Análise do elemento subjetivo nos atos de improbidade administrativa

Resumo: O presente trabalho tem por escopo fazer uma analise crítica da Lei de Improbidade Administrativa no que tange ao elemento anímico que norteia a pratica dos atos presentes nos artigos 9º, 10 e 11. O ato de improbidade não é a simples ilegalidade da conduta, mas sim a ilegalidade qualificada pelo elemento volitivo. O estudo irá demonstrar que a existência de dolo, culpa grave ou má-fé com a finalidade de atingir fim ilícito é requisito obrigatório para o enquadramento fático previsto na tipificação legal.

Palavras-chave: Improbidade Administrativa; Elemento subjetivo; Dolo, Culpa, Má-fé.

Sumário: 1. Introdução – 2. Improbidade Administrativa – 3. Elemento Volitivo – 4. Conclusão.

1) Introdução

A Improbidade Administrativa, pelo que se extrai da Lei n. 8.429/92, refere-se à má qualidade de uma administração, à prática de atos que impliquem em enriquecimento ilícito do agente ou em prejuízo ao erário, ou, ainda, em violação aos princípios que orientam a Administração Pública.

Contudo, há que se conceder certo grau de flexibilidade, para que o agente público possa transitar para atender às peculiaridades administrativas decorrentes dos problemas que lhe são submetidos.

O ato ímprobo, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade do agente, pois, nem toda irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se confunde o administrador inábil com o administrador ímprobo.

Exatamente em razão disto que o elemento subjetivo, ou seja, a existência de dolo, culpa grave ou má-fé com a finalidade de atingir fim ilícito é requisito para o enquadramento fático previsto na tipificação legal.

2) Improbidade administrativa

O artigo 37, §4º, da Constituição Federal prevê a punição pela prática de atos de improbidade administrativa.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…]

§ 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, à indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Destarte, o dispositivo constitucional supracitado é a fonte normativa principal acerca da matéria, deixando espaço para a lei infraconstitucional estabelecer a forma e gradação das medidas ímprobas.

Neste espeque, a matéria foi regulada pela Lei n. 8.429/92, que definiu todos os contornos concretos, tendo por base o permissivo constitucional, aplicável a todos os entes da Federação.

A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) surgiu para preservar o principio da moralidade administrativa. O ato de improbidade, mais do que ilegal, é um ato de desonestidade do agente público para com a Administração.

Há relativo consenso, na atualidade, quanto à necessidade de combate à corrupção como forma de efetivação do republicanismo e do Estado Democrático de Direito (NEVES; OLIVEIRA, 2015, p. 3).

Ademais, o dever de punibilidade por atos ímprobos decorre de uma imposição do postulado da juridicidade, que impõe ao administrador público a observância não apenas à lei (legalidade estrita), mas também a todo o ordenamento jurídico.

No tocante a definição do conceito de improbidade administrativa, Marçal Justen Filho ensina que:

“A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão, no exercício da função pública, caracterizada por danosidade ou reprovabilidade extraordinárias, que acarreta a imposição de sanções civis, administrativas e penais, de modo cumulativo ou não, tal como definido em lei (JUSTEN FILHO, 2015, p. 1124).”

José dos Santos Carvalho Filho conceitua improbidade administrativa como:

“Ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros, e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o principio da moralidade administrativa (CARVALHO FILHO, 2015, p. 1111-1112).”

A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) classifica o ato ímprobo de três formas: a) atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito (artigo 9º); b) atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (artigo 10) e c) atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública (artigo 11).

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: […]”

Ademais, o ato de improbidade administrativa, para acarretar a aplicação das medidas sancionatórias previstas no artigo 37, §4º, da Constituição, exige a presença de determinados elementos (DI PIETRO, 2015, p. 979):

“a) sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no artigo 1º da Lei n. 8.429;

b) sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (arts. 1º e 3º);

c) ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contra os princípios da Administração Pública; o enquadramento do ato pode dar-se isoladamente, em uma das três hipóteses, ou, cumulativamente, em duas ou nas três;

d) elemento subjetivo: dolo ou culpa.”

Nesse espeque, importante enfatizar que a condenação respaldada na certeza da improbidade deve estar sustentada por juízo inequívoco da manifestação de dolo ou culpa do agente, já que a improbidade não é simples ilegalidade da conduta, mas sim ilegalidade qualificada pelo dolo ou culpa.

3) Elemento volitivo

Pois bem. No tocante ao elemento subjetivo da conduta prevista no artigo 9º da LIA (enriquecimento ilícito), é necessária a comprovação do dolo do agente público ou do terceiro, sendo imprescindível a presença do elemento anímico consubstanciado na intenção em obter vantagem patrimonial indevidamente.

Já nos atos de improbidade ensejadores de prejuízo ao patrimônio público o elemento subjetivo é o dolo ou a culpa, conforme previsão no artigo 10 da LIA.

Ademais, é indispensável à efetiva comprovação da lesão ao patrimônio público.

Essa é a opinião defendida pelos autores Emerson Garcia e Rogério Pacheco:

“De qualquer modo, sempre será necessária a ocorrência de lesão ao patrimônio público para a incidência do artigo 10, da Lei n.8429/92, o que é constatado pelo caput deste e pelo disposto no art. 12, II, o qual fala em “ressarcimento integral do dano” na hipótese do art.10, enquanto nos demais casos de improbidade tem-se o dever de ressarcimento integral do dano, quando houver (GARCIA; ALVES, 2010, p. 321).”

Por fim, no que tange as condutas previstas no artigo 11, tem-se que o elemento subjetivo é o dolo por parte do agente público e/ou do terceiro.

Acerca do elemento subjetivo, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

“EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO. DESVIO DE FINALIDADE. PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. 1. A Lei 8.429/92 divide os atos de improbidade administrativa entre aqueles que importam em enriquecimento ilícito em razão do recebimento de vantagem patrimonial indevida (art. 9º), os que causam prejuízo ao erário por ação ou omissão (art. 10) e aqueles que atentam contra os princípios da administração pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11). 2. Na análise do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do ato de improbidade administrativa, deve ser acentuado de que se trata de conduta que somente poderá tipificada na modalidade dolosa ou, no caso do art. 10 da Lei de Improbidade, na modalidade de culpa grave. 3. O desvio de finalidade de verbas decorrentes de convênio implica em improbidade administrativa se o agente público sabia da ilicitude e a praticou de forma consciente. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. Apelação Cível 1.0720.11.002028-9/001, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/09/2015, publicação da súmula em 23/09/2015)

EMENTA: AÇÃO DE CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA – REEXAME NECESSÁRIO – CONHECIMENTO DE OFÍCIO – PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO, EM RAZÃO DE RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL SOBRE O THEMA DECIDENDUM – DESCABIMENTO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – INOCORRÊNCIA – PARLAMENTAR – INDENIZAÇÃO POR DESPESAS COM ALIMENTAÇÃO; COMBUSTÍVEL; LOCAÇÃO E REPARO DE VEÍCULOS; CONTRATAÇÃO DE WEBSITE PESSOAL; E DESPESAS COM POSTAGENS E GRÁFICAS – ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR MINISTERIAL – DESPESAS APROVADAS PELO SETOR DE FISCALIZAÇÃO DA CASA LEGISLATIVA – AUSÊNCIA DE PROVA DE UTILIZAÇÃO DA VERBA COM DESVIO DE FINALIDADE PÚBLICA – AUSÊNCIA DE PROVA DE DOLO OU CULPA GRAVE DO RÉU – PRÁTICA DE IMPROBIDADE AFASTADA – SENTENÇA CONFIRMADA – APELAÇÃO PREJUDICADA. 1- De acordo com jurisprudência do eg. STJ, a sentença de improcedência da ação civil pública, que visa ao ressarcimento do erário público, é passível de reexame necessário. Aplicação analógica do art. 19, da Lei 4.171/65 (ação popular) c/c o art. 475, I, do CPC. 2- O sobrestamento dos recursos ordinários manejados em segundo grau, em razão do reconhecimento de repercussão geral pelo STF, somente tem cabida quando a Corte Suprema determiná-lo expressamente. 3- A lei de improbidade e natureza da relação jurídica não determina, na ação civil pública por ato de improbidade, a formação de litisconsórcio passivo necessário de todos os agentes públicos supostamente responsáveis pelo ato indigitado ímprobo, já que, como é curial, é cabível o ajuizamento da ação civil em face de todos, ou de qualquer um dos agentes, tratando-se, na hipótese, de litisconsórcio passivo facultativo, de natureza não obrigatória, que não induz a nulidade da sentença. 3- Pedido de reconhecimento de prática de improbidade por parlamentar, em razão de suposto desvio de finalidade na aplicação de verbas indenizatórias, referentes a despesas de alimentação; combustível, l ocação e reparo de veículos; contratação de website pessoal; e gastos com postagens e gráficas. 4- Sabendo que os atos do agente público gozam da presunção de legitimidade, legalidade e, até mesmo, de probidade, o reconhecimento das práticas previstas na Lei 8.42992, e aplicação das respectivas penalidades, por serem por demais gravosas, devem se cercar da segurança proveniente de um conjunto probatório robusto a autorizar a imputação. 5- Cabe ao autor da ação civil pública o ônus da prova da prática de improbidade pelo réu. 6- A regra da incumbência probatória, ao autor que imputa ato de improbidade, é reforçada quando resta incontroverso que todas as despesas impugnadas foram aprovadas pelos órgãos competentes de fiscalização da Casa Legislativa onde exercia o réu seu mandato. 6- O reconhecimento da prática de improbidade não prescinde da demonstração da existência, na conduta do réu, do elemento anímico do dolo ou culpa grave, consistente, no caso, na obtenção de enriquecimento ilícito às custas do erário público, ou de ferir os princípios norteadores da Administração Pública. 7- Ausente, no caso específico dos autos, a prova do desvio da finalidade pública das despesas impugnadas, bem como do elemento anímico do dolo ou da culpa grave na conduta do agente, improcede o pedido vertido na presente ação de improbidade administrativa. 8- Sentença confirmada, em reexame necessário, prejudicada a apelação. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. Apelação Cível 1.0024.11.118766-2/002, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/02/2015, publicação da súmula em 24/02/2015).”

Nesse mesmo sentido, decisão do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO NÃO DEMONSTRADO. IMPROCEDÊNCIA. 1. A Lei nº 8.429/92 não admite a responsabilização objetiva por atos de improbidade administrativa, sendo pressuposto para a punição do agente público a presença do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo – no caso dos art. 9º e 11 – ou, ao menos, na culpa grave – para o art. 10 da lei. Em qualquer dos casos, é absolutamente imprescindível a caracterização da má-fé do agente, não bastando a constatação da simples ilegalidade do ato, uma vez que a mens legis é justamente coibir a atuação maculada pela inobservância dos padrões de honestidade, moralidade e lealdade que se espera do agente público. 2. Hipótese em que se verifica não ter restado comprovada a materialidade do ato ímprobo. (TRF-4 – AC: 50059062120124047208 SC 5005906-21.2012.404.7208, Relator: MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, Data de Julgamento: 24/04/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 25/04/2013).”

Destarte, para a configuração de qualquer ato de ímprobo, mostra-se obrigatória a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, por não ser admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei n. 8.429/92.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem externado, pacificamente, que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo “indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei n. 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (AIA n. 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

Portanto, não basta, em principio, apenas a culpa leve, exigindo-se a culpa grave para a caracterização do ato de improbidade administrativa.

Por oportuno, cumpre salientar que para configuração da prática das condutas previstas no artigo 11 da LIA, é imprescindível a configuração de má-fé do sujeito ativo, não bastando à mera prática de irregularidade, pois, a improbidade está inserida em uma categoria de ilícito mais grave que a mera ilegalidade.

Assim, a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo, e para a conduta, seja ela omissiva ou comissiva, ser enquadrada como ato ímprobo previsto no artigo 11 da Lei n. 8.429/92, exige-se que o comportamento seja não só ilegal, mas desonesto ou despido de boa-fé, evidenciando o dolo do agente, ainda que genérico, de ofender os princípios da Administração Pública.

Nesse sentido, a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

“No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar à probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública (DI PIETRO, 2003, p. 689).”

Corroborando este entendimento, jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. 1. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 2. Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, é mister o alcance de um dos bens jurídicos acima referidos e tutelados pela norma especial. 3. No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa[…]

6. É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito. […] 11. Recursos especiais providos. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp: 480387 SP 2002/0149825-2, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 16/03/2004, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 24/05/2004 p. 163)”

Portanto, as irregularidades ou mesmo ilegalidades sem prova do elemento subjetivo (dolo, má-fé ou culpa grave) não constituem ato de improbidade administrativa, pois, o administrador meramente inepto não se enquadra da figura de ímprobo.

4) Conclusão

Para conclusão de que houve ato de improbidade administrativa é necessária prudência, porque sua amplitude importa em risco para o julgador, induzindo-o a tachar de ímprobas condutas meramente irregulares.

Exatamente em razão disto que o elemento subjetivo, ou seja, a existência de dolo ou má-fé com a finalidade de atingir fim ilícito é requisito para o enquadramento fático previsto na tipificação legal.

Importante enfatizar que quando o agente descumpre, por exemplo, regra positiva sem o “ânimo de agir” contra os princípios inerentes à Administração Pública ou sem “má-fé”, estará cometendo um ato irregular, passível de correção.

Neste caso, independentemente do agir em sentido contrário à regra estatuída, não se configura o ânimo de realizar a ação antijurídica, deixando de comportar o ato ímprobo.

Para que se configure a improbidade, é necessário que a infração produza efeitos danosos sérios e relevantes. Se a infração não prejudicar, de modo consistente, interesses, bens ou direitos da Administração, não restará configurada a improbidade.

A interpretação da Lei n. 8.429/92 deve ser feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tanto na tipificação das condutas quanto na aplicação das sanções.

Ademais, as condutas ímprobas devem ser analisadas com bom senso, de modo a verificar se o administrador agiu com alguma desonestidade ou má-fé, pois não é a simples ilegalidade ou irregularidade formal que irá tipificar o ato de improbidade administrativa.

Assim, o ato de improbidade administrativa estará presente, quando na ação ou na omissão, estiver presente a desonestidade e a falta de lealdade.

Pensar e decidir de forma diversa poderia ocasionar insegurança aos agentes públicos, inibindo-os de atuar quando estritamente necessário em razão das graves sanções que poderiam advir devido a simples deslizes.