contrárias a implementação de políticas da espécie cotas. Grupos que apoiadas na igualdade formal, visam continuar concentrando a riqueza e o conhecimento nas mãos dos grupos que já detém o poder. Ou ainda,afirmam que a existência da igualdade em sentido material emana uma carga negativa de desigualdade, pois o acesso a educação dos menos favorecidos ameaça a permanência destes grupos no poder. Argumentos quevão de encontro com a doutrina nacional e internacional, bem como com nossa Constituição.

No texto constitucional, o principio da igualdade vem reconhecido sistematicamente em diversas normas, contudo vem colocada de forma clara e concisa na norma do art. 5º da seguinte forma:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.”

Norma que, também, é utilizada pelas correntes que negam a admissão da necessidade e importância da igualdade material para efetivação dos direitos humanos e de sua fundamentalidade para legitimação do Estado, forma de interpretação que trata a norma supra como cláusula geral[54], que resulta na aplicação da letra fria da lei. Norma que segundo a interpretação literal das correntes contrarias não almeja um tratamento justo, mas sim, um tratamento igual, mesmo que a relação seja desigual. Forma de interpretação, que vai de encontro com o ensinado por Juarez Freitas, a partir da interpretação sistemática do direito que sugere que o direito é

“uma rede axiológica e hierarquizada topicamente de princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurídicos, cuja função é a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição[55]”

Seguindo este raciocínio, pode se concluir que ao conceber a igualdade somente em seu sentido formal, dever-se-ia desconsiderar as demais normas constitucionais, já que, quase todos os títulos da carta estão impregnados pela proteção e promoção da igualdade através dos direitos humanos. Todos os programas contidos nela seriam totalmente desnecessários, caso a prevalecesse a igualdade formal, o que torna inconcebível esta forma de interpretação e aplicação do princípio da igualdade. Imaginem, por em vão todo trabalho, energia e competência despendidos pela assembléia constituinte, para contemplar a leitura ultrapassada de uma corrente que com argumentos vazios e infundados tenta impedir a promoção do desenvolvimento de toda uma sociedade. Exigindo assim, uma postura diversa na hora da interpretação das normas constitucionais, que se lida sistematicamente emana igualdade em seu sentido material, única forma que possibilita o cumprimento do projeto proposto em nossa carta magna e nas normas Internacionais de Direitos Humanos. Tornando assim, evidente a necessidade da IGUALDADE MATERIAL, que por seu turno, segundo Luíza Netto

“Não resta dúvida que a igualdade fática se liga aos direitos sociais, por meio deles o estado atua para garantir condições de vida digna aos indivíduos que não poderiam fazê-lo exclusivamente por seus próprios meios. {…} sendo os direitos sociais, justamente em sentido objetivo, o conjunto de normas pelas quais o Estado equilibra e modera as desigualdades sociais, e, subjetivamente, faculdades dos indivíduos e dos grupos de participar dos benefícios da vida social[56].”

O direito ao acesso ao ensino superior público pode ser considerado um direito social, que esta de acordo com a reserva do possível e do mínimo existencial como assinalado nos pontos anteriores, devendo ser importado para o plano fático, através da materialização da igualdade, implementada na forma de políticas públicas da subespécie cotas raciais. Portanto, a materialização da igualdade significa que nem todos tem a mesma sede, nem todos precisam das mesmas coisas, os grupos sociais necessitam de coisas diversas[57].  Mas então o que seria a igualdade material? Essa igualdade é aquela que trata com desigualdade os desiguais, a fim de que num futuro estas diferenças possam ser atenuadas, conforme ensina Fernando Jayme que:

“Há possibilidade de se conferirem tratamentos jurídicos desiguais sem violação do princípio da igualdade para proteger os juridicamente mais débeis, como por exemplo, a proteção ao menor (…) O Estado deve adotar ações positivas em defesa do progresso de certos grupos raciais, étnicos, culturais, que necessitam de proteção para proporcionar-lhes igualdade de gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, desde que não crie privilégios e não dure por tempo superior ao necessário à equalização das oportunidades destes grupos. [58]”

Cabendo ser transcrito a fim de completar a informação trazida pelo trecho supracitado, o conceito de Luiza Netto:

“Não é difícil perceber que, neste cenário, a questão é saber o que é igual para receber tratamento igual e o que é desigual e exige tratamento desigual, questão que remete para tensão entre igualdade jurídica e igualdade material. Pode-se talvez cogitar de uma aproximação entre a igualdade jurídica e um mandado negativo derivado da igualdade, no sentido de se proscreverem tratamentos discriminatórios, e entre a igualdade material e um mandado positivo no sentido de se imporem tratamentos diferenciados em situações desiguais.[59]”

Logo a igualdade material ou fática como defende Luiza, permite o tratamento diferenciado em situações desiguais. Neste sentido Luño defende que a igualdade material esta diretamente ligada aos direitos sociais uma vez que há uma intima conexão entre os direitos sociais e a igualdade, tendo estes como principal função garantir a participação dos indivíduos nos recursos sociais[60]. Sendo assim, pode se concluir que os direitos sociais são prestações positivas que o Estado tem para com a população, podendo ser diretas ou indiretas, logo o meio pelo qual o estado cumpre estas obrigações é a materialização da igualdade através de programas que possibilitem um tratamento diferenciado aos menos favorecidos sem desrespeitar nenhum preceito legal. No que se refere à aplicação, Luiz Araújo estabelece alguns critérios para que esta ação não emane carga negativa, condições impostas para proteger a legitimidade de seu reconhecimento, da seguinte forma:

“a) Fator adotado como critério discriminatório;

b) Correlação lógica entre o fator discriminatório e o tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade apontada;

c) Afinidade entre a correlação apontada no item anterior e os valores protegidos pelo nosso ordenamento constitucional [61].”

É inegável que a materialização emana uma carga de desigualdade, contudo a carga liberada é construtiva/positiva/benéfica, conforme aduz Flávia Piovesan

“Se para concepção formal de igualdade, esta é tomada como pressuposto, como um dado e um ponto de partida abstrato, para concepção material da igualdade, esta é tomada como um resultado ao qual se pretende chegar, tendo como ponto de partida a visibilidade à diferenças. Isto é, essencial mostra-se distinguir a diferença e a desigualdade[62].” 

Carga que, encontra respaldo constitucional, uma vez que contribui na busca dos objetivos traçados por nossa constituição, conforme a norma do art. 3º;

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

 III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

Diante disso, fica impossível conceber a existência isolada da igualdade formal, restando claro que ela não supre as necessidades de um povo, conforme demonstrado através da evolução histórica do Estado de Direito, bem como não se encaixando no perfil dos Estados ditos democráticos, neste caso, muito menos em nossa constituição, uma vez que há um programa a ser cumprido e objetivos a serem alcançados.  O reconhecimento da necessidade de sua materialização, na forma das ações afirmativas, contribui não só para evolução econômico-social do Estado, mas ratifica o status Democrático de Direito desta bandeira, que a cada dia se faz necessário para ascensão do Estado.

2.3 Ações Afirmativas

As Ações Afirmativas são uma das muitas espécies de Políticas Públicas existentes, encontrando-se dentro desta, inúmeras subespécies cuja diversidade corresponde ao número de desigualdades que temos em nossa sociedade, que aqui será utilizada como exemplo. Toda via, diante da extensa lista de políticas e ações que hoje estão em andamento no Brasil, a eleita, nesta monografia, foi à política de cotas raciais.  Espécie que provêem da mesma vertente jurídica das demais ações afirmativas e, no entanto, são as únicas que encontram tamanha resistência.[63]

As políticas sociais vêm para diminuir ou atenuar uma desigualdade histórica, neste caso, entre negros e brancos[64]. Problema que vem se agravando durante séculos em nossa sociedade. Chaga, que não pode ser negada diante da sua materialização em nosso dia a dia, bem como, frente a todos os dados históricos e estatísticos disponíveis. O que remete ao preenchimento de um dos requisitos para justificação da necessidade desta ação, a inegável constatação de que elas tratam de um grande grupo social, que devido as condições desiguais a queforam submetidos durante séculos, bem como na contemporaneidade, sofrem com o reflexo da construção cultural negativa atribuída a sua raça que sempre embarreirou a evolução deste grupo. Deixando claro que estes necessitam de uma Ação Reparadora, com intuito de resgatar a evolução social, econômica e cultural dificultada até os dias de hoje pelo Estado e pela sociedade[65]. Estas ações têm diversos conceitos, todos muito parecidos, contudo cabe ser lembrada a definição de Sandro Sell, que as trata da seguinte forma:

“A ação afirmativa consiste numa série de medidas destinadas a corrigir uma forma específica de desigualdade de oportunidades sociais: aquela que parece estar associada a determinadas características biológicas (como raça e sexo) ou sociológicas (como etnia e religião), que marcam a identidade de certos grupos na sociedade.[66]”

                            Medidas que além de corrigir desigualdades históricas, tem como característica a temporariedade, conforme conceitua Santos, que as entende como:

“(…) medidas especiais e temporárias, tomadas u determinadas pelo estado, espontânea ou compulsoriamente, com objetivo de eliminar desigualdades historicamente acumuladas, garantido a igualdade de oportunidades e tratamento, bem como de compensar perdas provocadas pela discriminação e marginalização, decorrentes de motivos raciais, étnicos, religioso, de gênero e outros. Portanto, as ações afirmativas visam combater os feitos acumulados em virtude das discriminações ocorridas no passado[67](negro 347)”

O caráter temporário das ações afirmativas é a principal característica desta espécie de políticas públicas, uma vez que, sua temporariedade é o fator que não permite que sua implementação emane carga negativa de igualdade, ou seja, ela é que garante a constitucionalidade desta ação. Caráter que é reiterado por Menezes, merecendo ser frisada, pois demonstra o real objetivo da política, qual seja, a equiparação econômica e social com os demais membros da sociedade, que é tratado da seguinte forma por ele:

“Ação Afirmativa, tem por finalidade implementar uma igualdade concreta (igualdade material), no plano fático, que a isonomia (igualdade formal), por si só, não consegue proporcionar. Por esse motivo, observa-se que os programas de ação afirmativa formalmente são encontrados em países que, além de consagrarem a igualdade perante a lei, também reprimem, quase sempre no âmbito penal, as práticas mais comuns de discriminação. Portanto, até no aspecto temporal, a ação afirmativa normalmente apresenta-se como um terceiro estágio, depois da isonomia e da criminalização de práticas discriminatórias, na correção de distorções sociais. [68]”

Ou ainda, o conceito que de Joaquim B Gomes que, sob meu ponto de vista é o mais claro, completo e minucioso, uma vez que une os dois conceitos supratratando a questão como:

“(…) um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. Diferentemente das políticas governamentais antidiscriminatórias baseadas em leis de conteúdo meramente proibitivo, que se singularizam por oferecerem às respectivas vítimas tão somente instrumentos jurídicos de caráter reparatório e de intervenção ex post facto, as ações afirmativas têm natureza multifacetária, e visam a evitar que a discriminação se verifique nas formas usualmente conhecidas – isto é, formalmente, por meio de normas de aplicação geral e específica, através de mecanismos informar, difusos, estruturais, enraizados nas práticas culturais e no imaginário coletivo. Em síntese, trata-se de políticas e mecanismos de inclusão concebidas por entidades públicas, privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicional, com vistas à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido – o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito.[69]”

Ou seja, elas funcionam como uma resposta do Estado as desigualdades econômicas e socias existentes, de acordo com o compromisso assumido pela própria constituição. Ocorrendo, também, o fato de que somente em sociedades efetivamente democrática elas conseguem se sustentar.  Cabendo lembrar que estas ações foram importadas dos EUA, Estado em que não há nenhuma norma constitucional especifica que obrigue sua implementação e, no entanto funcionam e trazem resultados positivos a toda população. Frente aos dados apresentados, a busca pela concretização da igualdade, bem como a eliminação da discriminação racial, que também é compromisso dos Estados democráticos, uma vez que é fator que confere legitimidade ao título Democrático de Direitos, é obrigação do nosso País, tendo em vista todas as normas e princípios constitucionais, já apresentados, que embasam as ações. Restando a fim de encerrar esta monografia trazer a tona a resposta aos argumentos das correntes contrarias as cotas raciais. No entanto a fim de responder estas questões busquei amparo na seara nacional e na internacional, uma vez que somando as duas vertentes os argumentos contrario caem por terra.Justificativas que encontram escopo na seara internacional na Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação (ANEXO II), ratificado pelo Brasil em 27 de março de 1968. Tratado que determina a adoção, URGENTE, de medidas que contribuam para eliminação da discriminação racial. Sendo assim, traçadas por Flávia Piovesan duas estratégias, que servem para o enfrentamento da problemática da discriminação, planos que se seguidos garantem a efetivação destas políticas, conforme vontade constitucional

“a) Repressiva Punitiva (que tem por objetivo punir, proibir e eliminar a discriminação;

 b) Promocional (que tem por objetivo promover, fomentar e avançar a igualdade).

Na vertente repressiva punitiva, há a urgência de erradicar-se todas as formas de discriminação. O combate à discriminação é medida fundamental para que se garanta o pleno exercício dos direitos civis e políticos, como também dos direitos sociais, econômicos e culturais. Se o combate à discriminação é medida emergencial à implementação do direito à igualdade, por si só é, todavia, medida insuficiente. Vale dizer, é fundamental conjugar a vertente repressiva punitiva com a vertente promocional. Faz-se necessário combinar a proibição da discriminação com políticas compensatórias que acelerem a igualdade enquanto como processo. Isto é, para assegurar a igualdade não basta apenas proibir a discriminação, mediante legislação repressiva. São essenciais as estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e inclusão de grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais.[70]”

O mesmo tratado, prevê na norma do art. 1º, parágrafo 4º o seguinte:

“As medidas especiais adotadas com a finalidade única de assegurar convenientemente o progresso de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que precisem da proteção eventualmente necessária para lhes garantir o gozo e o exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais em condições de igualdade não se consideram medidas de discriminação racial, sob condição, todavia, de não terem como efeito a conservação de direitos diferenciados para grupos raciais diferentes e de não serem mantidas em vigor logo que sejam atingidos os objetivos que prosseguiam.”

A norma do parágrafo 4º acaba com o mito de que a as ações afirmativas criam a chamada descriminação reversa, uma vez que até pode ser reversa mas contém dentro de sua reversidade uma carga construtiva, que não beneficia só os negros, mas toda uma sociedade[71].  Logo, no âmbito do direito internacional as ações afirmativas, que causam tanta discussão,sem fundamento no Brasil, quanto sua legalidade, são além de legais obrigação dos Estados Democráticos. Situação que, em nosso caso, é agravada pelo compromisso assumido com a adesão e ratificação ao tratado em discussão, norma que quando aderida e absorvida por nosso sistema tem força e eficácia constitucional. Fato que elimina qualquer escusa a sua aplicação na fundamentação contra as Ações Afirmativas. Bem como a negação de tal preceito, seja pelos Estados membros desta Federação ou pelo próprio Governo Federal, implica na ofensa ao art. 28 da Cláusula Federal, na interpretação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que determina o seguinte:

“§1º Quando se tratar de um Estado Membro constituído como Estado federal, o governo nacional do aludido Estado Membro cumprirá todas as disposições da presente convenção, relacionadas com as matérias sobre as quais exerce competência legislativa e judicial.

§2º no tocante as disposições relativas às matérias que correspondem a competência das entidades competentes da federação, o governo nacional deve tomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com sua constituição e com suas leis, a fim de que  as autoridades competentes das referidas entidades possam adotar as disposições cabíveis para o cumprimento desta convenção.[72]”

Logo, uma vez recepcionada pela Constituição, a Convenção recebeu status constitucional, incorporação permitida pelas normas do § 2º e 3º do art.5º, da Constituição conforme explica Flávia Piovesan:

“Ao efetuar a incorporação, a carta atribuiu aos direitos internacionais uma natureza especial diferenciada, qual seja a natureza de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte [73].”

Podendo, portanto se concluir, que não há brecha nacional, que justifique coerentemente sua não implementação, já que, além da dignidade da pessoa humana aliada ao princípio da igualdade são os norteadores da constituição e os tratados com força constitucional não podem ser negados.

Conclusão

Pode se concluir que a Constituição Federal de 1988 assinalou de forma impar a história do nosso país, pois é um exemplo de respeito aos direitos humanos ali fundamentalizados. Este documento tão bem intencionado e elogiado mundialmente, depende da vontade dos governantes para que os objetivos estabelecidos ali sejam alcançados, objetivos que dependem da implementação de políticas públicas para se materializarem. Ações que são direcionadas a todos os ramos, tendo em sua base as mesmas justificações, que podem ser resumidas pela busca do bem comum. Fato que me deixa intrigada, pois, se todas têm o mesmo objetivo, porque ainda são negadas. Elas, junto com as demais políticas, não servem só aos grupos a que são direcionadas, uma vez que os reflexos advindos delas beneficiam toda sociedade, servindo, também, para melhorar os índices de desenvolvimento humano do nosso país. Índices que quando melhorados apontam a efetivar do Estado em funcionamento, pois afirmam seu comprometimento com os direitos fundamentais. Ações que além dos benéficos socias, contribuem para legitimação da nossa bandeira perante a comunidade internacional, reconhecimento que reflete na economia, sendo um bom negócio pra todo mundo.

Toda via, mesmo diante de todas as beneficies trazidas com implementação das ações afirmativas o Estado insiste em barrá-las, alegando que corroboram com a discriminação. Tese que diante dos argumentos apresentados ao longo de 40 páginas, caem por terra, uma vez que a Constituição emana em todos seus títulos a vontade de promover os direitos humanos, neste caso através das ações afirmativas. Bem como, torna a cínica a adesão aos inúmeros tratado e convenções internacionais de que somos parte.  O que nos leva a crer, diante da sua negação, que a adesão foi banalizada quando vemos inúmeros documentos que garantem a proteção, promoção e implementação dos direitos fundamentais serem simplesmente ignorados. Esta recusa força a afirmação de que não vivemos numa sociedade tão democrática assim. Idéia que somada ao fato de que existem inúmeras políticas sociais em andamento no país, e que todas tem a mesma base de justificação, indica que além de não sermos plenamente democráticos não estamos nos comprometendo devidamente com os direitos humanos. Levando a conclusão de que não vivemos numa democracia racial, como exige o título de nosso Estado, tornando, portanto, materialmente ilegítimo o titulo Democrático de Direitos.

A postura ativa consagrada em nossa Carta Magna na norma do art. 3º, que através dos verbos construir, erradicar, reduzir e promover apontam a vontade de combater as desigualdadesatravés da promoção do bem de todos.  Ou, ainda, norma de relevância internacional que justifique sua não implementação. Fazendo insurgir a seguinte questão: Qual seria o verdadeiro motivo da negação por parte do Estado em editar uma lei que visa contribuir para o desenvolvimento social, econômico, cultural e, como já havia dito, comportamental de um grupo que vem tendo seu progresso impedido pelo preconceito racial.Minoria[74],que representa quase a maioria da população brasileira conforme dados do IPEA de 2006 (Anexo III) Infelizmente, a única justificativa que resta após a análise, de uma pequena, mas significativa parte, das normas de direitos humanos internacional, que envolve e legitima das cotas é de que nosso Estado ao não efetivá-las colabora para perpetuação do preconceito racial em nosso território, bem como perde força perante a comunidade internacional. Uma vez que nega a constitucionalidade material destas políticas.Constitucionalidade que vai ao encontro do direito constitucional internacional, fato que torna juridicamente inexplicável sua não implementação. Restando, como única alternativa reconhecermos que nossa sociedade é sim preconceituosa. Que não vivemos numa democracia racial, logo não preenchemos os requisitos mínimos para legitimação do título Democrático de Diretos. Fatos que futuramente vão prejudicar o Estado, pois os questionamentos contrários a implementação destas ações não tem mais argumentos coerentes frente a todo aparato internacional que foi absorvido por nossa constituição, bem como frente a clausula federativa que reitera todas as informações de obrigatoriedade dos tratados e da Constituição Federal. A banalização dos tratado por parte do nosso estado demonstra a falta de seriedade e maturidade com que nossa nação enfrenta os direitos fundamentais. Cerca de incredibilidade nossos tribunais superiores, uma vez que o poder judiciário acaba sempre por declara a inconstitucionalidade destas ações, que até para um graduando (a) em direito através de uma pesquisa superficial consegue encontrar argumentos que respondem as negativas destes tribunais. Demonstrando a falta de preparo, ignorância ou pior o preconceito racial velado demonstrado através das decisões.

Ações do judiciário que conduz a mais um argumento positivo a implementação destas ações, a elitização do poder judiciário, que não consegue se identificar com as ações afirmativas da espécie cotas raciais, pois pertenciam e continuam pertencendo a um seleto grupo de nossa sociedade, que tem acesso ao ensino fundamental e médio em escolas particulares, e no ensino superior migram para o público. Estando neste ponto todo o problema da educação superior no pais, pois os alunos oriundos do deficitário ensino público não tem condições de concorrer com os alunos formados em escolas particulares. O que retoma a idéia inicial desta conclusão, que é a de um país que tem o poder concentrado nas mãos de uma minoria que conhece, mas ignora as necessidades de toda uma nação a fim de se manter no poder. Mesmo que esta negação custe o título de democrático de direitos do nosso regime, a credibilidade de nossa nação, a seriedade de nosso Governo e o inegável descaso com os direitos humanos.

Informações Sobre o Autor

Bruna Soares da Rosa

Bacharel em Direito