ADCT: função e interpretações práticas

INTRODUÇÃO

Este trabalho visa fazer um estudo sobre a ADCT – ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, buscando explicar qual é a sua natureza jurídica, qual é a sua função, qual a sua utilidade, bem como demonstrar a forma como a mesma vem sendo utilizada no Brasil.

Iremos analisar que o próprio conceito da ADCT já nos guia para o entendimento de qual é a sua natureza jurídica, porém, iremos procurar demonstrar que o tratamento que lhe é dado pelos nossos constituintes desvirtuou o objeto do referido instituto. 

Precisaremos abordar alguns conceitos, como, por exemplo, o conceito de Poder Constituinte Originário e de Poder Constituinte Derivado. Não iremos nos aprofundar no estudo dessas matérias, para não fugirmos do objetivo do nosso trabalho, entretanto, não podemos estudar a ADCT, ou o ADCT, uma vez que estamos tratando do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, sem termos uma breve noção sobre outros assuntos pertinentes.

Nosso trabalho será baseado primordialmente no estudo doutrinário, incluindo aqui alguns artigos retirados da Internet, mas tentaremos também trazer a tona à visão jurisprudencial, bem como analisar a atuação dos nossos legisladores.

Talvez a atuação dos nossos constituintes atuais não seja o suficiente para chegarmos a uma conclusão de qual é a real função do ADCT, porém poderemos visualizar o modo como o mesmo é encarado.

Ao final, tentaremos procurar demonstrar qual é o real objetivo da existência do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como qual é a melhor forma de preservar o fim dos nossos constituintes originários.

CAPÍTULO I

A partir de agora tentaremos demonstrar o que é o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, explicitando qual é a sua natureza jurídica, bem como trazendo a tona outros temas pertinentes.

1.1 Da Natureza Jurídica

Não há dúvida de que o ADCT é uma norma constitucional, não só porque foi elaborado pelos nossos constituintes de 1988, como também em face do fato do mesmo só ser alterado por Emenda Constitucional.

Entretanto, se analisarmos a Constituição de 1988, perceberemos que o ADCT foi inserido fora do texto constitucional, tendo, inclusive, uma numeração própria, diferentemente do que acontece, por exemplo, no Código de Processo Civil, no que tange as suas disposições finais e transitórias.

Porém, ao que parece, não existem discussões relevantes acerca do fato da ADCT trazer normas constitucionais, uma vez que, assim como foi explicitado acima, é com esse status que ele vem sendo encarado pelos nossos legisladores, bem como pelos nossos tribunais.

A dúvida maior é saber o que o nosso constituinte quis dizer com o termo “transitórias”.

Segundo o Minidicionário Aurélio da Língua Portuguesa (Ferreira, 1977, p.476), transitório quer dizer: de pouca duração, passageiro, efêmero.

Assim sendo, com base no conceito acima, as normas do ADCT só deveriam vigorar por algum tempo.

De fato, alguns dos seus dispositivos nos dão essa impressão, como, por exemplo, o caput do artigo 77, in verbis: Até o exercício financeiro de 2004, os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes: (…).

Conforme podemos verificar, a referida norma constitucional teve uma vida efêmera, pois, na presente data, já deixou de vigorar.

Por outro lado, diz o artigo 15 da ADCT, in verbis: Fica extinto o Território Federal de Fernando de Noronha, sendo sua área incorporada ao Estado de Pernambuco.

Não há como dizer que o dispositivo acima é uma norma temporária, pelo contrário, ele acaba com as discussões que existiam em torno da propriedade de Fernando de Noronha, passando o ex-Território para os domínios do Estado de Pernambuco de forma definitiva, não apenas por um prazo determinado.

Assim sendo, não podemos dizer que o ADCT traz apenas normas de pouca duração.

Além disso, ao dizermos que existe um local destinado para as normas passageiras, corremos o risco de afirmar, a contrario sensu, que as demais normas são permanentes, o que não é verdade, pois, tirando as Cláusulas Pétreas, todos os demais dispositivos da nossa atual Constituição podem ser modificados pelo poder constituinte derivado reformador, podendo então vir a deixarem de existir.

Desse modo, acreditamos que quando o constituinte originário utilizou-se da expressão “transitória”, ele quis dizer que as referidas normas buscavam a transição de um ordenamento jurídico para outro, uma vez que a Constituição de 1988, decorrente do poder Constituinte originário, que como sabemos é autônomo, fez com que passássemos a ser regidos por outra ordem jurídica totalmente desvinculada da Constituição anterior.

Nesse sentido, Luís Roberto Barroso, ao falar das disposições transitórias, diz que as mesmas significam: “a influência do passado com o presente, a positividade que se impõe com aquela que se esvai” (BARROSO, 1993, p,310).

Pelas palavras do referido autor, fica claro que o mesmo entende que a função maior da ADCT é justamente fazer uma transição entre o ordenamento jurídico que se vai com o ordenamento jurídico que chega, sendo esse também o entendimento de do autor francês Paul Roubier, ao dizer que as disposições transitórias:  têm por finalidade estabelecer um regime intermediário entre duas leis, permitindo a conciliação das situações jurídicas pendentes com a nova ordem legislativa (ROUBIER, apud FERRAZ, 1999, p. 56)

Daí surge a maior finalidade de uma ADCT, qual seja, fazer um elo de ligação entre duas constituições, evitando, assim, um colapso decorrente da referida transição, o que teria acontecido se o nosso Texto Magno não trouxesse o artigo 19, que foi criticado por muitos, sendo apelidado de “Trem da alegria”, uma vez que efetivou os funcionários públicos que ingressaram no poder público a mais de cinco anos, sem a realização de concurso público.

Porém, a feitura do referido artigo 19 teve suma importância, pois seria nefasto para o andamento da administração pública se todos os funcionários públicos não concursados fossem demitidos, vez que não haveria material humano para tocar o país durante o tempo necessário para a realização de novas seleções públicas. Em um primeiro momento nós poderíamos pensar que o ideal seria que esses funcionários ficassem no serviço público durante um prazo determinado, prazo esse suficiente para realização de novos concursos, porém, o país correria o risco de muitos não se interessarem em continuar em um trabalho sem estabilidade.

Desse modo, tendo em vista tudo que foi acima aludido, chegamos à conclusão que os dispositivos do ADCT têm natureza jurídica de normas constitucionais de transição, sejam temporárias ou não, fazendo parte do que Raul Rocha Machado chama de Direito Transitório (HORTA, 1995, P.321), apesar de reconhecermos que muitas de suas regras só vigoram durante certo espaço de tempo.

Outrossim, não há dúvida de que as mesmas são normas constitucionais, embasando esse último entendimento, vamos encerrar esse tópico com as palavras do mestre português Canotilho, ao falar do que ele chama de princípio da unidade da constituição:

‘Significa que todas as normas contidas numa Constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais, nem hierarquia de supra-infra-ordenação dentro da lei constitucional) princípio do qual extrai a rejeição de duas teses: a tese da antinomias das normativas e a tese das normas constitucionais inconstitucionais”. (CANOTILHO, 1982, p.190)

Como o nosso texto não é um trabalho forense e sim um trabalho acadêmico, onde não devemos tão somente exaltar as pessoas que nós citamos e sim fazer uma análise de suas palavras, nós temos que fazer uma crítica a uma parte das palavras do professor da Faculdade de Coimbra.

Acreditamos que existem normas constitucionais inconstitucionais, uma vez que existe a possibilidade de uma emenda constitucional padecer desse vício, haja vista que o poder constituinte derivado é limitado pelo poder constituinte originário, de modo que se os nossos constituintes atuais ultrapassarem os limites dados pelo texto originário de 1988, nós poderemos ter a feitura de uma emenda constitucional inconstitucional, como essas últimas são também consideradas leis constitucionais, tendo em vista que passam a integrar o texto da constituição, teremos, nesse caso, normas constitucionais inconstitucionais. O próprio Supremo Tribunal Federal – STF se pronunciou nesse sentido na ADIn 939 – DF,  onde considerou a Emenda Constitucional número 3/93, que instituiu o Imposto sobre Movimentação Financeira, inconstitucional.

1.2 Da divisão de José Afonso da Silva e outras discussões relevantes

José Afonso da Silva (SILVA, 2005, p. 44 e 45) traz uma divisão muito esclarecedora dos elementos das constituições, senão vejamos:

(1) Elementos orgânicos, são os elementos que regulam a estrutura do Estado e do Poder, como os dispositivos que regulam as Forças Armadas.

(2) Elementos limitativos, são os que trazem a substância dos direitos e garantias fundamentais, como os direitos individuais e suas garantias.

(3) Elementos Sócio-ideológicos, regulam a relação do Estado individualista com o Estado Social, como o Título que trata Da Ordem Econômica e Financeira.

(4) Elementos de estabilização constitucional, tratam de buscar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas, como o Título que regula o Estado de Defesa.

(5) Elementos formais de aplicabilidade, são os que trazem as regras da constituição, como o preâmbulo e a ADCT.

Tendo em vista a divisão acima, chegamos à conclusão que o professor da Universidade de São Paulo considerou as normas do ADCT como regras de aplicabilidade, ou seja, elas ajudariam a Constituição de 1988 a ter eficácia.

Conforme a exposição no tópico anterior, já demonstramos nosso entendimento no sentido de consideramos que o instituto objeto desse estudo traz normas de transição.

Entretanto, acreditamos que não nos afastamos da divisão dada por José Afonso, uma vez que quando as regras transitórias em tela protegem o novo ordenamento jurídico, elas dão uma base de sustentação para que os dispositivos constitucionais possam vir a ser aplicados, haja vista que só um ordenamento jurídico em perfeito funcionamento é capaz de suportar novas regras.

Outrossim, quando o referido autor insere o ADCT dentro de uma classificação dos elementos da Constituição, ele ratifica o nosso entendimento no sentido de considerar que não existem discussões a respeito do fato do mesmo trazer normas também constitucionais. O mesmo autor afirma isso em outra obra ao dizer:   As normas das disposições transitórias fazem parte integrante da Constituição. Tendo sido elaboradas e promulgadas pelo constituinte, revestem-se do mesmo valor jurídico da parte permanente da Constituição (SILVA, 1982, p.190).

Não obstante o referido autor embasar o entendimento acima mencionado, ousamos não concordar plenamente com as suas palavras supracitadas, uma vez que o mesmo deixa a entender que as normas do ADCT são transitórias, bem como que as demais são permanentes.

Como já explicamos, acreditamos que as normas do ADCT não são sempre temporárias, bem como as demais, salvo as Cláusulas Pétreas, não são permanentes. Aliás, nesse último aspecto, os nossos constituintes não nos deixam mentir, uma vez já realizaram sessenta e sete Emendas Constitucionais, além das emendas de revisão, muitas delas, assim como veremos adiante, alterando as próprias normas dos Atos de Disposições Constitucionais Transitórias.

Em verdade, não podemos dizer sequer que as Cláusulas Pétreas são permanentes, uma vez que se for instalada uma nova Assembléia Nacional Constituinte, com a conseqüente elaboração de uma nova Constituição, ou até mesmo se, através de uma revolução, for outorgado um novo texto constitucional em sua plenitude, as cláusulas ditas imutáveis poderão ser modificadas, tendo em vista que o poder constituinte originário é ilimitado, autônomo e incondicional, ou seja, não sofre qualquer limite oriundo do texto anterior, seja vertical, seja horizontal; tem existência e validade independentes da antiga Constituição; e elabora as suas normas sem obedecer a qualquer regra oriunda do antigo ordenamento jurídico.

Passemos agora a fazer um estudo sobre a possibilidade de modificação dos de Disposições Constitucionais Transitórias.

1.3 Da mutabilidade do ADCT

Conforme já foi mencionado no decorrer de nossa explanação, acreditamos que as nossas Disposições Transitórias têm como fim precípuo evitar um colapso entre um ordenamento jurídico e outro.

Assim sendo, ao que parece, não teria o mínimo sentido qualquer modificação nas suas normas após a sua criação, uma vez que só existe mudança no ordenamento jurídico quando uma nova constituição é criada.

Acontece que boa parte das nossas emendas constitucionais modificou os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, como as de número 10, 21 e 29.

Não existe dúvida de que o Supremo Tribunal Federal – STF aceita a possibilidade do ADCT ser modificado, caso contrário muitas emendas constitucionais teriam sido declaradas inconstitucionais. Mas qual é a explicação para esse fenômeno?

Assim como já mencionamos, as normas inseridas nas referidas disposições são normas constitucionais, de modo que não existe hierarquia entre elas e os demais dispositivos da Carta Magna brasileira. Desta feita, ao que parece, elas só poderiam não ser modificadas se estivessem inseridas dentre as Cláusulas Pétreas, pois senão elas teriam mais “força” ou mais importância do que as demais normas constitucionais.

Acontece que se o ADCT tem como função evitar um colapso quando da mudança de ordenamento jurídico não deveria haver utilidade em suas normas serem alteradas, ou seja, essas modificações desvirtuam o fim do instituto. Nesse sentido, Anna Cândida da Cunha Ferraz, após reconhecer a possibilidade das Disposições Transitórias serem reformadas, afirma que elas enfrentam o seguinte limite: o da compatibilidade da “modificação” com a “finalidade” do regramento contido em suas disposições.(FERRAZ, 1999, p.60).

Nesse diapasão, se não podemos negar a possibilidade das referidas normas serem alteradas, uma vez que não são Cláusulas Pétreas, não podemos por outro lado aceitar que as alterações nas mesmas estejam em desacordo com a sua finalidade. Nesse último caso, a alteração poderá até ser formalmente constitucional, mas será materialmente inconstitucional.

Desse modo, se a finalidade da ADCT é trazer normas com fito de fazer uma tranquila transição entre um ordenamento jurídico e outro, poderemos considerar que as emendas não poderão inserir normas com outros objetivos. É verdade que o próprio constituinte de 1988 inseriu no ADCT normas com finalidades diversas da por nós apontada, como no caso do artigo 48, que estabeleceu um prazo para a elaboração do Código de Defesa do Consumidor. Porém, ao contrário do poder constituinte derivado, o poder constituinte originário não pode ser declarado inconstitucional, estando totalmente livre para ditar o seu conteúdo, uma vez que é autônomo, ilimitado e incondicionado.

De qualquer forma, as emendas devem respeitar o ato jurídico perfeito, não podendo alterar as normas das Disposições Transitórias que já surtiram efeito. Como o já citado artigo 48, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor já foi criado. Pensar de outra seria ferir um dos mais comezinhos princípios do Direito, qual seja, o da segurança jurídica.

CONCLUSÃO

Infelizmente, encontramos uma enorme dificuldade em fazermos uma pesquisa mais aprofundada, uma vez que a dificuldade para conseguirmos doutrina qualificada para o nosso estudo foi imensa.

Ao que parece, os nossos manuais não se preocupam com o aprofundamento do assunto em tela, talvez os nossos doutrinadores não tenham se atinado para a importância do referido instituto. Por outro lado, talvez pelo mesmo motivo, não há uma grande diversidade de obras que tratem sobre o assunto.

Entretanto, podemos tirar algumas conclusões.

A primeira delas é que, ao que parece, a finalidade das normas do ADCT, ou ao menos a principal finalidade, é fazer uma transição pacífica de um ordenamento jurídico, à luz de uma Constituição, para outro, à luz de um novo Texto Constitucional.

Para cumprir esse objetivo, a maioria dos seus dispositivos traz normas temporárias, entretanto a efemeridade não é um requisito para a existência das referidas normas e nem também um pressuposto de validade.

Existe a possibilidade das normas em tela serem alteradas, pois não são Cláusulas Pétreas, entretanto, essas mudanças não podem desvirtuar o fim primordial do instituto, além disso, a reforma deve obedecer ao ato jurídico perfeito, não alterando as normas que já surtiram os seus efeitos.

Por derradeiro, acreditamos que o ADCT foi muito importante quando da criação do Texto Maior de 1988, e poderá continuar sendo, mesmo sofrendo mudanças, desde que as mesmas não agridam o que parece ser o seu principal fim: evitar que a nossa Constituição Cidadã traga malefícios insuperáveis para o povo brasileiro.

Informações Sobre o Autor

Ricardo Russell Brandão Cavalcanti

Defensor Público Federal. Professor Universitário. Especilista em Direito Público Pela FMN. Mestrando em Direito Processual pena Unicap