Análise da possibilidade de aposentadoria dos transexuais pelo regime geral da previdência

Resumo: O presente trabalho aborda o silêncio da Previdência Social em relação aos Transexuais contribuintes aptos à aposentadoria seja por idade ou por tempo de serviço, visto que a lei previdenciária não evoluiu no tempo, visando acompanhar as mudanças e as garantias sociais conquistadas por este público, não havendo precedentes ou qualquer previsão legal de concessão de aposentadoria a essa parcela da população considerando a sua identidade de gênero, bem como do impacto e consequências suportadas por esses contribuintes diante da inércia do Estado referente ao tema ora proposto.[1]

Palavras-chave: Direito Previdenciário. Transexuais. Previdência Social. Aposentadoria.

Abstract: This paper discusses the silence of Social Security in relation to Transsexuals taxpayers eligible to retire either by age or length of service , as the social security law has not evolved in time , aiming to follow the changes and social guarantees conquered by this public , not there precedents or any legal provision granting retirement to that portion of the population considering their gender identity, and the impact and consequences borne by those taxpayers before the state of inertia related to the theme in question.

Key words: Social Security Law. Transsexuals. Social Security. Retirement.

Sumário: 1. Introdução. 2. Alguns Aspectos da Transexualidade. 3. Breves considerações sobre Previdência. Seguridade Social e Aposentadoria e sua concessão pelo Regime Geral. 4. Ausência de previsão normativa de concessão da aposentadoria para os transexuais: Inexistência de Precedente e Necessidade de judicialização. 5. Adequação da lei quanto à concessão da aposentadoria das pessoas transexuais e aplicação da norma mais favorável em relação ao transexual masculino. 6.Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O Direito Previdenciário trata-se de um ramo do direito público que surgiu através das conquistas relativas aos direitos sociais, com o advento da revolução industrial no século XVIII, mais precisamente no final do século XIX e começo do século XX, os quais possibilitaram avanços na proteção e segurança dos cidadãos e tem por finalidade a regulamentação e organização da seguridade social.

No Brasil, o Direito Previdenciário ganhou maior notoriedade na década de 20(vinte), com a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, durante o primeiro governo de Getúlio Vargas. Contudo, ganhou força e destaque com a partir da Constituição Federal, estando elencando como direito social (art.6°, CF/88) e status de direito fundamental, tendo parte da CF/88 que trata especificamente sobre ela dos artigos 194 a 201.

A Seguridade Social, por sua vez, é o conjunto de ações do poder público que interligadas resulta na proteção e garantia dos direitos dos cidadãos, prevista no art. 194 da Constituição Federal de 1988 e é traduzida pelos institutos da saúde, assistência e previdência social.

“a Seguridade Social é a proteção que a sociedade proporciona a seus membros, mediante a uma série de medidas públicas contra as privações econômicas e sociais que de outra forma, derivam do desaparecimento ou em forte redução de sua subsistência como consequência de enfermidade, maternidade, acidente de trabalho, ou enfermidade profissional, desemprego, invalidez, velhice e também a proteção em forma de assistência médica e ajuda às famílias com filhos.”

(Organização Internacional do Trabalho – OIT, convenção OIT 102 de 1952)

O caráter protetivo do direito previdenciário brasileiro é evidenciado claramente no art.1° da Lei n°. 8.213 de 1991 que trata do regime geral da previdência, onde expressamente determina que

“Art. 1. A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente”.

Em que pese possuir requisitos para aptidão dessa “proteção”, verifica-se que algumas pessoas, ainda que aptas para o recebimento dos benefícios previdenciários, não são contempladas pela lei devido as suas peculiaridades pessoais, não sendo oportunizada a garantia dos seus direitos em sua total integralidade.

Resultando, em decorrência disso, na necessidade da busca pela prestação jurisdicional, ou seja, da tutela do Estado, a fim de que os seus direitos sejam garantidos e a sua cidadania reconhecida.

Este é o caso dos transexuais, masculinos ou femininos, população que a cada dia, com grande dificuldade, vem conquistando significativas vitórias em relação a garantia e proteção da cidadania e dignidade do seu público.

Entretanto, devido à falta de evolução no tempo, a lei previdenciária não acompanhou o alcance do público LGBT (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais) na luta pela garantia e igualdade de direitos, o respeito à cidadania e a concessão de benefícios previdenciários, deixando-os desprotegidos num dos momentos cruciais para a sua vida, qual seja a velhice ou o termo de sua atividade laborativa, principalmente no que tange à aposentadoria por idade e/ou por tempo de serviço, indo de encontro, inclusive, a um dos seus mais festejados princípios, o da universalidade na cobertura e atendimento, o qual deve ser abrangente a todas as pessoas indistintamente e extensivo a todos os fatos e situações que possam gerar necessidades básicas dos cidadãos que busquem o auxílio e proteção da previdência.

Diante dos critérios adotados pela lei previdenciária para a concessão dos benefícios, só poderão ser concedidos mediante a adequação do beneficiário/contribuinte aos pressupostos determinados por eles, caso o solicitante não se enquadre nas especificações normativas, a aposentadoria não será concedida.

Os requisitos adotados para a concessão de aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, além do tempo de contribuição e idade do contribuinte, quando da solicitação do benefício, possuem caráter iminentemente biológico.

Os benefícios são concedidos baseados apenas nos gêneros masculino e feminino natos, que possuem identidade de gênero compatível com o seu sexo biológico, ou seja, homem e mulher cisgênero, não sendo considerados, portanto, a condição da transexualidade, dos homens e mulheres que possuem identidade de gêneros opostas à sua biologia.

Portanto, caso um transexual seja masculino ou feminino deseje obter o benefício da aposentadoria em um dos seus critérios, administrativamente, requerendo-o baseado em sua identidade de gênero, não poderá fazê-lo, visto que devido à falta de previsão, evolução e adequação da lei previdenciária diante das novas situações apresentadas desde a sua promulgação, o mesmo não será possível, restando apenas a via judicial para garantia e efetivação do direito e cidadania dessa população.

Vale ressaltar que para dificultar ainda mais a questão, não há precedentes na jurisprudência pátria, ou ocorrência de conhecimento público referente ao tema em comento, não havendo hoje certeza sobre o entendimento e interpretação dos tribunais caso se depare com situações como essas no caso concreto.

A negativação dos direitos da população LGBT, mais precisamente dos homens e mulheres transexuais, através da relativização do seu alcance baseado exclusivamente na constituição interna e externa dos seus órgãos sexuais em detrimento da sua identidade de gênero, cria uma barreira e demonstra a negligência do Estado na aplicabilidade dos direitos e garantias constitucionais, numa sociedade democrática, que busca a igualdade entre todas as pessoas e a contradição quanto à busca da efetividade desses direitos.

Abordar esse tema evidenciando o silêncio do Estado frente as necessidades dessa minoria social mostra a importância de ampliar a discussão e desmistificar a ideia de que o sistema heteronormativo deve ser imperativo, visto que a manutenção das regras como se encontram podem até ser cômodas, no sentido de evitar maiores polêmicas, contudo se prejudicam uma parcela da população por menor que seja, devem ser revistas e adequadas à realidade, sob pena, inclusive, de desrespeito aos princípios previdenciários e constitucionais.

2. Alguns Aspectos da Transexualidade

Transexualidade é a condição para as pessoas com uma identidade de gênero diferente do que foi confirmada após seu nascimento. Estas pessoas podem desejar e submeter-se a procedimentos médicos com intervenções médicas, hormonais e cirúrgicas para mudança de seu sexo para o oposto. Trata-se de pessoas que em sua essência rejeitam sua identidade sexual e de maneira determinante se afeiçoam por ligação psicológica com o gênero oposto, gerando uma inversão de identidades entre a psíquica e a física, o que leva a destoar do que imagina ser (psíquica) com o que atualmente é (identidade física).

Em linhas gerais a transexualidade se traduz por um conflito de identidade e consequentemente a falta de aceitação da pessoa entre o seu gênero biológico e o seu gênero psicológico e social.

O Conselho Federal de Medicina – CFM, considera a pessoa transexual ser um portador de desvio psicológico permanente da sua identidade sexual com uma tendência em se automutilar ou provocar autoextermínio por rejeição de seu fenótipo caracterizado[2]. Porém a Organização Mundial de Saúde – OMS segundo publicações, estuda mudar a Classificação Internacional de Doenças – CID[3], por entender que atualmente há uma “disforia de gênero” que resulta da imagem que o indivíduo tem de si mesmo e necessita de intervenção especializada para efetuar a devida adaptação.

Alguns estudiosos desenvolveram definições diferentes que explicam ações citadas pelo CFM, Klotz afirma que “o transexual sofre uma impregnação hormonal no hipotálamo, pelo hormônio contrário, nos últimos dias de vida fetal ou nas primeiras semanas de vida” e já Dorina R. G. Epps Quaglia:

“O transexualismo pode aparecer a partir da alteração no número ou na estrutura dos cromossomos sexuais, testículo fetal pouco funcionante, estresse inusitado na gestante, ingestão de substâncias antiandrogênicas pela gestante na fase crítica de estampagem cerebral, insensibilidade dos tecidos aos hormônios masculinos e fatores ambientais adversos, como a identificação da menina com a figura materna.

Fonte:http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6669/Transexualismo

Miriam Ventura (2010) em sua conceituação a respeito do assunto descreve que:

“A transexualidade é entendida como uma expressão legitima de sexualidade – que pode trazer um tipo de condição de sofrimento (ou não) – e não necessariamente uma doença psiquiátrica, em razão das condições sociais e pessoais em que é vivenciada. Isso implica considerar que a transexualidade não traz em si limitações á autonomia (moral ou legal) da pessoa transexual, mais sim um tipo de vulnerabilidade (condições sociais e indivíduos que podem pôr em risco ou afetar a saúde e o direito das pessoas e/ou de população, ou seja, como condições atuais e não potenciais de risco de dano) em razão da contradição entre a transexualidade e as normas sociais e morais sexuais vigentes, o que pode resultar em restrições pessoais e sociais danosas á autonomia individual (ou seja, em vulneração), como a proibição legal de alteração do prenome e do sexo nos documentos de identificação pessoal, ou restrições para o acesso ás transformações corporais desejadas, no sistema oficial de saúde, dificultando as intervenções médicas adequadas e seguras.” (VENTURA, 2010)

Em que pese os diferente conceitos físicos, psíquicos, sociais ou culturais, a grande visibilidade do tema atualmente, bem como o avanço nas discussões e garantias a respeito dos direitos transexuais, como por exemplo, o reconhecimento do Superior Tribunal de Justiça[4] ao direito da mudança do nome civil em compatibilidade da sua identidade de gênero, independente dos procedimentos médicos e cirúrgicos para a redesignação do sexo e a flexibilização das regras estipuladas pela Organização Mundial de Saúde – OMS para a identificação da transexualidade e a elegibilidade a fim de submeter aos tratamento necessários para sua adequação de gênero sexual (hormonais, médicos e cirúrgicos), verifica-se a grande dificuldade de efetivação e eficácia na busca pela garantia dos direitos da população transexual, para obtenção de algum reconhecimento ou afirmação de destes.

Percebe-se tal situação principalmente no tocante ao reconhecimento da condição da transexualidade e adequação da identidade de gênero ao seu registro civil.

Já existe entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça em relação ao registro das pessoas junto ao cartório de registro civil e pessoais naturais, assim como em outros tribunais, há inclusive o reconhecimento do gênero sem a necessidade da realização da cirurgia de transgenitalização ou adequação de gênero, conforme pode-se observar em duas decisões referente a casos ocorridos no estado do Rio Grande do Sul

“Direito constitucional e civil. Registros públicos. Registro civil das pessoas naturais. Alteração do assento de nascimento. Retificação do nome e do gênero sexual. Utilização do termo transexual no registro civil. O conteúdo jurídico do direito à autodeterminação sexual. Discussão acerca dos princípios da personalidade, dignidade da pessoa humana, intimidade, saúde, entre outros, e a sua convivência com princípios da publicidade e da veracidade dos registros públicos. Presença de repercussão geral”. (STF, Repercussão Geral No Recurso Extraordinário 670.422/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06/09/2014).

“Apelação cível. Retificação de registro civil. Transgenêro. Mudança de nome e de sexo. Ausência de cirurgia de trangenitalização. Constatada e provada a condição de transgênero da autora, é dispensável a cirurgia de transgenitalização para efeitos de alteração de seu nome e designativo de gênero no seu registro civil de nascimento. A condição de transgênero, por si só, já evidencia que a pessoa não se enquadra no gênero de nascimento, sendo de rigor, que a sua real condição seja descrita em seu registro civil, tal como ela se apresenta socialmente. Deram provimento. Unânime.” (TJRS, AC 70057414971, 8ª C. Cív., Rel. Des. Rui Portanova, j. 05/06/2014). Fonte: http://www.direitohomoafetivo.com.br/jurisprudencia.php

Quanto a questão previdenciária, assunto abordado nesse estudo, no contexto mundial há notícia a respeito de aposentadoria concedida a uma mulher inglesa casada, o qual só foi possível a concessão devido ao seu estado civil e a busca da tutela jurisdicional[5].

No Brasil, tal situação merece a mesma sorte, não existindo precedente jurídico, pouca doutrina e jurisprudência sobre o assunto.

 Logo, a realidade do público LGBT, principalmente os transexuais, frente as questões relativas a afirmação dos direitos básicos de qualquer cidadão, acabam ganhando maior proporção, visto que para o alcance do exercício da cidadania seja de fato implementado, ainda é necessário transpor alguns obstáculos que a própria lei e a sociedade criaram no percurso do tempo, no sentido de reconhecer, efetivar e proteger esses indivíduos, os quais devem ser protegidos pelo Estado da mesma maneira que todas as pessoas, devendo gozar dos mesmos direitos civis, políticos, econômicos, culturais e sociais e por consequência dos direitos previdenciários.

3. Breves Considerações Sobre Previdência: Seguridade Social e Aposentadoria e a Concessão pelo Regime Geral.

A previdência social pode ser encarada como uma forma de seguro social que garante ao trabalhador e aos seus dependentes, suporte em casos de ocorrência de perdas permanentes ou temporárias, devendo ser obedecido o teto estipulado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

Se constitui em espécie do gênero Seguridade Social[6], o qual já afirmado anteriormente divide-se em três áreas de proteção ao cidadão, quais sejam, saúde, assistência social e por fim a previdência.

Segundo Soibelman a previdência social se traduz por “[…]conjunto de medidas que garantem os riscos decorrentes da incapacidade de trabalho do indivíduo e sua aposentadoria[7].

A previdência social, diferente da saúde e assistência social, possui caráter contributivo, e paga atualmente, entre aposentadorias, auxílios pensão por morte, assistência médica, abonos e pecúlios diversos, mais de 22 (vinte e dois) milhões de pessoas. Estimando-se ainda que aproximadamente 77 (setenta e sete) milhões de pessoas são direta ou indiretamente beneficiadas através do regime vigente hoje no país, configurando-se numa forma viável de enfrentamento às desigualdades sociais e econômicas, promovendo às pessoas beneficiadas, em especial aos idosos uma ideia de estabilidade social.

O sistema previdenciário pátrio abarca um imenso número de recursos e principalmente de obrigações visando garantir o seu funcionamento, baseando-se no sistema de partição simples, onde o segurado ativo, através de parte de sua renda, ajuda a financiar ao longo da sua vida laboral ativa, possuindo algumas particularidades como características principais: os benefícios; requisitos de elegibilidade e outros benefícios que por ventura venham a ser discutido; a contabilização de receitas e despesas; o financiamento através de impostos ou prêmios pagos pelos contribuintes ou por pessoas em seu nome e por fim atende a um público específico, sendo obrigatória a participação que é sempre incentivada para que os cidadãos elegíveis façam a opção pela participação.

Registre-se que a organização da seguridade social é de competência do Poder Público, devendo ser respeitados os princípios, conceitos e objetivos que são autoexplicativos e encontram-se elencados no art. 2° da Lei 8213/91 (Lei de Regime Geral Previdência).

· universalidade da cobertura e do atendimento;

· uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

· seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

· irredutibilidade do valor dos benefícios;

· equidade na forma de participação no custeio;

· diversidade da base de financiamento;

· caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

A organização da previdência social se dá através do regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, devendo obedecer ao seus principais princípios e diretrizes, em conformidade com ao art.194 da CF/88, sendo estes:

· universalidade de participação nos planos previdenciários, mediante contribuição;

· valor da renda mensal dos benefícios, substitutos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado, não inferior ao do salário mínimo;

· cálculo dos benefícios considerando-se os salários de contribuição, corrigidos monetariamente;

· preservação do valor real dos benefícios;

· previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional.

Saliente-se que o art. 194 da CF/88 apresenta os princípios os quais a previdência social deve se pautar em variadas formas, desde a criação das normas regulamentadoras pelo legisladores, até a interpretação pelos magistrados dessas normas, e finalmente direciona quais são as políticas públicas objeto de desenvolvimento a serem realizadas pelo poder executivo.

A doutrina, baseada neste dipositivo constitucional, também evidencia a finalidade da previdência social no sentido de garantir condições básicas de vida, de subsistência, para seus participantes, de acordo, justamente, com o padrão econômico de cada um dos sujeitos. São, portanto, duas ideias centrais que formam esta característica essencial da previdência social brasileira: primeiro; a de que a proteção, em geral, guarda relação com o padrão-econômico do sujeito protegido; a segunda consiste em que, apesar daquela proporção, somente as necessidades tidas como básicas, isto é, essenciais – e, portanto compreendidas dentro de certo patamar de cobertura, previamente estabelecido pela ordem jurídica – é que merecerão proteção do sistema. Pode-se dizer, assim, que as situações de necessidade social que interessam à proteção previdenciária dizem respeito sempre à manutenção, dentro de limites econômicos previamente estabelecidos, do nível de vida dos sujeitos filiados.[8]

Os benefícios previdenciários se encontram previstos no art. 201 da Constituição Federal de 1988 que trata especificamente da previdência social:

“Art.201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equílibrio financeiro e atuarial, e atenderá nos termos da lei, a:

I – cobertura dos eventos de doença, inavalidez, morte e idade avançada;

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes e segurados de baixa renda

V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge, ou companheiro e dependentes(…)”

A aposentadoria por idade e por tempo de serviço, bem como a aposentadoria ditas especiais, objeto de discussão dessa fania, encontram-se previstas no §7° e 8º do mesmo artigo, onde forma estabelecidos os critérios para sua concessão:

“Art.201. […]

     §7°. É assegurada a aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – sessenta e cinco anos de idade, se homem e sessenta anos de idade se mulher, reduzido em cinco anos o limite para trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

§8° Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.”

Observa-se que a lei é taxativa, quanto aos critérios de garantia a esse benefício, não existindo qualquer menção aos casos excepcionais, dentre os quais as pessoas transexuais estão enquadradas, em que pese esses requisitos se tratarem de redação nova incluída pela Emenda Constitucional n°.20 de 1998.

Ressalta-se ainda que em junho de 2015 foram apresentadas alterações na concessão da aposentadoria, estipulados novas regras em relação ao regime de contribuição e no fator previdenciário, o qual leva em consideração o número de pontos alcançados somando a idade e o tempo de serviço, para o recebimento do valor integral, o qual perfaz o valor de R$ 4.663,75 (quatro mil, seiscentos e sessenta e três reais e sessenta e cinco centavos) o trabalhador precisará ter como resultado da soma do tempo de trabalho e sua idade o número 85 (oitenta e cinco) no caso das mulheres e 95 (noventa e cinco) se homem. Devendo possuir ainda as mulheres pelo menos 30 (trinta) anos de contribuição, enquanto os homens 35 (trinta e cinco).

Nesse, sistema progressivo, estabelecido pela Lei nº. 13.183/2015, portanto, com a nova regra essa soma terá um ponto acrescido nos anos subsequentes a partir de 31 de dezembro de 2018, quando então a soma do resultado deverá ser 90/100, sendo limitado este escalonamento até 2026, onde também deverá ser cumprida carência de 180 (cento e oitenta) meses de contribuição para a concessão do benefício.

4. Ausência de Previsão Normativa de Concessão da Aposentadoria para os Transexuais: Inexistência de Precedente e Necessidade de Judicialização.

Em que pese as mudanças recentes ocorridas já citada anteriormente, visando a adequação da realidade tanto econômica, quanto social, não se verifica, qualquer alteração ou previsão na lei previdenciária em relação à concessão da aposentadoria para transexuais em consonância a sua identidade de gênero, existindo lacuna e silencio da lei nesse sentido, permanecendo essa população à margem dos dispositivos normativos, reforçando ainda mais o estigma excludente do público LGBT frente ao acesso a cidadania e a justiça social, mesmo que tenham sido reconhecidos judicialmente pelo Estado quanto a sua identidade de gênero, fica em aberto como será feito esse enquadramento entre o ser e o sentir ser para que os indivíduos transexuais se sintam contemplados.

Segundo o professor Wagner Balera[9] “a legislação previdenciária brasileira deveria garantir a transexuais o direito de acesso a benefícios com a identidade assumida após a mudança de gênero, mas é omissa e não cumpre o seu dever. ”

Baseado nesse entendimento é possível afirmar que negligência do Estado frente a necessidade de garantia do acesso ao benefício previdenciário em sua plenitude leva as pessoas transexuais a optarem por dois caminhos torturantes, o primeiro, visando garantir a sua subsistência é negar a sua identidade gênero e requerer o benefício utilizando-se do seu sexo biológico, com o enquadramento em conformidade aos requisitos legais; o segundo é requerer o benefício junto a previdência respeitando a sua identidade de gênero, onde possivelmente terá o seu pedido negado, levando-as à busca da tutela jurisdicional para a obtenção do seu direito.

Cumpre salientar que nenhuma das duas vias trata-se de medidas ideais, pois o benefício deveria ser concedido conforme o gênero do solicitante no momento do pedido.

Contudo, não há qualquer dispositivo, determinação legal, ou precedente jurisprudencial que garanta pela lei previdenciária a concessão do benefício ao transexual com o gênero que agora é o adequado a sua identidade, sem que haja a necessidade de judicialização do caso, visto que via administrativa, de acordo com os critérios taxativos e biológicos do direito previdenciário, tal requerimento será sumariamente negado.

Ressalta-se ainda, que embora haja a necessidade de busca da tutela jurisdicional para a concessão da aposentadoria, não há certeza quanto ao provimento do pedido, haja vista se tratar de matéria nova, polêmica e que não possui base jurídica para análise ou fixação de entendimento, devido a falta de precedente no Judiciário, não havendo qualquer jurisprudência a respeito, assim como não há como prever o tempo que seria necessário para análise dos casos específicos, sendo flagrante o prejuízo nesse aspecto.

Em consulta a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Travestis e Transexuais – ABGLT e ao Sistema Eletrônico de Informação do Cidadão – e-SIC do Governo Federal, até o presente momento não há qualquer informação de transexuais que recebem benefício da previdência após a adequação de gênero, tendo-se apenas notícias de transexuais em recebimento da LOAS[10], segundo informações da ABGLT, porém essa concessão se dá através do gênero biológico e não identitário dessas pessoas e não se trata de benefício da previdência, mas da assistência social.

5. Adequação e Aplicabilidade da Lei quanto à Concessão da Aposentadoria das Pessoas Transexuais.

Diante da assunção de nova identidade de gênero, há a necessidade premente da lei previdenciária se adequar as novas situações e mudanças ocorridas ao longo do tempo, visto que o direito trata-se de ciência subjetiva, promovendo alterações necessárias para alcançar os direitos das minorias, trazendo-as de volta ao exercício da sua cidadania, resgatando-as da marginalidade da lei, para plena efetivação dos seus direitos fundamentais.

Um transexual feminino contribuinte e em conformidade com sua identidade de gênero em tese poderia ser enquadrada nos critérios de concessão do benefício como mulher trans que é, nos termos do art.201, §7º, I e II, ou seja, 30 (trinta) anos de contribuição e/ou 60 (sessenta) anos de idade, sem a necessidade de busca da tutela jurisdicional.

Em contrapartida, o transexual masculino, ou seja, a pessoa que possui a constituição biológica e órgão sexuais de mulher, mas a identidade de gênero de homem, em observância a norma mais favorável diante do caráter protetor do direito previdenciário, poderia manter a condição de concessão da aposentadoria em relação ao tempo de serviço e contribuição ao seu gênero biológico, ou seja, como mulher.

Corroborando com esse entendimento da flexibilização dos direitos, Balera, também é adepto dessa premissa ao afirmar que nos casos de mulheres que promovem a adequação do gênero para o masculino “o contribuinte deveria receber seu benefício como mulher e não homem. Essa a natureza do sistema previdenciário, que é um direito protetor.”[11]

Há também possibilidade de manter a lei previdenciária da maneira que se encontra, em relação aos critérios biológicos para concessão baseado ainda, no mesmo caráter protetor, visto que o que se protege nesse caso a capacidade física do contribuinte para o trabalho.

Portanto, o homem transexual, por possuir ainda as características genéticas femininas, não possui a mesma constituição física genuína de um homem cisgênero, tendo, portanto, limitações nessa ordem, não podendo ter estendido a idade e tempo de contribuição sob pena de sobrecarga física e consequentemente desgastes naturais advindos dessa extensão.

Igual sorte, todavia, merece o transexual feminino, devendo ser enquadrada a mulher trans para efeitos previdenciários pelo critério biológico, visto que a sua constituição genética masculina ainda se mantém resguardada, em termos de força física e capacidade laboral.

Vale ressaltar, contudo, que esses indivíduos de acordo com o art. 4° da Resolução n°.1955/2010 do Conselho Federal de Medicina, além dos dois anos de terapia psicológica, além das outras condicionantes para que seja atestada a transexualidade, são submetidos a terapia hormonal, devendo ser considerado se esse fator não influenciaria na alteração e diminuição da força física e na condição biológica dessas pessoas, bem como o quanto repercutiria na capacidade laboral dos mesmos, visto que os hormônios são utilizados para adequação e equilíbrio físico, biológico e psicológico dos transexuais a sua identidade de gênero.

CONCLUSÃO

A estrutura do sistema previdenciário brasileiro foi concebida e organizada em vários regimes que possuem regras próprias, visando fornecer, justamente, proteção frente aos riscos sociais aos quais a população está exposta de acordo com as características sociais de cada um.

Dessa forma, essa organização é mister para se alcançar a igualdade social e uma estruturação política que possa proporcionar o bem comum.

Por isso se faz necessária essa discussão sobre a aplicabilidade e adequação das garantias sociais dos transexuais, para que o seu ser e o sentir ser sejam efetivamente reconhecidos e ratificados aos olhos da lei frente ao caráter de heteronormatividade da lei previdenciária, devendo a mesma assegurar e garantir a todos os seus contribuintes a proteção necessária e igualitária sem distinção.

Assim cabe aos poderes do Estado em conjunto buscar alternativas para sancionar normas que garantam a efetividade do direito previdenciário em sua totalidade e alcance, desenvolvendo estratégias que garantam a eficácia dos benefícios dos homens e mulheres trans e de seus direitos fundamentais, visto que como brasileiros regidos pela constituição há obrigatoriedade por dever de justiça e humanidade a atenção básica às suas necessidades como cidadãos, não podendo ser relativizado o conceito de igualdade perante a lei frente a garantia dos direitos, conforme o art. 5°, caput da Constituição Federal de 1988.

Entretanto, diante do caráter e natureza protetora da previdência social, em relação a questão da aposentadoria dos homens transgêneros, deveria ser analisadas as hipóteses de flexibilização das regras, baseando-se no célebre discurso de Ruy Barbosa em sua “Oração aos Moços” ao afirmar que “A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam, assim os ideais de justiça social estarão sendo contemplados”.

Assim como, também, visando por termo a tal questão a possibilidade de alterar a legislação, unificar e igualar todos os indivíduos, mulheres e homens, trans ou cisgênero, contemplando assim a ideia do art. 5° da CF/88 de serem todos iguais perante a lei sem qualquer discriminação, ou necessidade de flexibilização ou utilização de expedientes que para equilibrar as situações diferentes, precisem utilizar da premissa da desigualdade para resguardar o princípio da isonomia.

É de amplo conhecimento que o tema se trata de assunto polêmico que enfrentará obstáculos frente a opinião pública e junto aos legisladores, diante do caráter peculiar e dos óbices que serão impostos e opiniões contrárias dos grupos religiosos, principalmente da bancada política que a representa, haja vista, se mostrarem majoritariamente contrários as garantias de acesso à direitos da população LGBT.

Entretanto, diante da laicidade do Estado, o qual jamais deve se pautar em questões religiosas ou de crenças, considerando a liberdade da mesma, bem como da livre opinião e expressão, os poderes devem enfrentar essas questões sem se deixar influenciar por paixões, fundamentalismos ou opiniões inflamadas de quem quer que seja. Afinal, quando se trata de defender o interesse e a garantia de direitos fundamentais de uma parcela da população, é necessária a coragem de agir sob a égide dos princípios da impessoalidade, legalidade e da isonomia, bem como o princípio da solidariedade social[12], sem maiores aspirações, visando apenas a efetivação da justiça e do bem-estar social.

Portanto, a legislação previdenciária, em vez de se omitir, como ocorre atualmente, deve cumprir o seu dever e garantir o direito dos transexuais ao acesso aos seus benefícios em conformidade com a sua identidade de gênero assumida, observando os ideais humanitários, igualitários, agindo em observância a lei e a norma mais favorável, garantido assim a inclusão dessa população que busca apenas o direito de poder existir e ser feliz.