Análise da atuação do juiz de ofício no inquérito policial após a edição da Lei 11.690/2008, frente à sistemática constitucional.

Resumo: Este artigo trata da análise do poder do juiz quando da construção do arcabouço probatório na fase de inquérito policial. Tem-se como objetivo relacionar a atividade judicial na instrução probatória com os princípios constitucionais basilares. Utilizou-se como método a análise crítica e comparativa de doutrina e jurisprudência colhidas por meio de uma pesquisa qualitativa, com vistas a aprofundar os estudos sobre o tema. Objetiva-se, ainda, diante da impossibilidade de esgotamento do tema, incentivar a elaboração de estudos a respeito do papel do magistrado na seara processual penal e seus limites constitucionais, através de uma interpretação da lei conforme a Constituição Federal.

Palavras-chave: Instrução probatória. Juiz. Limites constitucionais.

Abstract: This article deals with the analysis of the power of the judge during the construction of the evidentiary framework in the police investigation stage . One has to correlate the judicial activity in evidential statement with the basic constitutional principles . It was used as a method to critical and comparative analysis of doctrine and jurisprudence collected through a qualitative research , with a view to further study on the subject . The purpose is also on the subject of exhaustion is not possible, encourage the development of studies on the magistrate ‘s role in criminal procedure harvest and constitutional limits, through an interpretation of the law as the federal Constitution.

Wordkeys: Instruction probative. Judge. Constitutional limits.

Sumário: Introdução. 1.Visão geral do sistema brasileiro. 2. Proibição do retrocesso social. 3.Juiz garantista no anteprojeto do CPP. Conclusão.

Introdução.

Ao longo da história, as Constituições ao redor do mundo vêm, de um modo geral, ampliando a força da atuação do magistrado no cotidiano dos processos. Isso se justifica diante da visão de imparcialidade da figura judicial e de sua missão de pacificar as lides de forma menos danosa possível para ambas as partes constantes da relação. Ocorre que, apesar dessa inestimável função, não se pode negar que todos os atores no processo necessitam de certa limitação, em especial quando se visa evitar qualquer prejuízo a um dos litigantes decorrente de quebra de igualdade ou outros princípios basilares da CF.

Nesse cenário é que se enquadra o foco deste trabalho: a possibilidade do juiz responsável pelo julgamento do processo imiscuir-se na fase inicial da persecução penal, qual seja: a investigação criminal.

Como bem será tratado neste artigo, tal previsão normativa atinge de frente princípios basilares da seara penal, tais como a igualdade, o contraditório e a ampla defesa.

Sendo assim, para permitir uma compreensão adequada do tema, será realizado, de início, um apanhado das principais características do sistema processual penal brasileiro.

Em um segundo momento, serão apresentados os principais fundamentos contra a ampliação da força probatória do juiz, com vistas a demonstrar sua contradição com os pilares do ordenamento.

Por fim, com o objetivo de trazer instrumentos para sanar a controvérsia, será estudada a opção adotada pelo anteprojeto constante do Senado, destinado à adaptação do texto de lei aos ditames constitucionais.

1.Visão geral do sistema brasileiro.

No Brasil, conforme doutrina majoritária, adota-se o sistema da persuasão racional para avaliação das provas, conhecido também por livre convencimento motivado, com amparo no art. 93, IX da CRFB/88 permitisse ao juiz decidir a lide conforme sua livre convicção desde que a motive, devendo fundamentar todas as suas decisões a partir dos elementos do processo, considerando nula a decisão sem fundamento.

“Art. 93, IX, CRFB/88 – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação” (BRASIL, 1988).

Deve-se entender que o livre convencimento não possibilita ao Juiz avaliar a lide conforme sua opinião pessoal, subjetiva, e sim que deve o julgador formar a convicção através de provas produzidas nos autos.

“(…) a livre convicção motivada dos juízes, isto é, a técnica mediante a qual as provas são examinadas de acordo com a consciência judicial, à luz das impressões colhidas do processo e pela análise imparcial e independente dos fatos e circunstâncias constantes nos autos” (BULOS, 2000, p.185).

No tocante ao ônus da produção das provas no processo penal incumbe a quem a fizer, do mesmo modo como ocorre no processo civil. Sendo portanto o ônus da prova no direito processual penal de quem alega, cabendo, em regra, ao Ministério Público -como órgão de acusação- alegar os fatos constitutivos do direito de punir do Estado. Devendo o réu observar em sua defesa fatos impeditivos, modificativos ou extintivos deste direito de punir.

Porém a ideia mais correta é entender que o ônus da prova no processo penal, em regra, é da acusação, devido a presunção de inocência, que é visto de forma ampla no processo penal. Visto que a CRFB/88 traz em seu texto como um dos princípios constitucionais do Processo Penal o da presunção de não culpabilidade e por ser a liberdade um direito transindividual, causa efeitos imediatos na distribuição do ônus da prova no processo penal ampliando-se, portanto, as chances de absolvição por insuficiência de provas em respeito ao princípio do in dubio pro réu ou favor rei.

É, contudo, pacífico tal distribuição do ônus probatório, o que na verdade vem a causar divergências doutrinárias é o tocante a possibilidade de produção de provas pelo juiz penal, no que nos ateremos a partir de agora.

A Lei nº 11.690/2008 teve como objetivo a alteração de dispositivos do CPP (Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941) relativos a prova e sua produção no processo penal trazendo novas regras sobre o sistema probatório e licitude e legitimidade das provas, na tentativa de ajustar o sistema antigo ao exigido pela Constituição de 1988. Criou-se ainda várias proteções para a oitiva de testemunhas, perícias, além de trazer várias outras tutelas relacionadas a atuação da vítima no processo, possibilitando, inclusive, ao juiz determinar segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes nos autos a respeito do ofendido. Sendo inegável a contribuição desta lei para o sistema de provas do processo penal brasileiro.

Porém, esta mesma Lei trouxe também a modificação no direito processual penal que acarretou as mencionadas discussões na doutrina e jurisprudência quando possibilitou a atuação de ofício do Juiz em matéria probatória, o que se passa a analisar agora.

“A Lei nº 11.690 de nove de junho de 2008 alterou dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prova. A inovação se deu, também, no art. 156, I, do Código de Processo Penal, que diz que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. Permite-se, aqui, que o juiz, mesmo na fase de investigação, ordene de ofício a produção de provas” (SANDES, 2012).

A redação do art. 155 do CPP, alterada pela citada lei, passou a dispor que: “Art. 155, CPP. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (BRASIL, 1941).

Observa-se a imposição legal de que a convicção do Juiz seja criada pela livre apreciação da prova produzida, desde que esta seja obtida em contraditório judicial proibindo a fundamentação de decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ou seja, a fase investigativa de inquérito judicial por se tratar de fase inquisitiva, como visto anteriormente, deve ser utilizada como peça apenas informativa e com objetivo de servir de base para uma possível ação penal não devendo ter valor probatório na fase processual, exceto por óbvio às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas pois estas deverão ter o contraditório prorrogado para a fase do processo penal.

Porém, tal reforma, que deveria ajustar o antigo sistema de produção de provas ao exigido constitucionalmente, atribuiu ao art. 156, I do CPP de forma errônea, como será oportunamente provado, a possibilidade do Juiz, antes de iniciada a ação penal, produzir provas de ofício, ou seja, sem o crivo do contraditório e ampla defesa da fase judicial.

“Art. 156, CPP. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008). I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)” (BRASIL, 1941).

Com a mudança do inciso I, do art. 156, foi conferido ao juiz a faculdade de utilizar de inciativa probatória na fase judicial e na de inquérito judicial para provas consideradas urgentes e relevantes. Mas pode-se observar certa contradição no mencionado artigo pois como pode o Juiz ter iniciativa probatória na fase de inquérito visando provas relevantes, se estas ainda não foram postas a sua apreciação, visto ainda estarem sendo avaliadas pelo Ministério Público e o Delegado em fase inquisitiva da persecução penal, fase esta onde se pretende apenas buscar provas para fundamentar uma futura ação penal, ou seja, com um intuito claro de acusação.

Se não bastasse o exposto o artigo 155, CPP, como visto, deixa claro o dever do Juiz de formar sua convicção através das provas produzidas em contraditório judicial, não podendo, repita-se, fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação. Devendo-se entender nula qualquer decisão que se fundamente em provas de inquérito, pois é exigência legal e constitucional o contraditório judicial.

Além do mais devemos entender sempre a iniciativa probatória do Juiz como subsidiária ao conjunto probatório trazido pelas partes. Pois segundo o caput do art. 156 do CPP a regra que deve ser seguida é de que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, logo por não podermos interpretar um inciso sem o entendimento de seu caput, como bem destaca Santos (2011, p. 36) ao tratar das regras de hermenêutica, ao afirmar que deve ser “intuitiva a noção de que as disposições de um inciso têm abrangência limitada às hipóteses ou à situação contemplada no artigo a que o inciso está subordinado”.

Logo o que se pode extrair de preciso deste artigo e que portanto não se pretende aqui discutir é a possibilidade do Juiz determinar a produção de provas de ofício no curso do processo penal a fim de solucionar uma dúvida surgida, sanando os pontos relevantes para fundamentar sua decisão, ou seja, sempre com caráter subsidiário ao conjunto probatório trazido pelas partes ao processo, como bem assevera Greco Filho (2009).

É, portanto, imprescindível para entendimento correto do art. 156 uma análise sistemática a luz dos princípios constitucionais e o sistema acusatório protegido constitucionalmente, pois a inciativa na produção de provas pelo julgador só pode ser aceita no sistema brasileiro se obedecer as regras estabelecidas pelo devido processo constitucional, atendendo aos princípios da imparcialidade, verdade real, do estado de inocência, da ampla defesa, do contraditório, da paridade das armas, entre outros constitucionalmente estabelecidos.

A lei 11.690/2008 no tocante a produção de provas pelos Juiz Penal em fase de inquérito trouxe características claras do sistema inquisitório, no qual apresenta um juiz atuante, com interesse punitivo e, por isso, com capacidade de investigação, como um órgão de acusação.

“Mas tudo isso cai por terra quando se atribuem poderes instrutórios (ou investigatórios) ao juiz, pois a gestão ou iniciativa probatória é característica essencial do princípio inquisitivo, que leva, por consequência, a fundar um sistema inquisitório. A gestão/iniciativa probatória nas mãos do juiz conduz à figura do juiz-ator (e não espectador), núcleo do sistema inquisitório. Logo, destrói-se a estrutura dialética do processo penal, o contraditório, a igualdade de tratamento e oportunidades e, por derradeiro, a imparcialidade – o princípio supremo do processo” (LOPES JÚNIOR, 2014, p. 116).

Pois como já analisado o sistema acusatório traz como característica a separação clara de papéis e com isso o impedimento do Juiz de buscar provas visando exclusivamente a acusação, o que de fato ocorrerá caso entenda-se possível a produção de provas na fase de inquérito. O juiz na fase pré processual deve ser espectador, inerte, ficar no aguardo da provocação das partes, visando sempre sua imparcialidade, que é considerada condição ao exercício da função jurisdicional e princípio do regime democrático devendo ser vista como uma garantia fundamental e requisito de um julgamento justo.

Ademais a atuação jurisdicional em fase de inquérito visando a produção de provas apresenta uma nítida característica de órgão de acusação, pois o resultado de uma investigação é a busca de elementos necessários para fundamentar futura ação penal, ou seja, função cabível, conforme ditames constitucionais, ao Ministério Público como titular da ação penal pública, pois em seu art. 129 dispõe que: “são funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (BRASIL, 1988).

O texto constitucional traz Ministério Público como titular da pretensão punitiva estatal de forma privativa, o que visa assegurar a separação de poderes, e, por conseguinte, a função de acusação e julgamento. Portanto o julgador não pode atuar como investigador, não cabendo a este no inquérito propor provas, com o intuito de manter o equilíbrio entre as partes e a imparcialidade do órgão jurisdicional, para que este sem prejulgamentos possa avaliar as provas de forma justa e equânime.

Seguindo este raciocínio Ferrajoli (2002, p. 465) afirma que a “garantia da separação representa, de um lado, uma condição essencial do distanciamento do juiz em relação às partes em causa”.

Alguns doutrinadores, para justificar a constitucionalidade da produção de provas do juiz, entendem que o sistema processual penal brasileiro adotou o sistema misto (acusatório e inquisitório), como se pode depreender das palavras de Cortez (2009): “Não obstante essa preponderância de características acusatórias, mantém o processo penal brasileiro, animado pelo princípio da busca da verdade real, alguns traços inquisitivos, como a possibilidade de o juiz, de ofício, determinar a produção de provas”.

Porém, adotar o sistema misto, como já analisado, é simplesmente permitir exceções ao sistema acusatório, o que afrontaria a ideia de Estado Democrático defendida pela CRFB/88. Deve-se entender que a ampla iniciativa instrutória do julgador em fase de investigação é incompatível com o sistema acusatório, pois a separação repita-se das funções de acusar, defender e julgar são as características principais deste sistema.

Se não bastasse os argumentos apresentados o Juiz ao exercer poderes instrutórios nesta fase pré-processual baseando no argumento da falta de provas que é um ônus da acusação, ferirá os princípios constitucionais da presunção de não culpabilidade e favor rei, pois tais casos permitiriam ao MP não intentar a ação contra o réu, por haver dúvida sobre a materialidade ou autoria delitiva, havendo, caso seja admitido estes poderes ao juiz, parcialidade na atuação do julgador em favor da acusação, descumprindo os princípios constitucional da imparcialidade, in dubio pro reo e favor rei.

“(…) a discricionariedade judicial deve ser sempre dirigida não a estender, mas a reduzir a intervenção penal enquanto não motivada por argumentos cognoscitivos seguros. A dúvida sobre a verdade jurídica exige a intervenção de instituições como a presunção de inocência do imputado ate a sentença definitiva; o ônus da prova a cargo da acusação; o princípio in dubio pro reo; a absolvição em caso de incerteza sobre a verdade fática e, por outro lado, a analogia in bonam partem e a interpretação restritiva dos pressupostos típicos penais e extensiva das circunstancias eximentes ou atenuantes” (LOPES JÚNIOR, 2001. p. 17).

Diante do até aqui exposto se torna claro que cabe apenas ao magistrado atuar com poderes instrutórios apenas como forma complementar, objetivando sanar a dúvidas para buscar o mais próximo possível a verdade fática que foi colocada em discussão no processo, e caso não encontre fundamentos para tal deve absolver o réu em respeito ao princípio do in dubio pro reo e favor rei.

A produção probatória do juiz na investigação como ambiciona a literalidade o art. 156 caput, inciso I, opõe-se, ainda, de forma flagrante ao princípio da inércia da jurisdição, próprio do sistema acusatório e do mesmo modo protegido constitucionalmente. Visto que na fase de inquérito policial a ação penal se quer fora iniciada pelo seu titular, não cabendo ao julgador, atuar como acusador e partir em busca da prova antes do exercício do direito de ação pelo Ministério Público, uma vez que se atuasse desse modo estaria em nítido papel investigativo atuando de forma inquisitiva, o que é proibido diante do texto constitucional, quebrando a inércia exigida a todos os órgãos jurisdicionais.

Oliveira (2006, p. 37) ao comentar sobre as características do inquérito policial versa que “o juiz, nesta fase, deve permanecer absolutamente alheio à qualidade da prova em curso”. Visando, portanto, manter os parâmetros constitucionais o magistrado apenas pode ser autorizado a agir em fase investigativa quando provocado pelas partes, e apenas no intuito de proteger provas que se tem receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida tendo por base o art. 225 c/c art. 156 ambos do próprio Código de Processo Penal, logo só será possível a produção de prova antecipada se requerida por qualquer das partes, nunca de ofício.

A atuação de ofício do julgador, como dispõe o art. 156, só é possível nos casos em que as provas trazidas aos autos não forem satisfatórias a formação da convicção do magistrado, portanto só depois de intentada a ação penal.

Pois agir o Juiz desta forma no inquérito é uma clara violação do princípio da inércia visto que estaria o julgador sugerindo fatos novos ou conduzindo-os ao processo e não apenas verificando sua veracidade como ocorre em sua iniciativa probatória na fase judicial.

O sistema constitucionalmente protegido – o acusatório – não permite ao Juiz dar o rumo de uma demanda ainda não intentada pelas partes pois estas são adversárias, e portanto detêm a liberdade para competir, devendo o julgador na fase inquisitiva da persecução ficar inerte para só com a propositura da ação assumir uma posição mais ativa, de condutor do processo.

“O sistema processual penal acusatório, mormente na fase pré-processual, reclama deva ser o juiz apenas um ‘magistrado de garantias’, mercê da inércia que se exige do Judiciário enquanto ainda não formada a opinio delicti do Ministério Público. (…) mesmo nos inquéritos relativos a autoridades com foro por prerrogativa de função, é do Ministério Público o mister de conduzir o procedimento preliminar, de modo a formar adequadamente o seu convencimento a respeito da autoria e materialidade do delito, atuando o Judiciário apenas quando provocado e limitando-se a coibir ilegalidades manifestas” (BRASIL, 2013, p.437-438)

A atividade instrutória do Juiz deverá, portanto, ser apenas subsidiária, cabendo a cada parte ter a iniciativa de provar o que alegam, o que em regra caberá a acusação na figura do MP, pois devido a presunção de inocência e a ampla defesa no processo penal a inercia da defesa não poderá lhe acarretar prejuízo.

Como visto o direito de defesa do acusado no processo penal deve ser visualizado da forma mais ampla possível garantindo a tutela de sua liberdade. Caso seja possibilitado a iniciativa instrutória do Juiz em sede de inquérito não será por conseguinte respeitado o direito de defesa na amplitude exigida constitucionalmente, visto que estará o juiz parcialmente envolvido em uma das versões. Restando prejudicado ainda princípio do contraditório, pois não poderíamos vislumbrar a possibilidade da parte acusada exercer o contraditório em relação ao órgão julgador.

O princípio do contraditório e ampla defesa impossibilitam a iniciativa instrutória do juiz no inquérito pois esta ação tem caráter puro de acusação, ficando o réu em uma posição pela qual estaria enfrentado não só o MP, como órgão de acusação, mais o próprio juiz da causa, já que este atuaria de forma a auxiliar a acusação do Promotor, buscando elementos de prova em fase inquisitiva.

“Assim, em ordens estatais democráticas, é natural que vigore um procedimento penal em que o acusado seja tratado como sujeito de direitos, tendo asseguradas as garantias da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa e da imparcialidade do julgador. Por outro lado, os modelos processuais vigentes em estruturas políticas totalitárias caracterizam-se pela concentração de poderes nas mãos de um único órgão8, de modo que incumbe ao juiz-inquisidor as tarefas de perseguir, acusar e decidir, restando ao réu a condição de mero objeto de investigação. A essas duas formas extremas de persecução penal correspondem, respectivamente, os sistemas acusatório e inquisitório”(ARMBORST, 2008, p.3).

Sob o mesmo argumento se infringiria o princípio penal da paridade das armas que advém da garantia constitucional da isonomia pelos quais se exige para serem atingidos a imparcialidade do órgão julgador, sendo inconciliável com a possibilidade do o juiz atuar como se parte fosse, sobrepondo-se como órgão de acusação, visto que estaria o julgador ainda em fase investigativa, realizando um juízo prévio sobre o mérito da lide, sendo tendente a uma visão condenatória.

“A fase instrutória, em primeira mão, seria para julgar casos entendidos como urgentes, ou seja, casos em que o direito a ser defendido viria a ser prejudicado se esperasse até que o juízo proferir sentença, condenatória ou não, do acusado. Porém, acontece que a fase instrutória acabou por entregar ao juízo imparcial poderes que seriam exclusivos das partes, tornando-o, portanto, além de parte do processo, um juízo entendido como parcial”. (BALDISSERA, 2014)

De acordo com o sistema constitucionalmente protegido deve-se assegurar que o juiz profira sua sentença fundamentada apenas em provas realizadas sob o amparo da ampla defesa e contraditório visando a paridade das armas diante do devido processo constitucional. Logo é imperioso que todas provas antes da denúncia sejam realizadas pelo Delegado e MP e quando recebida a denúncia devam ser confirmadas pelo juiz durante o processo sob pena de não poder utilizá-las ao decidir.

Utilizar o poder instrutório do juiz em fase de investigação é associá-lo ao sistema inquisitório que busca a verdade a qualquer custo transformando o réu em um objeto de investigação. Ou seja, é permitir ao Juiz sob o pretexto de alcançar uma verdade absoluta não se importar com os meios que serão utilizados. Por tal motivo a inciativa instrutória do Juiz só poderá ser considerada justa se embasada em conhecimento prévio trazido pelas partes sobre os fatos, ou seja, apenas após a propositura da ação penal, devendo ser sempre utilizada de forma supletiva, como bem assevera Lima (2002).

Importa salientar que a ideia de verdade sempre será relativa, pois o que é verdadeiro para alguns pode ser falso para outros, do mesmo modo o que é falso para alguns nem sempre será para outros, então a busca pela verdade real tem como objetivo o convencimento do juiz, visando de acordo com Nucci (2008) trazer os fatos o mais próximo possível de como se realizaram no plano real descrevendo-o na exordial.

Logo a ideia de buscar a verdade real é uma ideia defendida por alguns doutrinadores para dar poderes plenos ao julgador. Porém a ideia da busca pela verdade real não pode ser utilizada como argumento para uma iniciativa instrutória do Juiz de forma ampla e sem limitações, sob pena de transformar o magistrado em um inquisidor que traria provas ao processo sem o crivo da ampla defesa e contraditório.

“Em suma, a verdade real é impossível de ser obtida. Não só porque a verdade é excessiva (como se verá na continuação), senão porque constitui um gravíssimo erro falar em “real” quando estamos diante de um fato passado, histórico. É o absurdo de equiparar o real ao imaginário. O real só existe no presente. O crime é um fato passado, reconstruído no presente, logo, no campo da memória, do imaginário. A única coisa que ele não possui é um dado de realidade” (LOPES JÚNIOR, 2014, p.411).

Mas não se pretende aqui retirar todo o poder instrutório do juiz penal, o que na verdade está sendo demostrado é que esta atitude só é benéfica ao processo se realizada de forma subsidiária ao conjunto probatório trazido no processo pelo órgão acusador e a defesa e nunca possível em sede de inquérito.

Os poderes instrutórios do juiz são necessários para o esclarecimento de dúvidas surgidas no processo por fatos trazidos pelas partes, logo deve ser entendida a verdade real como aquela alcançada diante do devido processo constitucional garantia fundamental, contida no artigo 5º, LIV, respeitando, por conseguinte, todos os princípios a ele inerentes.

Mostrando-se equivocada a tese de Grinover (1999) quando afirma que quanto maior a iniciativa do Juiz na atividade instrutória, mais perto da certeza este chegará. Pois atribuir poderes probatórios ao Juiz de forma ilimitada se apresenta uma afronta ao princípio da inercia, pois como exposto tal iniciativa deve ser sempre complementar e deste modo cabível apenas na fase processual. Aspira-se também com tal limitação reguardar os princípios do contraditório e ampla defesa, o que se feriria caso o Juiz atuasse como julgador e acusação ao mesmo tempo, pois ao decidir quais provas devem fundamentar a pretensão do MP, está agindo parcialmente em nítido papel acusatório dentro de uma fase inquisitiva.

Grinover (1999) entende ainda ser possível a iniciativa instrutória do juiz sob o argumento de que o julgador ao produzir a prova de ofício não sabe qual o desfecho de sua produção, se atenderá os anseios da acusação ou da defesa. Porém este argumento não encontra respaldo quando analisamos a iniciativa instrutória do Juiz em fase de inquérito, visto que a solução trazido pelo CPP para o MP ao não encontrar provas suficientes no inquérito, após todas as diligências que entender possível, será pedir o arquivamento da peça de investigação, podendo o Juiz no máximo se discordar da atitude do órgão ministerial remeter o inquérito ao Procurador-Geral para que este decida.

“Art. 28, CPP. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender”.

Nota-se que a redação trazida pelo CPP no art. 28 é mais benéfica para o réu e respeita os princípios do favor rei, in dubio pro reo, do sistema acusatório e da separação dos poderes e ampla defesa.

Corroborando a tese aqui defendida pode-se citar o seguinte julgado: “Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e consequente violação ao devido processo legal. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, arts. 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. (ADI 1.570, rel. min. Maurício Corrêa, P, DJ de 22-10-2004.)” (BRASIL, 2013, p.580)

O sistema acusatório trazido pela Constituição Federal de 1988, pelo qual se estabelece a separação das funções do magistrado, da defesa e do Ministério Público, exige uma imparcialidade do órgão jurisdicional que não é possível se este atuar em fase de inquérito na produção de provas, com nítido caráter de órgão de acusação.

Diante de todo o exposto e visando a supremacia da Constituição, e a análise das mudanças introduzidas pela Lei 11.690/2008 ao art. 156, CPP pôde-se observar flagrante inconstitucionalidade material na referida reforma no que tocante a faculdade da atuação jurisdicional na produção de provas em fase de inquérito.

2. Proibição do retrocesso social.

Segundo Sarlet (2009) existe uma proibição nos ordenamentos jurídicos da implantação de qualquer medida legislativa ou administrativa que vise suprimir ou extinguir direitos fundamentais anteriormente concedidos aos indivíduos em face do Poder Estatal.

Tal proibição configura-se no princípio da Proibição do retrocesso social o qual, no mesmo sentido, Canotilho defende: “O rígido princípio da ‘não reversibilidade’ ou, formulação marcadamente ideológica, o ‘princípio da proibição da evolução reacionária’ pressupunha um progresso, uma direção e uma meta emancipatória e unilateralmente definidas: aumento contínuo de prestações sociais. Deve relativizar-se este discurso que nós próprios enfatizamos noutros trabalhos. ‘A dramática aceitação de ‘menos trabalho e menos salário, mas trabalho e salário e para todos’, o desafio da bancarrota da previdência social, o desemprego duradouro, parecem apontar para a insustentabilidade do princípio da não reversibilidade social”(CANOTILHO, 2004, p. 111).

Por óbvio a possibilidade do Juiz produzir provas no inquérito é uma clara supressão de vários direitos fundamentais do réu, pois diante da Constituição o acusado deve ser tratado como inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória, com a possibilidade de ser julgado por um Juiz imparcial e que por tal motivo deve ser inerte, visando sempre a paridade das armas e o devido processo constitucional.

Além do mais o julgamento de um processo penal diz respeito à possibilidade de supressão da liberdade e, como já analisado, no caso do membro do MP, verdadeiro titular da ação penal e órgão de acusação, não ter justa causa para propor a ação penal, por falta de provas, deve solicitar novas diligências à Autoridade Policial ou o arquivamento do inquérito, o que por óbvio é mais benéfico ao réu e resguarda possíveis arbitrariedades do julgador que poderiam ocorrer caso este atuasse também como órgão de acusação como ocorre no sistema inquisitivo e na sua iniciativa instrutória no inquérito policial.

3. Juiz garantista no anteprojeto do CPP.

Uma boa solução para a controvérsia apresentada foi a disposta pelo anteprojeto de reforma do código de processo penal (BRASIL, 2009) que traz a ideia de um Juiz garantista ou o juiz de garantias, que atuaria apenas na fase pré-processual com o fim de buscar provas que embasem futura ação, mas estas deverão ser julgadas e apreciadas por outro magistrado quando da propositura do processo. Ficando por conseguinte o julgador inerte e imparcial até intentada a ação penal, resguardando o sistema acusatório com a separação subjetiva das funções de julgar, defender e acusar.

“A posição do juiz no processo penal é a de garante da cláusula do devido processo legal, assegurando, a um só tempo, a estrita observância dos preceitos constitucionais que tutelam a liberdade e o regular exercício do direito de acusar. Juiz criminal não se envolve naquilo que se convencionou chamar de “combate ao crime”. Juiz criminal não é investigador. Tampouco deve-se arvorar o papel de acusador. A função confiada ao magistrado na persecução penal é a de garante da efetiva realização das normas (constitucionais e legais) limitadoras do exercício da pretensão punitiva do Estado” (BASTOS, 2010, p.92).

Logo o magistrado que no inquérito ou em qualquer fase investigativa atuar não poderá ser o mesmo que julgará na instrução criminal, pois sua competência será encerrada no instante da propositura da ação penal pelo órgão acusador, mantendo-se a imparcialidade do julgamento.

O juiz das garantias deverá ser responsável pelo controle da legalidade da investigação protegendo também os direitos individuais do acusado ao analisar o requerimento de produção de provas que necessitem de autorização judicial. Ficando impossibilitado o Juiz da causa de substituir o órgão de acusação em matéria probatória.

O Juiz de garantias é segundo Lopes Júnior (2001, p.15) o que: “(…) assume uma nova posiçao no Estado Democrático de Direito e a legitimidade de sua atuação não é politica, mas constitucional, consubstanciada na função de proteção dos direitos fundamentais de todos e de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posição contraria a opinião da maioria. Deve tutelar o individuo e reparar as injustiças cometidas e absolver quando não existirem provas plenas e legais”.

Conclusão.

Diante de tudo o que aqui foi exposto, resta visível que possibilitar o Poder Instrutório do Julgador em fase pré-processual é um claro retrocesso social e, visando o princípio da proibição do retrocesso social, deve-se impedir que os vários direitos fundamentais citados venham a ser suprimidos, por tal motivo entende-se não ser cabível a alteração introduzida pela Lei 11.690 ao art. 156 do CPP.

O anteprojeto do código traz solução viável para tanto. Deve-se, contudo, entender que, mesmo antes de ser instituído um juiz das garantias como pretende o anteprojeto citado, o sistema acusatório vigente deve zelar pelos princípios da imparcialidade jurisdicional, do devido processo constitucional, entre outros, que impelem, como verificado, a proibição da iniciativa instrutória do juiz em fase de inquérito judicial, por se tratar de um claro prejulgamento do mérito.