Análise das condutas no Direito da Concorrência

Resumo: Infelizmente, o Direito da Concorrência ainda é um dos ramos do Direito menos estudados em nosso País, acabando por acarretar uma grande deficiência nos ensinos universitários e, por consequência, nos operadores do direito (advogados públicos e privados, juízes, Ministério Público, técnicos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, etc.).

Nos ainda escassos estudos acerca do Direito da Concorrência, uma matéria extremamente importante tem sido freqüentemente esquecida pelos doutrinadores: as condutas anticoncorrenciais. Ademais, as próprias autoridades responsáveis pela defesa da concorrência vêm tratando com grande indiferença as referidas questões, acabando por privilegiar o controle estrutural em detrimento do significado econômico-jurídico das condutas anticoncorrenciais.

Como bem salienta Calixto Salomão Filho[1], a preocupação com as condutas anticoncorrenciais recrudesceu após a vigência da lei n. 8.884/94, na qual os ilícitos são conceituados por meio de fórmulas gerais (art. 20) e, após, enumerados (art. 21), a título exemplificativo.

É necessário que se insira de forma rápida e urgente na cultura jurídica brasileira, sobretudo em relação ao Direito da Concorrência, o significado da repressão das condutas anticoncorrenciais. Apenas pela aplicação conjunta e simultânea da referida repressão com o controle estrutural é que a defesa da concorrência ganhará eficácia.[2]

Ressalta-se, ainda, que parte da doutrina, em virtude das mudanças ocorridas no mundo empresarial e da dinâmica do mundo diante do fenômeno da globalização, considera ser o controle de condutas mais importante que o controle estrutural.

O controle estrutural, mais uma faceta da atividade estatal de organização da economia, ocorre diante do poder econômico das empresas, bem como de sua tendência natural à concentração, como estratégia paga ganhar novos mercados. Neste ponto, ressaltam-se as lições de João Bosco Leopoldino da Fonseca:

“As empresas privadas, com tendência (aliás, incentivada) à concentração, passam a adquirir maior soma de poder do que os demais integrantes do mercado, o qual passa assim a constituir-se das grandes empresas, das pequenas e médias empresas, dos trabalhadores e dos consumidores. Essa maior soma de poderes concentrados nas mãos desses conglomerados vai então atuar como um verdadeiro poder econômico privado, que tende, para a sua própria afirmação, a constituir uma ordem econômica privada, que se imporá sobre os outros integrantes.

Mas, ao lado desse poder econômico privado, surge um outro poder corporificado nas mãos do Estado, que passa, assim, ao tentar organizar a economia, a exercer também um poder econômico público.”[3]

A maior ou menor concentração de empresas possibilita a percepção de fenômenos, como os monopólios, oligopólios, monopsônios e oligopsônios. A averiguação da existência de tais fenômenos é de extrema importância para a análise do grau de concentração, ou não, de determinado mercado.

A professora Isabel Vaz[4] conceitua o monopólio como “a situação de quem, pessoa física ou jurídica, dispõe de tal poder, em certo ramo da produção ou da distribuição de bens ou na prestação de serviços, capaz de influir, de modo decisivo, na formação de seus preços”. Já o oligopólio é a “estrutura de mercado caracterizada pela existência de reduzido número de produtores e vendedores produzindo bens definidos como substitutos próximos entre si”.

Ainda seguindo os ensinamentos da professora Isabel Vaz[5], no monopsônio “existem muitos vendedores e apenas um comprador”. Já o oligopsônio “consiste na estrutura de mercado caracterizada pela presença de um pequeno grupo de compradores”.

Assim, conclui-se que o monopólio e o monopsônio, bem como o oligopólio e o oligopsônio, podem ser considerados como as duas faces de uma mesma moeda, já que representam um elevado grau de concentração de agentes em determinado mercado, alterando apenas a posição (vendedor ou comprador) em que estes se encontram.

Calixto Salomão Filho[6] leciona que a doutrina norte-americana considera que na década de 1970 do século passado o controle estrutural chamava a atenção dos estudiosos do Direito da Concorrência, ao passo que a partir da segunda metade da década de 1980, o controle de condutas passou a predominar.

A referida mudança de foco no Direito da Concorrência pode ser explicada pelo grande desenvolvimento da Análise Econômica do Direito observado nas décadas de 1960 e 1970, que se desenvolveu, principalmente, na Universidades de Chicago, na de Harvard e na de Yale.

Ressalta ainda Calixto Salomão Filho[7] que os estudos da denominada “Escola de Chicago”, sobretudo os do seu expoente, R. Posner, tinham como característica principal a ênfase na eficiência produtiva, entendida sempre como uma justificativa para a obtenção ou manutenção de posições dominantes. Entretanto, até meados da década de 1970, a “Escola de Harvard”, por intermédio de vários professores renomados, como C. Keysen e D. Turner, polarizava com “Chicago” as referidas discussões. “Harvard” enfatizava os estudos da estrutura de mercados individuais para a aplicação do direito antitruste, pois a estrutura de um setor determinaria a performance da indústria respectiva. Exemplifica o professor da USP afirmando que “em uma indústria concentrada as empresas estão protegidas da competição por barreiras à entrada, consistentes em economias de escala, exigências maiores de capital, know-how escasso e diferenciação dos produtos”.

Entretanto, a partir do final da década de 1970 a “Escola de Harvard” começa a perder a sua força, até mesmo porque vários de seus integrantes passaram a aceitar os pressupostos da vertente de “Chicago”. No início da década de 1980, com a eleição de Ronald Reagan para a presidência dos Estados Unidos da América, a “Escola de Chicago” ganha força no governo americano, acabando por se tornar a doutrina prevalecente no Direito da Concorrência norte-americano.

Atualmente, novas teorias econômicas, baseadas em recentes desenvolvimentos dos métodos econométricos e dos métodos analíticos, passaram a interessar-se pelo comportamento de empresas individuais ou de subsetores industriais isolados, acarretando, no plano jurídico, como conseqüência lógica, o deslocamento do controle das estruturas para o controle dos comportamentos.

A Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, a lei n. 8.884/94, prevê o controle das condutas anticoncorrenciais em dois artigos: o art. 20 e o art. 21. O art. 20 define, com uma fórmula moderna e geral, ilícitos concorrenciais, como: (a) “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa”; (b) “dominar mercado relevante de bens e serviços”; (c) “aumentar arbitrariamente os lucros”; e (d) “exercer de forma abusiva posição dominante”. Já o art. 21 enumera de forma exemplificativa (numerus apertus), e não taxativa (numerus clausus), as condutas que podem conduzir às situações previstas no art. 20.

Faz-se ainda necessário ressaltar que as infrações à ordem econômica podem verificar-se independentemente de culpa, mesmo que os efeitos enumerados no art. 20 não sejam alcançados. Ademais, o art. 20, § 1º, prescreve que “a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação  a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II” (o inciso II descreve como ilícito “dominar mercado relevante de bens e serviços”).

Ressalta-se, também, que nas relações de mercado nem sempre é possível tipificar com segurança todos os atos praticados pelo agente, devendo a autoridade antitruste atentar para o objeto da ação e, muitas vezes, para a finalidade objetiva. De acordo com a legislação brasileira, para que qualquer ato praticado no mercado seja considerado ilícito, deve ocorrer (ou, pelo menos, haver a possibilidade de ocorrência) qualquer um dos efeitos prescritos no art. 20.