Agente de Fato

Como é sabido, a anulação corresponde a uma das modalidades de extinção do ato administrativo por motivo de ilegalidade. Caso um dos requisitos do ato administrativo esteja em desconformidade com o sistema normativo, há a possibilidade de anulação deste ato tanto pela Administração Pública, mediante o exercício de seu dever de autotutela, como pelo Poder Judiciário. Em certas hipóteses, contudo, certos atos praticados irregularmente poderão ser considerados válidos perante o ordenamento jurídico.

Para a prática de um ato administrativo, o agente que o expede necessita estar legitimamente investido no cargo para que possa exercer a competência prevista em lei. Em determinadas situações, entretanto, a investidura do agente se apresenta maculada por um defeito que afetará sua vinculação com o Estado e o exercício de suas atribuições. Maria Sylvia Zanella Di Pietro em sua obra “Direito Administrativo” (13ª edição, São Paulo, Atlas, 2001, p. 221) exemplifica tal situação: “falta de requisito legal para investidura, como certificado de sanidade vencido; inexistência de formação universitária para função que a exige, idade inferior ao mínimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor está suspenso do cargo, ou exerce funções depois de vencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício após a idade-limite para aposentadoria compulsória.” Essa ilegalidade afeta a competência do ato administrativo, mas não se confunde com o crime de usurpação de função previsto no art. 328 do Código Penal, em que o sujeito exerce uma atribuição de cargo, emprego ou função pública, sem ocorrer nenhuma forma de investidura.

O exemplo clássico de exercício de função pública por agente de fato, descrito por Odília Ferreira da Luz Oliveira em seu “Manual de Direito Administrativo” (Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 64), aconteceu na Antiga Roma: “Barbário Felipe, cuja condição de escravo fugitivo era ignorada, foi nomeado pretor e exerceu as funções até que se teve conhecimento de sua real condição.”

Com relação aos atos praticados pelo agente de fato, grande parte da doutrina reputa-os válidos, tendo em vista sua aparência de conformidade com a lei e visando tutelar a boa-fé dos administrados. No caso de Barbário Felipe, foram considerados válidos seus atos, uma vez que se imaginava estar o agente regularmente provido no cargo.

Ressalte-se que a validade dos atos praticados por funcionário de fato depende de exame caso a caso e apenas é garantida em nome da segurança jurídica e da boa-fé da população. Se for possível constatar claramente a ausência total de competência do agente público, os atos praticados serão considerados nulos, como no caso do usurpador de função.