Agências regulatórias, consumidor e cultura ético-jurídica

Queremos aqui analisar rapidamente
a atuação das agências regulatórias em nosso ambiente, sobretudo à luz do
Direito do consumidor e da moralidade administrativa, tudo a partir do
caso-lider da “tarifa telefônica” que é bem emblemático.

Em Direito e na melhor técnica
jurídica temos dois verbos distintos que teimam em provocar confusões e
impropriedades técnicas: regular e regulamentar.   

Regular (do Latim regulare, relativo às regras, norma) é
estabelecer o regime legal de uma situação jurídica, é legislar. Regular é
normatizar, regar por meio de lei. E lei é regra de ordem geral emanada do Poder
Legislativo, na forma indicada pela Constituição. O Decreto nº 3.191 de
7/1/1899, que reorganizou o Ministério da Justiça, definiu lei como sendo
“resoluções do Congresso Nacional que contiverem normas gerais e
dispositivo de natureza orgânica ou que tenham por fim criar direito novo”. Em sentido amplo e
atécnico lei pode significar direito, justiça, contrato, direito escrito,
direito consuetudinário, direito
legislado, cláusula contratual, direito objetivo, direito positivo…

Como se vê o povo não distingue
justiça, direito, lei, decreto, regulamento…
Mas em Direito não se confunde a lei, a regulação com o regulamento, com
a regulamentação. Cabe ao poder executivo a expedição de normas para a
boa aplicação das leis ou fiel execução das leis. O legislador não pode prever
as minúcias que se apresentarão nos casos concretos em que a lei será invocada,
as circunstâncias de fato que serão enquadradas dentro da lei, cabendo ao governo
como administrador em sentido amplo, a tarefa de facilitar a solução das
situações imprevisíveis da vida prática. Essa a função do regulamento que entre nós é baixado, veiculado por meio de
decreto. Nem toda lei precisa de regulamentação, podendo ser executada desde
logo, o que todavia não impede o executivo de usar da sua faculdade-dever de
regulamentá-la. Mas, por outro lado, se o legislador determinou ao poder
executivo que faça a regulamentação, a lei só será exeqüível depois de publicado
o regulamento. Esse tem de obedecer estritamente aos dizeres da lei, não
podendo ampliar o seu alcance. Assim é que não se admite possa um regulamento
estabelecer penas, criar cargos públicos, majorar tributos, aumentar
vencimentos, perdoar dívidas ativas, conceder isenções tributárias, autorizar
alienações de bens públicos, alterar o estado das pessoas, restringir direitos
e liberdades, criar enfim obrigações que não constam da lei.

Assim, é de boa técnica que se diga
que a lei regula e decreto regulamenta. O regular é ato autônomo de quem tem
competência constitucional para legislar: o Congresso Nacional; só ele assim
pode restringir a liberdade, os direitos do indivíduo, porque delegamos isso a
ele. O regulamento, ao contrário, é ato derivado da lei e que só tem força
normativa (impositiva) se e quando circunscrito à lei respectiva. O Poder
Executivo (o governo, a Administração) pode baixar regulamento autônomo, sem
lei respectiva, mas apenas para fins internos, para a organização de seus
serviços públicos, isso é ato inerente a sua função governativa; tudo segundo a
tábua de atribuições legais de cada poder e de cada autoridade previstas no
Ordenamento Jurídico (Constituição, leis…). A Rigor, o regulamento, o
decreto, só interfere na situação jurídica dos próprios serviços e servidores
públicos. È findo o tempo em que qualquer decreto, portaria e circulares,
usurpavam as funções do Congresso Nacional.

As agências ditas reguladoras, são,
de fato e na melhor técnica, apenas regulamentadoras. Com efeito, elas não
criam direito, não impõem obrigações, não interferem na situação jurídica de
terceiros (que não sejam seus servidores) salvo quando na estrita derivação da
lei regente. É claro, que há uma margem de bom senso em que as agências devem e
precisam atuar no vácuo legislativo. Contudo essa prerrogativa excepcional,
discricionária, com muito mais razão e exigente há de estar lastreada no
interesse publico, na melhor moralidade administrativa. È preciso, ao tratar-se
do tema agências governamentais, ter-se bem presente que a força e o poder
(certa autonomia, jamais soberania) que elas detêm pressupõe uma solida e bem
incorporada cultura do interesse publico, em que não haja possibilidades de
hesitação e conflitos em torno do que consulta ao bem comum e ao interesse
privados de poucos (ainda que do próprio governo ou de poderosa empresas). Num
ambiente em que tal cultura esteja ausente a autonomia das agências será tão
danosa quanto a entrega da gerência do banco de sangue ao vampiro.

No Brasil já temos essa cultura
sólida? Aqui é raro vermos autoridades publicas flagradas na odiosa inversão do
bem publico pelo bem particular. A condução do interesse privado nos bastidores
e corredores estatais por autoridades estatais não é fato corriqueiro entre
nós? E quando aparecem são imediatamente tolhidos e punidos. Por outro lado,
nossos legisladores não padecem da preguiça mental que impede uma boa e
aprofundada analise das matérias legislativas. As leis que em vinte e quatro
hora de vigência já se mostram absurdas e inviáveis, ou pior favorecentes de
interesses não-públicos, são exceções no Brasil. A “indústria de leis
prefabricadas” nos escritórios dos interessados, não viceja por aqui. Nem temos
fortes veículos de imprensa que também dissimulam razões jurídicas e políticas
para aviar interesses outros que não o público, ou será que esse interesse não
coincide com o do pais.

O Brasil é campeão em inverter e
subverter boas idéias e bons projetos. Ora, tivemos escola superior antes de
escola primaria; tivemos banco do Brasil antes de termos economia; tivemos
escola de belas artes antes de termos artes ou belas… E transplantamos uma
arvore frondosa e secular (as tradicionais agências americanas) dos EUA para
nosso solo, sem qualquer preparação, abrupta e estouvadamente, sequer
percebermos as diferenças de solo e ambiente em geral, ou seja, de pressupostos
lógicos da boa recepção de modelos.

Um grande jornal de um grande
Estado, um “estadão”, há dias em editorial pouco afinado com a melhor
orientação ético-jurídico de nosso país veio profligar as razões de quem se pôs
contra o aumento astronômico, para a situação atual do povo brasileiro, das
tarifas telefônicas, aprovadas in
pectoris pela agência regulatória ANATEL. Ora, até o Ministro coordenador
político da área ficou ao lado do interesse econômico, não das empresas, mas
sim do povo, da população consumidora de serviço público tão essencial. Fato
esse raro, senão inédito na história recente do país. E o que traz o editorial
do “jornalão”? Traz somente indisfarçável dissimulação e deturpação de
conceitos jurídicos. Assim, ali fala-se em “atos jurídicos perfeitos, baseados
em leis legítimas e cumpridos por um órgão federal plenamente habilitado para
tal, são alvo da fúria de um ministro de Estado cujo preparo para o cargo varia
na razão inversa de suas ambições eleitorais e postos em xeque por alguns
juizes cuja prontidão para conceder liminares indiscriminadas parece também
inversamente proporcional à sua familiaridade com a matéria em questão.” Nem tão
jurídico, nem tão prefeito o ato da Anatel, aliás enquanto ato administrativo é
antes injurídico e imperfeito já por diversos ângulos. Primeiro porque cabe ao
Estado a defesa do consumidor entre nós, na forma da lei e essa é o CDC cujas
normas têm caráter de ordem pública e interesse social, interrogáveis por ato
de agências, por decretos… Ademais é princípio (princípios são normas das
normas) constitucional norteador da ordem econômica no Brasil, a defesa do
consumidor. Com efeito, o interesse empresarial há de estar harmonizado com tal
imperativo. Há ainda outro imperante princípio, aqui e alhures, que é o da
modicidade no preço publico de todos os serviços públicos.

Por que as concessionárias são
induzidas a um comportamento contrário a concorrência que deveria (e deve)
haver entre as operadoras? E a Lei de Defesa da Concorrência? É mais outra
injuridicidade do ato, desorientado sistemicamente, da Anatel. O poder
concedente deve resolver com as concessionárias as trapalhadas contratuais que
há entre eles mesmos e não trazer os consumidores para o sacrifício econômico,
ele sequer pode influir nesse relacionamento contratual. São dois
relacionamentos jurídicos diversos. Há a relação jurídica de consumo entre os
consumidores e a concessionária e há a relação jurídica contratual de Direito
Administrativo entre Poder concedente e concessionária.

Normas internacionais (Resolução
nº39/248/1985/ONU, item “F”) também
orientam a questão, assim os governos devem garantir oportunidade para as
organizações de consumidores
participarem/apresentarem seus enfoques no processo decisório a elas
referentes. Ao que se sabe Anatel jamais contou com a participação de entidades
de consumidores. Tendo em vista quiçá a maior defasagem salarial da historia do
país, qualquer aumentos das tarifas devem trazer a preocupação da justiça
social, devem ser mais módicas que noutros contextos. Qualquer aumento
tarifário muito acima do razoável diante da situação do população consumidora
não consulta aos interesse publico, senão apenas ao privado/particular das
empresas concessionárias – que ao se instalarem aqui deviam saber de nossos
imperativos jurídicos e de nossa fragilidade econômico-social. Um aumento do
porte do que foi aprovado pela agência regulatória, rasca todas essas normas
jurídica, sobretudo descumpre a norma constitucional da moralidade
administrativa. Uma agência, ente estatal, Administração publica por
excelência, tem por função essencial garantir ao máximo possível o interesse
publico na sua função regulatória. È o interesse da população consumidora o
norte dessas agências que no país de onde foram importadas são consideradas a
linha de frente da proteção do consumidor. As agências, assim, são um anteparo
às sempre fortes e bem urdidas estratégias de lucros crescentes do capitalismo
que anima as empresas e seus acionistas, capitalismo esse tanto mais selvagem
quanto mais omissa naquele propósito forem as agências.

Como se vê não há insegurança
jurídica, nem nossos juizes merecem a crítica plantada pelo Jornal. Pode-se
ainda arrematar que os contratos de concessão como quaisquer outros contratos
são instrumentos jurídicos a serviço de sua própria função social assim como as
empresas aqui estabelecidas. E os juizes por serem a viva vox iuris, os intermediários entre a vida e norma, já não são mais
simples servidores inertes – nunca o foram – da vontade das partes contratuais,
mas sim servidores do interesse geral da sociedade. A lei das concessões, por
certo, não autoriza aumentos abusivos, contrários aos interesses sociais ainda que eventualmente defensáveis do
ponto de vista empresarial das concessionarias.

As agências suas leis e a
autonomias (quase soberania) autodefendidas carecem de revisão e maior grau de
acuidade macro-jurídica dos legisladores, um projeto de lei
analisado de modo solto, isoladamente do sistema jurídico pode parecer menos
danosa ao interesse que deve predominar do que se analisada inserida num
contexto de harmonia sistêmica que vai para além da Carta Magna. Isso exige até
mesmo uma boa formação dos assessores jurídicos que são os que podem prevenir
tais desvios. O Direito e tudo que há nele são meios de promoção do bem comum
jamais de exploração de quem quer que seja até do governo.