Acréscimo de 25% sobre aposentadoria de qualquer natureza em virtude de incapacidade posterior à sua concessão

Resumo: O presente trabalho faz uma análise da positivação dos direitos humanos sociais, notadamente acerca do direito à aposentadoria por incapacidade, bem como sobre o benefício do acréscimo de 25% apenas aos segurados beneficiados da aposentadoria por invalidez quando comprovar a necessidade de auxílio de terceira pessoa para realizar atividades diárias inerentes a condição humana. Realiza-se um estudo acerca da legislação no plano constitucional, internacional e infra-constitucional, para debater a possibilidade de extensão de referido acréscimo às demais espécies de aposentadoria, quando o aposentado comprovar os requisitos legais para tanto, ainda que a aposentadoria concedida não seja a de espécie incapacitante.

Palavras-chaves: Aposentadoria por Invalidez. Acréscimo de 25% na aposentadoria. Direitos humanos. Direitos das pessoas com deficiência. Aplicabilidade das normas. Norma supra legal. Isonomia.

INTRODUÇÃO

Em razão da Constituição Federal de 1988 ter cunho eminentemente humanitário enfatizando a dignidade da pessoa humana e tratando ao longo de seu texto de inúmeras garantias individuais e coletivas em diferentes esferas, o que lhe garante em uma de suas definições, o status de prolixa, consagrou em seu texto o direito social à aposentadoria.

Por sua vez, os direitos sociais passam a ser regulamentados pela Lei n.º 8.213/91, que elenca além do direito à aposentadoria, demais garantias e deveres sociais, inclusive o direito ao acréscimo de 25% sobre a aposentadoria por invalidez, quando o segurado comprovar a necessidade de auxílio de terceira pessoa para realizar tarefas inerentes à condição humana.

Razão pela qual, o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a aposentadoria por invalidez teria o condão de melhorar a qualidade de vida do segurado a minimizar os efeitos de sua condição especial, possibilitando subsidiar o terceiro capaz de auxiliar em tarefas diárias, sem implicar diretamente na renda do segurado.

Ocorre que a legislação restou omissa quanto à possibilidade de concessão do mesmo auxílio à segurados que obtiverem aposentadoria de espécie diversa à invalidez, desrespeitando o princípio da igualdade.

Desta maneira, o presente trabalho faz um estudo sobre os direitos sociais e sobre o risco social, no intuito de atingir o princípio basilar da Constituição Federal de 1988, que é a própria dignidade da pessoa humana, a fim de verificar a possibilidade de extensão da concessão à todas as pessoas aposentadas que encontram-se incapazes, o direito ao acréscimo em seus benefícios, do valor de 25% (vinte e cinco por  cento) de seus rendimentos.

1. DIREITO À SEGURIDADE SOCIAL DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Acerca do direito à Seguridade Social como garantia fundamental, PERDONÁ leciona que:

“A Constituição de 1988, visando dar efetividade aos fundamentos do Estado brasileiro, em especial, o da dignidade da pessoa humana, bem como, concretizar seus objetivos previstos no art. 3º, dentre os quais, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, instituiu um importante instrumento de proteção social, o qual visa a proteção de todos os cidadãos nas situações geradoras de necessidades. Referida proteção foi denominada seguridade social.” (p. 01, 2017)

Para SILVA (p. 14, 2017), a Constituição Federal de 1988 foi o marco democrático e social do Estado Brasileiro, destacando que “tratou de alargar em demasiado o tratamento constitucional dado à Previdência Social, dispondo pela primeira vez do termo "Seguridade Social", como um conjunto de ações integradas envolvendo Saúde, Assistência e Previdência Social.”

A seguridade social possui um conjunto de proteção para propiciar o bem-estar e a justiça aos indivíduos, na busca da garantia dos direitos relativos à saúde, assistência social e previdência social (SANTOS, 2009, p. 01)

Em sentido “latu sensu”, a seguridade social é um conjunto de normas que visa atender garantias básicas capazes de consolidar a dignidade da pessoa humana.

Dentre os direitos previstos na tríade seguridade social, o presente trabalho visa analisar o direito à previdência social, notadamente o benefício de aposentadoria por invalidez, no que lhe diz respeito o acréscimo de 25% sobre o valor do benefício àqueles que comprovarem a necessidade de auxílio de terceira pessoa para desempenhar atividades diárias, capaz de lhe garantir subsídios mínimos de dignidade.

1.1 Benefício de Aposentadoria por Invalidez previsto na Lei n.º 8.213/91

Ensina ALVARENGA que “A aposentadoria por invalidez consiste em um benefício de natureza previdenciária ao segurado que for considerado totalmente incapaz e insusceptível de recuperação para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência.” (p. 01, 2017)

A aposentadoria por invalidez é tratada na Lei n.º 8.213/91 em seu artigo 42 e seguintes e no Decreto 3.048/99 em seus artigos 43 a 50.

Os requisitos para obtenção do benefício, conforme preceitua o artigo 42 da Lei n.º 8.213/91 são: qualidade de segurado, pagamento de pelo menos 12 (doze) meses de contribuição como carência, exceto quando se tratar de acidente de qualquer natureza, doenças específicas determinadas pelo Ministério da Saúde e em casos de doença profissional. Além de somente ter direito o segurado que venha a adquirir a doença após a sua filiação no regime geral de previdência ou, nos casos de agravamento da doença preexistente. (BRASIL A., 2017)

O artigo em comento determina ainda, que a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade dependerá da verificação da condição por meio de exame médico pericial realizado pela Previdência Social, sendo devida quando restar constatada a incapacidade total e definitiva para o trabalho. (BRASIL, 2017).

1.2 Acréscimo de 25% sobre o valor do benefício de aposentadoria por invalidez

Segundo previsão legal, o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) é devido sempre que o aposentado por invalidez necessitar de assistência permanente de outra pessoa. Nos termos do artigo 45, da Lei nº. 8.213/91: “O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)”. (BRASIL A., 2017)

Conforme a Legislação mencionada, a majoração será devida ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal (teto), e será recalculado/reajustado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado. Sendo que esse auxílio cessará com a morte do aposentado ou com a cessação da sua necessidade, não sendo incorporável ao valor da pensão. (BRASIL, 2017)

Cabe ressaltar ainda, que as situações em que o aposentado terá direito a essa majoração estão relacionadas no Anexo I, do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº. 3.048/99), tais como: cegueira, perda de membros, alteração das faculdades mentais, fazendo constar no item 9- “incapacidade permanente para as atividades da vida diária”. (BRASIL B., 2017).

Por sua vez, o rol previsto o Diploma Legal em referência não é exaustivo, haja vista que em seu artigo 30, inciso III, há previsão de que a lista precisa ser revista de três em três anos para incluir outras doenças graves, o que não vem ocorrendo, motivo que enseja o reconhecimento do rol como exemplificativo da norma. (DA LUZ, p. 29, 2017)

Entretanto, a Lei 8.213/91 previu apenas o adicional ao aposentado por invalidez, comportando interpretação restritiva da norma, sendo que o debate que ora se apresenta, está no sentido de que o acréscimo pode ser estendido a outras espécies de benefícios, notadamente sobre beneficiários de aposentadoria por idade, especial ou tempo de contribuição.

Tendo em vista a ausência de previsão legislativa acerca da possibilidade do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre outras espécies de aposentadoria além da decorrente da incapacidade, cabe ao intérprete dar aplicabilidade às normas infra-constitucionais a fim de atender os preceitos contidos na Constituição Federal de 1988, o que não significa extrapolação da competência. Pelo contrário! Confere real efetividade ao Judiciário para aplicar a legislação de acordo com os princípios fundamentais, utilizando-se dos postulados normativos com o intuito de atingir o objetivo para o qual a Constituição Federal de 1988 foi criada, qual seja, a dignidade da pessoa humana.

Desta maneira, segundo FAVRETO ensina

“[…] antecipa-se o operador do direito à evolução legislativa, pautado pelo atendimento dos requisitos de fato e adotando princípios gerais de direito, como a analogia e a isonomia […] Mais ainda, muitas vezes a jurisprudência contribui decisivamente para apressar o legislador no aperfeiçoamento do sistema normativo previdenciário”. (BRASIL C, 2017)

Desta maneira, o que a Lei não restringe, não pode o intérprete o fazer, além do mais, deve-se dar interpretação à norma a fim de que atinja os primados constitucionais, mormente a dignidade da pessoa humana.

2 INTERPRETAÇÃO DA NORMA

Segundo a Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 5º: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” (BRASIL C, 2017)

Assim, diante de uma lacuna ou dubiedade da interpretação da norma, o intérprete deverá optar pela interpretação que melhor atenda a finalidade da norma e a concretização do direito por ela assegurado.

Para FRAVETTO “[…] o preenchimento de lacuna pode ser solvido com a aplicação dos princípios gerais da isonomia, igualdade e combate à discriminação à pessoa deficiente […] como forma de garantir dignidade à pessoa humana.” (BRASIL D, 2017)

No mesmo viés, o texto constitucional no artigo 5º, XXXV, garante que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL E, 2017)

Assim que, o fato de ausência de norma capaz de assegurar o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) para demais espécies de aposentadoria além da invalidez, tem guarida nos artigos acima expostos, corroborados com os princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana e não discriminação.

Veja-se que se há previsão legal do acréscimo de 25% sobre os rendimentos de aposentados por invalidez que comprovem a necessidade de acompanhamento de terceiros e, inexistindo qualquer exclusão legislativa sobre a mesma possibilidade a outras espécies de aposentadorias, tratando-se, portanto, de mera omissão quanto à sua aplicação e ainda, levando-se em consideração o fim social da norma previdenciária, aliada ao pressuposto basilar do ordenamento jurídico pátrio que é a própria dignidade da pessoa humana, bem como a Convenção Internacional de Pessoas com Deficiência da qual o Brasil é signatário e aprovou nos termos do artigo 5º, §3º, do Texto Constitucional, a não extensão de referido benefício as demais espécies de aposentadoria afrontariam os princípios norteadores do ordenamento jurídico pátrio e sujeitaria o país à retaliações no âmbito internacional por descumprir o acordo pactuado.

Sobre o tema colhe-se do voto do Desembargador Federal FAVRETO, por ocasião de julgado tratando da matéria aqui versada:

“A melhor exegese da norma orienta, ainda, a interpretação sistemática do princípio da isonomia, em que o fato de a invalidez ser decorrente ou episódio posterior a aposentadoria, não pode excluir a proteção adicional ao segurado que passa a ser inválido e necessitante do auxílio de terceiro, como forma garantir o direito à vida, à saúde e à dignidade humana.

A aplicação restrita do dispositivo legal em debate acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, posto que estaria se tratando iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidade básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física”. (BRASIL D, 2017)

Neste sentido, assim se manifestou o Juiz Federal Andrei Pitten Velloso no julgamento do Recurso Inominado 2007.72.59.000245-5:

“A possibilidade da aplicação analógica do art. 45 da LBPS à espécie decorre, sobre tudo, do fato de a lei não exigir que a ajuda de terceiros seja necessária desde o início da incapacidade. Assim, se alguém que se aposentou por incapacidade e posteriormente passou a necessitar da ajuda permanente de terceiro faz jus ao benefício, com maior razão é de se assegurar tal benefício àquele que, após contribuir por toda a sua vida para a previdência, preencheu os requisitos legais para a aposentadoria e, posteriormente, se tornou definitivamente incapaz e passou a necessidade da ajuda permanente de terceiro." (BRASIL F, 2017)

Nesta esteira, destaca-se dos ensinamentos do Juiz Jose Antonio Savaris em seu voto no Incidente de Uniformização n.º 0010550-56.2009.404.7254/SC:

“Todavia, é desimportante a espécie de benefício de que se encontra em gozo o segurado. O que releva é a identidade de situação fática (incapacidade total e necessidade de assistência permanente de outra pessoa), o que me faz reconhecer, em nome da necessidade de recursos para subsistência e do postulado da igualdade, que faz jus ao acréscimo pretendido” (BRASIL G, 2017). 

Pode-se concluir com o disposto no artigo 201, da Constituição Federal de 1988 que uma das finalidades da previdência social é garantir a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada, por consequência, a proteção da vida e à saúde de seus segurados. (BRASIL E., 2017)

Razão pela qual prevendo o artigo 45 da Lei n.º 8.213/91 a possibilidade de acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício de pessoa aposentada por invalidez, não pode o mesmo ser restrito à demais espécies de aposentadoria, quando o segurado devidamente comprovada passar por situação análoga àquele que ao se aposentar já apresentada situação debilitante de saúde.

Qualquer entendimento contrário acarretaria em tratamento contrário à isonomia e à dignidade da pessoa humana.

Desta maneira, não se pode deixar de aplicar a norma de acordo com os princípios constitucionais, em especial, a isonomia. Isso decorre do fato de que tendo o Segurado cumprido o requisito principal para a aquisição, qual seja, a necessidade de auxílio de terceiro por motivo de doença, deve ser concedido o benefício, sob pena de tratamento desigual.

O tratamento diferenciado fere a isonomia, ao passo de que estar-se-ia levando em consideração apenas a espécie de benefício percebido pelo segurado e não a real finalidade para a qual foi instituída a norma social.

Logo, existindo segurado que tornou-se incapacitado após à concessão do benefício de aposentadoria e que necessite de auxílio de terceiros para sobreviver, por derradeiro mister se faz à concessão do acréscimo ao seu benefício.

3 CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 5º, §3º, atribui status de norma supra-constitucional, no plano do direito interno, aos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos aprovados em dois turnos em cada casa do Congresso Nacional, por três quintos dos votos respectivos, equiparando-se a emendas constitucionais.

Para PIOVESAN:

“A Constituição de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil é parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto é, os direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o catálogo de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Tal interpretação é consonante com o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, pelo qual, no dizer de Jorge Miranda, a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê”. (p. 58 2003)

A única norma internacional votada com o mesmo rigor das emendas constitucionais adotada pelo Brasil foi a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, cuja promulgação ocorreu pelo Decreto n.º 6.949, de 25 de agosto de 2009.

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência reafirma “a universalidade, a indivisibilidade e a inter-relação de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como a necessidade de garantir que todas as pessoas com deficiência os exerçam plenamente, sem discriminação" (Preâmbulo, letra "c"). (BRASIL H., 2017)

Por tratar-se de um documento de cunho humanitário, ao longo de seu texto a Convenção reitera direitos humanos declarados na Declaração Universal dos Direitos Humanos, determinando a promoção da igualdade, conforme Letra “H”, do Preâmbulo do comando acima mencionado, ao afirmar que “a discriminação contra qualquer pessoa, por motivo de deficiência, configura violação da dignidade e do valor inerentes ao ser humano" (BRASIL H., 2017)

Ademais, a Convenção Internacional do Direito das Pessoas com Deficiência, prevê ainda na Letra “x”, do seu Preâmbulo que:

“[…] a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem o direito de receber a proteção da sociedade e do Estado e de que as pessoas com deficiência e seus familiares devem receber a proteção e a assistência necessárias para tornar as famílias capazes de contribuir para o exercício pleno e eqüitativo dos direitos das pessoas com deficiência" (BRASIL H., 2017)

Portanto, toda a pessoa que encontra-se em estado de invalidez deve receber maior proteção do Estado, garantindo-lhe igualdade em quaisquer esferas.

Outrossim, aliando-se ao fato de que a Convenção foi adotada no ordenamento jurídico pátrio com a promulgação do Decreto 6.949/09, sendo que a Lei do Regime Geral da Seguridade Social (Lei. 8.213) decorre do ano de 1991, a norma posterior deve prevalecer no que lhe for contrária ou melhor, complementar, mormente por equivaler a Convenção Internacional das Pessoas com Deficiência o status de supra legal, uma vez que votada pelos mesmo moldes das emendas constitucionais, conforme preceitua o artigo 5º, parágrafo 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL E, 2017.

Além do mais, a legislação ao prever o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) aos segurados que percebem benefício de aposentadoria por invalidez, apenas cometeu uma omissão quanto aos segurados de benefícios programados da previdência, sem, contudo, haver qualquer restrição quanto a tal possibilidade.

Se a lei não restringiu, mas tão somente se omitiu, não pode o intérprete impor limitações aos direitos sociais, pois devem abarcar de forma mais ampla possível, já que somente assim se atingiria o fim a que destinados, que é a própria dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil.

Desta maneira, independentemente do momento em que se adquire a invalidez, seja antes do ato concessório que permitirá uma aposentadoria por invalidez, seja após o ato concessório de uma aposentadoria programada, que acabará por transformar aquele segurado em incapaz, deverá ser atingido pela norma prevista no artigo 45, da Lei 8.213/91. Isto porque, o risco social protegido pela legislação é a invalidez e o momento que ele ocorre não deve ser levado em consideração em detrimento do princípio da igualdade e dignidade da pessoa humana, pois a situação da invalidez seria análoga à do aposentado por invalidez e o fim social da norma (indenizatória) não seria atingido, que é auxiliar aqueles que passaram a ficar impossibilitados de realizar atos comuns inerentes à sua condição humana e pela invalidez, passaram a depender de terceiro.

4 CONCLUSÃO

O ordenamento jurídico em seu artigo 45, da Lei n.º 8.213/91, a qual prevê a concessão de adicional de 25% (vinte e cinco por cento) ao beneficiário de aposentadoria por invalidez, sem mencionar de forma expressa demais modalidades de aposentadoria, pratica uma omissão legislativa que, ao ser confrontada com postulados normativos, bem como legislação internacional adotada com status de norma supra legal, como é o caso da Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência, deve ser interpretada de modo a garantir efetividade aos direitos sociais de forma a garantir a proteção aos segurados a fim de atender a finalidade para a qual foi criada.

Inexistindo restrição legislativa acerca da extensão do acréscimo previsto no artigo acima referido, não cabe o intérprete fazê-lo. Pelo contrário, utilizando-se da analogia, do direito à igualdade e do fundamento da Constituição Federal de 1988 que é a dignidade da pessoa humana, deve garantir que todos àqueles que encontram-se inválidos e necessitem de assistência de terceira pessoa para garantir o mínimo de dignidade em sua subsistência, tenham reconhecidos o seu direito ao instituto em análise.

Portanto, ainda que a Legislação em vigor, não reconheça expressamente o direito ora pleiteado, deve se fazer uma interpretação teleológica para alcançar a real finalidade da norma e, como consequência, estender o direito ao referido acréscimo aos aposentados de benefícios programáveis que foram acometidos pelo risco social da invalidez.

Desta maneira, quando comprovada a necessidade pelos Segurados da assistência permanente de terceira pessoa, deve ser deferido o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), independentemente da espécie de aposentadoria percebida.