Análise do princípio da reformatio in pejus à luz da análise econômica do direito

Resumo: A presente pesquisa pretende analisar o Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus e as consequências que gera no comportamento da parte dentro do processo, estimulando-a constantemente a interpor recursos. Este estudo é realizado a partir da Análise Econômica do Direito, estruturando-se na Teoria dos Custos de Transação para explicar os motivos que levam o indivíduo a raciocinar de tal forma dentro da relação processual. Inicia-se o presente trabalho conceituando recurso e explicando o sistema recursal brasileiro. Afinal, tal entendimento é de fundamental importância para explicação do tema em debate. Mais adiante, analisar-se-á o Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus, motivo principal da questão problema do presente artigo científico. Explica-se também a relativização do referido princípio, citando-se como exemplo a Lei 9784 de 29 de Janeiro de 1999. Por fim, tem o presente trabalho o escopo de nos responder ao questionamento acerca do Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus, à luz da Análise Econômica do Direito, se este princípio é benéfico ou prejudicial à efetividade da tutela jurisdicional.

Palavras-chave: Reformatio in Pejus. Análise Econômica do Direito. Teoria dos Custos de Transação.

Abstract: This research aims to analyze the Principle of Prohibition of Reformatio in pejus and the consequences it has on the behavior of the part within the process, prompting her to constantly appeals. This study is conducted from the Economic Analysis of Law, structuring on the Theory of Transaction Costs to explain the reasons why the individual to think so inside the procedural relationship. Begins this work conceptualizing and explaining the feature Brazilian appellate system. After all, such an understanding is crucial for explaining the topic under discussion. Further, the Principle of Prohibition of Reformatio in pejus, main reason of the issue issue of this scientific article will examine-up. Also explained the relativity of that principle, citing as example the Law 9784 of January 29, 1999. Finally, this work has the scope to respond to the question about the Principle of Prohibition of Reformatio in pejus, in light of the Economic Analysis of Law, whether this is beneficial or detrimental to the effectiveness of the remedy.

Keywords: Reformatio in Pejus. Economic Analysis of Law. Theory of transaction costs.

Sumário: Introdução. 1. O sistema recursal e o princípio da proibição da Reformatio in Pejus. 1.1. O sistema recursal brasileiro. 1.2. Princípios do sistema recursal. 1.3. O princípio da proibição da Reformatio in Pejus. 2. A relativização da proibição: a (in)aplicabilidade do princípio da proibição da Reformatio in Pejus. 3. A Análise Econômica do Direito. 3.1. O surgimento da Análise Econômica do Direito. 3.2. Conceituando a Análise Econômica do Direito. 3.3 Teoria dos Custos de Transação. 4. Análise comportamental do recorrente frente ao princípio da proibição da Reformatio in Pejus. Conclusão.

Introdução

O presente trabalho tem o escopo de levantar a questão da eficiência do Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus, se este é benéfico ou prejudicial à tutela jurisdicional prestada pelo Estado.

Para responder tal questionamento, analisa-se o referido princípio à luz da Análise Econômica do Direito, dando enfoque também à Teoria dos Custos de Transação para explicar o comportamento do indivíduo dentro do processo.

O estudo inicia-se em seu primeiro capítulo com uma conceituação e explicação acerca do sistema recursal brasileiro. Tal capítulo é essencial à compreensão do tema em debate, uma vez que a Proibição da Reformatio in Pejus é um princípio inerente aos recursos. Posteriormente, explica-se o princípio em comento, levantando-se o debate acerca de sua (in)aplicabilidade, tema do seguinte capítulo.

No segundo capítulo comprova-se a relativização do princípio em estudo, a partir dos exemplos dados, principalmente a Lei 9784 de 29 de Janeiro de 1999 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), demonstrando-se uma situação onde é permitida a Reformatio in Pejus.  

O terceiro capítulo realiza o estudo no tocante à Análise Econômica do Direito, pois é à luz deste instituto que realiza-se no presente trabalho a análise da Proibição da Reformatio in Pejus. Apresenta-se ainda a Teoria dos Custos de Transação, uma vez que a partir dela analisa-se o comportamento do indivíduo frente ao processo, tema do capítulo seguinte.

Por fim, o quarto capítulo nos remete à análise comportamental do recorrente frente ao Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus. Neste capítulo, agrega-se todo o estudo realizado a fim de justificar o que leva o recorrente a se comportar de tal maneira dentro do processo, chegando-se a uma conclusão acerca da efetividade do Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus.

1. O sistema recursal e o princípio da proibição da Reformatio in Pejus

1.1. O sistema recursal brasileiro

Os recursos são uma forma de impugnar as decisões judiciais, fazendo com que estas sejam submetidas a uma nova análise, que em regra é feita por um órgão diferente daquele que a proferiu. São os remédios processuais destinados a invalidar, modificar, esclarecer ou complementar a decisão dentro do mesmo processo em que foi proferida, antes de ocorrer o trânsito em julgado. Podem ser utilizados pelas partes, pelo Ministério Público e até mesmo por eventuais terceiros prejudicados.

Moacyr Amaral Santos nos ensina que “em princípio, todos os atos do juiz podem ser impugnados, até mesmo simples despachos de expediente. Quando o ato impugnado é uma decisão final, ou decisão interlocutória, à impugnação se dá o nome de recurso” (2010, p.85).

Ainda, de acordo com Humberto Theodoro Júnior, “recurso em direito processual tem uma acepção técnica e restrita, podendo ser definido como o meio ou remédio impugnativo apto para provocar, dentro da relação processual ainda em curso, o reexame de decisão judicial, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter-lhe a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração” (2010, p.565).

O escopo do sistema recursal é garantir o duplo grau de jurisdição, expresso no artigo 5º, LV, da Constituição Federal: “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes”.  

Analisando o artigo do referido diploma legal, percebe-se o duplo grau de jurisdição quando o inciso em questão garante aos litigantes os meios de recursos inerentes ao processo.

Logo, o duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional, onde as partes litigantes podem obter o reexame de decisões judiciais por órgãos hierarquicamente superiores. Conforme coaduna Moacyr Amaral Santos, “o princípio do duplo grau de jurisdição estabelece a regra pela qual o reexame da causa se faça por órgão jurisdicional de categoria superior ao que proferiu a sentença recorrida” (2010, p.86).

Para Humberto Theodoro Júnior, “o instituto do recurso vem sempre correlacionado com o princípio do duplo grau de jurisdição, que consiste na possibilidade de submeter-se a lide a exames sucessivos, por juízes diferentes, como garantia de boa solução” (2010, p.572).

Desta forma, o duplo grau de jurisdição atende algumas necessidades humanas. Ninguém se conforma com uma única decisão que lhe seja desfavorável. Além disto, não se pode excluir o fato de que um juiz, como qualquer ser humano, está sujeito a erros. Assim, não se pode descartar a possibilidade de haver sentenças injustas, ilegais ou até mesmo proferidas por um juiz que tenha sofrido ameaças ou seja corrupto.

Portanto, a aplicação do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, além de ser uma forma de satisfazer o inconformismo da parte vencida, é também uma ferramenta fundamental para fazer justiça, tornando as decisões judiciais ainda mais confiáveis e não suscetíveis de erros, uma vez que passam pelo crivo de nova apreciação por um órgão jurisdicional superior.

1.2. Princípios do sistema recursal brasileiro

O sistema recursal brasileiro se embasa em alguns princípios. De acordo com Marcus Vinicius Rios Gonçalves, os princípios fundamentais dos recursos são: Princípio do duplo grau de jurisdição; Princípio da taxatividade; Princípio da singularidade ou unirrecorribilidade; Princípio da fungibilidade dos recursos; e princípio da vedação da reformatio in pejus, que é o tema da presente monografia.

O princípio do duplo grau de jurisdição, conforme já explicado, é um princípio constitucional que garante às partes litigantes obter o reexame de decisões judiciais por órgãos hierarquicamente superiores, com o intuito de satisfazer a inconformidade da parte com decisões desfavoráveis e fazer justiça.

O princípio da taxatividade nos traz que todos os recursos são criados por lei. As partes intervenientes e o juiz não tem legitimação para criar recursos. Os únicos recursos existentes são aqueles estabelecidos pelo legislador.

O princípio da singularidade (ou unirrecorribilidade) consiste no fato de que, como regra, para cada tipo de decisão judicial cabe apenas uma espécie de recurso. Vale frisar que esta regra não é absoluta, e comporta exceções. Como exemplo, contra uma sentença podem ser interpostos embargos de declaração ou apelação. Contra um acórdão, pode ser interposto um recurso especial e extraordinário.

O princípio da fungibilidade dos recursos se traduz na possibilidade de o juiz conceder determinado recurso distinto daquele que lhe foi formulado. Isto ocorre em razão da dúvida existente acerca de qual é o recurso adequado para interpor em alguns casos. Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves, como exemplo para ilustrar tal situação, podemos citar as homologações de cálculos na execução e os atos que apreciam um incidente, mas que foram denominados pela lei como sentença.

O princípio da proibição da Reformatio in Pejus será tratado no próximo subitem por ser tema do presente trabalho, devendo receber atenção especial em sua explicação.

1.3 O Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus

O princípio da proibição da Reformatio in Pejus consiste em proibir a reforma da decisão recorrida de modo que piore a situação do recorrente, desde que a outra parte não recorra. Esta ressalva é muito importante, pois faz com que a proibição da Reformatio in Pejus não seja absoluta, e sim relativa, uma vez que se ambas as partes recorrerem, pode ser que haja a reforma da decisão recorrida de modo que piore a situação da parte que obteve uma decisão desfavorável.

Em outras palavras, o recorrente jamais pode ter sua situação agravada em seu próprio recurso. Isto poderá ocorrer se houver recurso da outra parte, mas jamais no recurso interposto pelo próprio recorrente.

Para ilustrar a presente situação tomemos o seguinte exemplo: José e Maria estão litigando acerca de uma dívida. José alega que deve R$10.000,00 (dez mil reais), ao passo que esta alega que aquele lhe deve a quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais). Ao proferir sentença o juiz condena José ao pagamento de R$15.000,00 (quinze mil reais). Se José Recorrer sozinho da decisão, o órgão ad quem não poderá aumentar o valor da condenação. Entretanto, se Maria também interpor recurso, pleiteando o valor integral do pedido inicial, o órgão ad quem poderá majorar a condenação, perfazendo o valor de até R$20.000,00 (vinte mil reais).

Assim, a reformatio in pejus acontece quando o órgão originário, no julgamento de um recurso, profere decisão mais desfavorável ao recorrente do que aquela contra a qual se interpôs o recurso. Devemos frisar que não é permitida a reformatio in pejus em nosso sistema.

Há, entretanto, uma exceção em que a situação do recorrente pode piorar. Ocorre que além do efeito devolutivo dos recursos, que é a remessa dos autos à instância superior, há também o efeito translativo, que permite ao órgão ad quem apreciar matéria de ordem pública, mesmo que esta não tenha sido apreciada na instância inferior.

Retomando-se o exemplo dado acima da dívida de José com Maria. O juiz, ao proferir a sentença, acolheu apenas parte do pedido de Maria, condenando José a pagar R$15.000,00 (quinze mil reais). Pode Maria interpor recurso de apelação, pleiteando ao Tribunal que reexamine aqueles R$5.000,00 (cinco mil reais) que foram negados pelo juízo a quo. Ao examinar tal recurso, pode ser que o Tribunal verifique a falta de uma das condições da ação, ou de algum pressuposto processual. Caso isto aconteça, o Tribunal irá julgar o processo extinto sem resolução de mérito, mesmo sendo Maria a recorrente.

No entanto, não se pode falar propriamente de reformatio in pejus nessas situações, pois essa noção está vinculada ao efeito devolutivo e ao princípio dispositivo (que veda ao juiz a possibilidade de determinar a produção de provas ex officio, tendo as partes o poder exclusivo de alegação e de levar ao processo as provas que acharem pertinentes), enquanto a transferência das questões de ordem pública está relacionada com o efeito translativo e o princípio inquisitivo (segundo o qual o juiz tem liberdade para investigar todos os fatos que entenda relacionados à causa).

A súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça traz o seguinte texto: “No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”.

De acordo com a súmula supracitada, é vedado ao tribunal agravar a situação da Fazenda Pública em julgamento de reexame necessário. Conforme afirma Humberto Theodoro Júnior, 2010, esta súmula é criticada por Nelson Nery Jr., que discorda desse posicionamento, admitindo a possibilidade de reformatio in pejus, “pois o reexame necessário não foi criado para proteger descomedidamente os entes públicos, mas para fazer com que a sentença que lhes fora adversa seja obrigatoriamente reexaminada por órgão de jurisdição hierarquicamente superior”.

Diante de todo o exposto sobre a proibição da reformatio in pejus, adentraremos nos próximo capítulos na questão problema do presente trabalho, que se refere à (in)aplicabilidade do princípio em tela, bem como uma ponderação sobre o uso do mesmo à luz da análise econômica do direito.

2. A relativização da proibição: a (in)aplicabilidade do princípio da proibição da Reformatio in Pejus

Já demonstramos que há casos de exceção à proibição da reformatio in pejus, onde este princípio é relativizado, tal como quando há matéria de ordem pública analisada pelo tribunal ou quando ambas as partes recorrem da mesma decisão judicial com o mesmo objeto de recurso.

Outrossim, há outro exemplo de relativização da proibição da reformatio in pejus que merece destaque. É a Lei 9.784 de 29 de Janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Esta lei confere ampla liberdade de julgamento à administração, sendo-lhe permitido confirmar, modificar, anular ou reformar, total ou parcialmente, a decisão recorrida. O órgão recursal pode alterar a decisão “seja em função de uma nova avaliação de matéria de fato, seja em razão de sufragar entendimento diferente no tocante à matéria de direito” (FERRAZ; DALLARI, 2003, p.88).

Desta forma, a lei em comento também está inserida nas hipóteses de relativização da proibição da reformatio in pejus onde este princípio não é aplicado. Vejamos o artigo 64 do referido diploma legal: “Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Parágrafo Único:  Se da aplicação no disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão”.

Como podemos observar no texto de lei, é possível que o recorrente tenha sua situação agravada, o que caracteriza uma inaplicabilidade do princípio da proibição da reformatio in pejus. O administrado formula as alegações para reverter a decisão que lhe fora desfavorável e há um juízo prévio de que lhe pode advir situação ainda mais grave, devendo produzir novas alegações, podendo ter sua situação piorada.

Em estudo do artigo “O instituto da reformatio in pejus no processo administrativo sancionador”, publicado na Revista do Direito Bancário e do Mercado de Capitais, cita-se que Bruno de Souza Vichi nos ensina sobre a constitucionalidade da reformatio in pejus no âmbito do processo administrativo: “É com esteio no exato exercício da função administrativa que a Administração Pública possui uma liberdade ampla na decisão sobre a matéria recursal. (…) Isso demonstra que o administrador não está vinculado nem à pretensão das partes nem às provas por elas produzidas. (…) a extensão do interesse público concernente às circunstâncias trazidas pelo recurso administrativo não pode ser medida pela dimensão do pleito contido na peça recursal. É a Administração Pública, diante do fato concreto trazido pelo recurso, que identificará a exata medida da satisfação do seu poder-dever”.

Seguindo esta linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a validade do agravamento de sanção do recorrente no recurso administrativo: “ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – ATO DE SECRETÁRIO DE ESTADO – MULTA POR INFRAÇÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – VALOR FIXADO NO MÁXIMO LEGAL – REEXAME DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 07/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – "REFORMATIO IN PEJUS" – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES. – Os critérios adotados pela administração pública para gradação da penalidade por infração ao Código de Defesa do Consumidor não são passíveis de discussão na estreita via do mandado de segurança, haja vista que ensejam reexame de provas. – A ação mandamental não se presta para amparar direito controvertido que, por isso, não se caracteriza como líquido e certo. – Motivada a decisão que julgou o recurso administrativo, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, não se há que falar em ilegalidade ou abuso de autoridade. – No âmbito do processo administrativo, a autoridade superior pode aplicar pena mais gravosa do que a imposta pela autoridade inferior. – Recurso conhecido e improvido”.

Há quem defenda a ideia de que este agravamento de sanção do recorrente no recurso administrativo é inconstitucional, pois haveria cerceamento de defesa, uma vez que o recorrente não tem seu direito de recorrer garantido ao encontrar-se sob a ameaça de receber uma decisão ainda pior do que aquela que lhe motivou a interpor o recurso. Entretanto, este não é o entendimento que prevalece, conforme esposado em ementa publicada em 26/09/2005 pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em nosso sentir, a extinção da proibição da reformatio in pejus contribuiria de forma significativa para diminuir substancialmente o número de recursos em nosso país. Recursos estes que em sua imensa maioria são interpostos apenas com a intenção de dilatar o processo, ou até mesmo sem perspectiva nenhuma, apenas para “ver no que vai dar”, já que não há possibilidade de piorar a situação do recorrente se a outra parte não recorrer.

Tudo isto faz com que o trâmite processual seja longo, se arrastando de forma desnecessária, demandando tempo e gastos do poder judiciário, o que diminui a eficácia do serviço prestado à população.

Há um excesso de demandas no Brasil. São mais de cem milhões. O judiciário está sendo sobreutilizado, ou seja, muitas pessoas batem às portas do judiciário sem a real necessidade, sem ter sofrido violação de um direito. Às vezes a motivação de alguns para litigar não é a busca de um direito, a busca de justiça.

Assim, pelo exposto, entendemos que o fim da proibição da reformatio in pejus seria algo extremamente válido e de enorme utilidade para combater os recursos que são interpostos de má-fé e atrasam os processos, entupindo as veias do judiciário de forma desnecessária, o que torna a justiça menos célere e menos efetiva.

3. A Análise Econômica do Direito

3.1. Surgimento da Análise Econômica do Direito

O surgimento da análise econômica do direito se deu a partir do desenvolvimento das doutrinas econômicas e da atuação dos profissionais da área em assuntos jurídicos, auxiliando os juristas neste enfoque.

A partir da segunda metade do século passado, desenvolveu-se, inicialmente e com mais força nos Estados Unidos da América, uma nova corrente na teoria jurídica que combina as ciências econômica e jurídica, com o escopo do estudo interdisciplinar do direito. Esta corrente é a denominada Análise Econômica do Direito (AED), ou “Law and economics” para os norte-americanos.

Para explicar o surgimento da análise econômica do direito, observar-se-á o artigo publicado na Revista Âmbito Jurídico, por Bernardo Augusto Teixeira de Aguiar, Mestre em Direito Econômico pela UFMG.

O referido artigo nos traz que Richard Posner, Professor da Faculdade de Direito de Chicago e um dos maiores expoentes da Análise Econômica do Direito, em sua obra “Some Uses and Abuses of Economics in Law”, conceitua a Análise Econômica do Direito como um movimento de pensamento cuja característica essencial é a aplicação da teoria microeconômica neoclássica à análise das principais instituições e do sistema jurídico em seu conjunto.

Aguiar afirma que a Análise Econômica do Direito ganhou força a partir da segunda metade do século passado, estudando condutas que não são exclusivas de mercado, através de três obras clássicas: The Economics of Discrimination, de G. Becker em 1957; The Problemof Social Cost, de Ronald Coase em 1960; e Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, de Guido Calabresi em 1961.

Aguiar destaca também os ensinamentos de Richard Posner, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Chicago, que defendiaque o Direito recebe influências da racionalização econômica e, assim, a partir de uma estrutura analítica, explicava quais efeitos as normas existentes produzem, e se estas correspondem a algum princípio ou critério econômico que os expliquem.

Aguiar nos ensina que as teses de Posner tiveram grande desenvolvimento a partir da crise da década de 70, deixando clara uma mudança de rumos na economia. O Estado de bem estar social passou a ser substituído pelo individualismo de bem-estar, destacando a concepção do homem como maximizador de riquezas.

Assim, observa-se que o desenvolvimento da Análise Econômica do Direito ganhou força a partir da segunda metade do século passado, principalmente nos Estados Unidos da América.

A vertente da Análise Econômica do Direito da Universidade de Chicago, por ser extremamente polêmica em decorrência de sua característica liberal, acabou por ser a mais estudada, tornando-se sinônimo da própria Análise Econômica do Direito.

3.2 Conceituando a Análise Econômica do Direito 

Segundo Ivo Gico Júnior, em sua palestra sobre o tema, disponível em http://www.youtube.com/watch?v=YiZ3ZeGALMQ, análise econômica do direito é “uma moderna escola do pensamento jurídico que emprega o instrumental desenvolvido pela economia para tentar resolver problemas jurídicos, entre eles nos ajudar a entender qual a melhor escolha de uma dada interpretação”.

Sendo assim, para compreender melhor a análise econômica do direito devemos entender o conceito de economia e sua ligação com o direito, uma vez que o instrumental da economia é utilizado na tentativa de compreender o Direito, indicando os melhores caminhos a serem seguidos para determinados casos, principalmente aqueles que não encontram previsão legal.

Nas palavras de Ivo Gico Júnior, o conceito de economia na sua concepção moderna é “a tentativa de estabelecer um instrumental teórico empírico que permita aos estudiosos compreender o comportamento humano e prevê-lo”.

Há uma íntima relação histórica entre Direito e Economia em nosso país. Até a década de 40 não existia faculdade de economia no Brasil. As aulas de economia eram dadas nas faculdades de Direito. A análise econômica do direito é um resgate dessa tradição. É uma tentativa de se mostrar uma forma estruturada e bem fundamentada de fazer escolhas melhores.

De acordo com Ivo Gico Júnior, a economia é “uma forma de compreender o comportamento humano partindo-se de dois pressupostos básicos. Que as pessoas tem objetivos e que adotam procedimentos razoavelmente aptos a alcançar estes objetivos”.

O referido autor ilustra isto com o seguinte exemplo: Todos trancam as portas de seus carros ao saírem, para evitar roubos. Entretanto, um ladrão que estiver minimamente motivado irá arrombar a porta ou quebrar o vidro. Porém, ao trancar as portas do carro, as pessoas aumentam as chances de o ladrão ser pego, diminuindo as chances do roubo acontecer. Da mesma forma, podemos imaginar um deputado federal que, após ter sua filha sequestrada, apresente um projeto de lei para estipular a pena do sequestro em trinta anos. Se esta lei for aprovada, o número de sequestros dimunuirá, mas em contrapartida o número de latrocínios certamente irá aumentar, uma vez que o sequestrador já irá pagar por seu ato com a pena máxima.

A partir do exposto, pode-se dizer que este é o tipo de raciocínio que a economia pode ajudar o direito a desenvolver. A economia pressupõe a racionalidade do indivíduo, e a partir desse pressuposto tenta prever e compreender o comportamento do ser humano, que ao se deparar com um obstáculo, decide agir calculando os prós e contras da sua escolha. Logo, seguindo os exemplos dados, é mais sensato trancar a porta do carro ao sair, e não aprovar uma lei que estipule a pena do sequestro em trinta anos. Estas são as soluções racionalmente mais eficientes. É este tipo de pensamento que a análise econômica do direito nos traz.

Gico Júnior nos ensina que a análise econômica do direito visa solucionar problemas judiciais que se relacionam com a eficiência do direito em si. Tudo isto mediante a utilização de alguns conceitos da economia, conforme exposto acima. A Análise Econômica do Direito aplica a metodologia da ciência econômica ao ordenamento jurídico, a partir de uma ponderação de valores que deve ser feita pelo magistrado.

Para ilustrar este conceito, pode-se dar o seguinte exemplo. Um usuário do Sistema Único de Saúde impetra um mandado de segurança contra a secretaria de saúde de seu município, alegando que precisa realizar um exame em determinado aparelho, o que lhe foi negado. Ocorre que o aparelho em questão suporta uma carga máxima de cento e vinte quilos, e o paciente é obeso e pesa cento e sessenta quilos. Na cidade há somente aquele aparelho disponível, que é utilizado por dezenas de pessoas todos os dias. Se o paciente obeso utilizar aquele aparelho provavelmente irá estraga-lo, impedindo que outras pessoas o utilizem.Qual a atitude correta a ser tomada pelo juiz? Permitir que aquele paciente obeso utilize o aparelho, correndo o risco de estraga-lo e prejudicar dezenas de pessoas ou prejudicar o paciente obeso e a garantir que aquelas dezenas de pessoas continuem utilizando o aparelho diariamente?

Para deixar bem claro o que é analise econômica do direito, imaginemos outra situação. Um usuário do Sistema Único de Saúde necessita fazer um tratamento no valor de R$4.000.000,00 (quatro milhões de reais) para tentar salvar sua vida. As chances de sucesso do tratamento são de apenas dez por cento. Temos aqui uma indagação semelhante. Qual a atitude correta a ser tomada pelo juiz? Deferir o tratamento deste cidadão que terá apenas dez por cento de chances de sobreviver? E se não der certo? Em um país de recursos financeiros escassos como o Brasil, isto é certo? Com este valor, vários tratamentos poderiam ser realizados e várias vidas poderiam ser salvas. O que fazer?

A análise econômica do direito ajuda a responder estes questionamentos a partir de uma ponderação, oferecendo elementos de análise ao juiz, de forma a contribuir para uma decisão justa. Afinal, é isto que se busca na tutela jurisdicional do Estado.

Com todo o exposto, é possível afirmar de forma inequívoca que a Análise Econômica do Direito contribui de forma plena para o desenvolvimento dos estudos jurídicos contemporâneos, pois fornece uma série de ferramentas capazes de subsidiar o processo de compreensão, desenvolvimento e aplicação das normas que fazem parte de um ordenamento jurídico. 

3.3. A teoria dos custos de transação

Várias são as teorias que norteiam e fazem parte da Análise Econômica do Direito. Contudo, no presente trabalho acadêmico, dar-se-há enfoque à Teoria dos Custos de Transação, pois esta é a teoria adequada ao estudo da questão problema em foco.

Para explicar a Teoria dos Custos de Transação, o presente trabalho se baseia nos ensinamentos do professor Leandro Guedes Bissoli, em sua dissertação de mestrado. Bissoli nos ensina que no ano de 1937, Ronald Coase, então professor da Universidade de Chicago, publicou o artigo denominado The Nature of the firm. Este artigo aboradava o que veio a ser definido como custos de transação. Coase determinou que as sociedades empresárias deveriam ser reconhecidas como entidades pertencentes ao sistema econômico em si e que sua existência apenas se justificaria em razão destes custos de transação. Segundo ele, ao pensar em criar uma empresa, pensa-se não somente na empresa em si, mas principalmente no fato de que ela proporciona meios eficientes para organizar a produção, utilizando-se de contratos de maior duração, o que culmina em redução dos custos provenientes de uma negociação.

Assim, conforme ensina Bissoli, Ronald Coase foi o primeiro a chamar a atenção para a determinação dos custos envolvidos nas relações humanas. São os chamados Custos de Transação, que, em verdade, são um conceito fundamental da Análise Econômica do Direito.

Nas palavras de Jairo Saddi e Armando Pinheiro Castelar, “custos de transação compreendem, portanto, os custos com a realização de cinco atividades que tendem a ser necessárias para viabilizar a concretização de uma transação. Primeiro, a atividade pela busca pela informação sobre regras de distribuição de preço e qualidade de mercadorias; sobre insumos de trabalho e a busca por potenciais compradores e vendedores, assim como de informação relevante sobre o comportamento desses agentes e a circunstância em que operam. Segundo, a atividade de negociação, que será necessária para determinar as verdadeiras intenções e os limites de compradores e vendedores na hipótese de a determinação dos preços ser endógena. Terceiro, a realização e a formalização dos contratos, inclusive o registro nos órgãos competentes, de acordo com as normas legais, atividade fundamental do ponto de vista do direito privado, já que é o que reveste o ato das garantias legais. O monitoramento dos parceiros contratuais com o intuito de verificar se aquelas formas contratuais estão sendo devidamente cumpridas, e a proteção dos direitos de propriedade contra expropriação por particulares ou o próprio setor público. Finalmente, a correta aplicação do contrato, bem como a cobrança de indenização por prejuízos às partes faltantes ou que não estiverem seguindo corretamente suas obrigações contratuais, e o esforço para recuperar controle de direito de propriedade que tenham sido parcial ou totalmente expropriados” (2005, p.61).

Segundo Bissoli, a Teoria dos Custos de Transação ressalta duas posições de comportamento sob a perspectiva dos indivíduos: a racionalidade limitada – que assume que o conhecimento humano está sujeito a uma racionalidade limitada, ou seja, é impossível para aquele que irá tomar a decisão ter acesso a todas as possibilidades de ação, devido à impossibilidade de ter acesso a todas as informações e processá-las, assim como os altos custos envolvidos – e o oportunismo – que resulta do comportamento do indivíduo na busca por interesses próprios.

Neste sentido e em outras palavras, os indivíduos realizam escolhas racionais em seu cotidiano, mesmo que de forma inconsciente, fazendo um cálculo entre o custo e o benefício para chegar a uma resposta acerca dessas escolhas, que são realizadas em uma ponderação através de valores, preferências e no orçamento disponível. É o que explica o resultado dos fenômenos citados no item anterior, como quando optamos por trancar a porta do carro ao sair, acionando o alarme. Com este ato, visamos impor um obstáculo que aumentará os custos do ladrão para furtar o veículo, o que faz com que o meliante pense duas vezes antes de praticar o crime, pois ao analisar suas chances de êxito ele pode acabar concluindo que são mínimas, não compensando o custo que teria, culminando assim na desistência de praticar o delito.

Da mesma forma, este cálculo entre o custo e o benefício de nossas escolhas se aplica na vida dos indivíduos em geral. Bissoli ilustra isto com exemplos, como quando decide-se alugar um imóvel ao invés de compra-lo; qual modelo de carro adquirir; definir um destino turístico; qual profissão seguir; casar ou não casar.

Assim, toda escolha implicará em uma renúncia, cujas implicações representam os custos de oportunidades. Desta forma, a escolha de uma decisão tem como reflexo os custos da outra decisão não tomada. Logo, os indivíduos fazem escolhas racionais, sejam elas de forma consciente ou inconsciente, ponderando a relação custo/benefício.

Entretanto, nem sempre os indivíduos optam pelas melhores escolhas. Isto porque, em muitos casos não têm acesso às informações necessárias para realizar a análise custo/benefício, e acabam sendo oportunistas. É exatamente o que ocorre em grande parte, senão na maioria, das demandas judiciais. Realizando uma ponderação de custo/benefício os indivíduos acabam por interpor demandas judiciais de forma temerária, uma vez que os custos para ingressar com uma demanda e mantê-la são ínfimos se comparados com a perspectiva de ganho, ou seja, o benefício que pode ser obtido. Afinal, como relata TIMM, “um agente racional dificilmente proporia uma ação cujos custos imediatos fossem superiores ao que espera receber com o julgamento final da ação” (2012, p. 392). 

Assim, mesmo que a escolha de ingressar com uma ação judicial gere custos ao indivíduo, este não deixará de ajuizar a demanda, pois a perspectiva de obter benefícios é maior que o custo. Ao se encontrar diante da decisão de acionar ou não o judiciário para solucionar uma lide, o indivíduo leva em consideração os custos necessários. Nessa análise, se verifica que a probabilidade de ser beneficiado pela gratuidade de justiça é muito alta. Logo, a decisão racional do indivíduo tende a optar pelo ajuizamento da ação, uma vez que, ainda que ao final do processo haja sucumbência, à luz do benefício da gratuidade de justiça, os custos são irrisórios.

Desta forma, constata-se que há uma banalização do benefício da gratuidade de justiça, o que tem abarrotado o judiciário de processos temerários, contribuindo para que a tutela jurisdicional prestada pelo Estado se dê de forma cada vez mais lenta, atrasando o trâmite processual, o que nos leva ao estudo do próximo item do presente trabalho.

4. Análise comportamental do recorrente frente ao Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus

Conforme alhures dito, o sistema recursal se justifica como sendo um sistema de correção, com o escopo de evitar decisões equivocadas ou eivadas de vício, garantindo assim o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição. Outrossim, satisfaz algo inerente ao ser humano, que é a insatisfação com apenas uma decisão que lhe seja desfavorável. O sistema recursal visa garantir também a precisão das decisões judiciais, e para tanto, o ordenamento jurídico permite que a parte insatisfeita com a decisão do juízo a quo possa interpor recurso, levando seu caso a apreciação de uma instância superior.

Nas palavras de Timm, “para a análise econômica do processo, em resumo, a existência de um sistema recursal justifica-se basicamente por dois motivos: (i) pela possibilidade de que os tribunais possam corrigir os eventuais equívocos proferidos nas decisões das instâncias inferiores e (ii) pela orientação à comunidade jurídica que é proporcionada a partir da jurisprudência que se forma nos tribunais, em decorrência dos recursos julgados” (2012, p. 400).

Nesse sentido, a análise econômica do processo nos mostra que, além da garantia dada às partes de correção de eventuais equívocos e vícios das decisões, os recursos também cumprem uma função social, no sentido de fornecer jurisprudência para casos análogos. 

Percebe-se assim que a existência de um sistema recursal é de fundamental importância para que a tutela jurisdicional prestada pelo Estado seja eficiente. Entretanto, muitas vezes não é o que ocorre de fato, devido principalmente ao Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus, que acaba criando um embaraço à busca desta efetividade.

Isto porque, conforme já mencionado no presente trabalho, o princípio em questão veda a reforma da decisão recorrida de maneira que haja uma piora na situação do recorrente, desde que a outra parte também não interponha recurso. Desta forma, o individuo acaba sendo estimulado a recorrer das decisões que lhe são desfavoráveis, uma vez que tem a certeza de que sua situação não irá piorar.

Tal situação nos remete à supracitada Teoria dos Custos de Transação. Através de um cálculo entre custo e benefício, o indivíduo, como ser racional que é, chega à conclusão que, em uma decisão judicial que lhe seja desfavorável, o benefício de interpor um recurso é maior que os custos necessários. Não havendo recurso da parte contrária, o Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus veda a piora na situação do recorrente. Dessa forma, o indivíduo chega à conclusão que não tem nada a perder, haja vista que não há possibilidade de sua situação se agravar. Além disto, se o recorrente fizer gozo do benefício da gratuidade de justiça (o que é muito provável, pois estima-se que atualmente setenta por cento dos processos têm assistência judiciária gratuita), não arcará com os gastos financeiros do preparo do recurso. Logo, o indivíduo opta por interpor o recurso por oportunismo, mesmo sem ter a pretensão de êxito, muitas vezes agindo de má-fé, apenas com o intuito de protelar o processo.

Isso gera uma interposição excessiva e temerária de recursos, o que faz com que os processos se arrastem cada vez mais, de forma desnecessária, gerando um atraso na marcha processual em geral e, consequentemente, diminuindo a eficiência da tutela jurisdicional prestada pelo Estado.

Tudo isso faz com que haja um enorme incentivo à litigância de má-fé, uma vez que o custo por praticar tal conduta acaba sendo menor que o benefício trazido. Ao ajuizar uma ação temerária ou opor um recurso injustificado, o indivíduo sabe que se for condenado, será em um valor ínfimo. Realizada esta ponderação, ele chega à conclusão que mesmo que não dê certo, vale a pena tentar, seja por oportunismo ou com o mero intuito de protelar o processo.

Desse modo, percebe-se que o sistema legal é extremamente ineficiente com relação à punição pela litigância de má-fé. Como solução, Jean Carlos Dias afirma a necessidade de haver um agravamento drástico da sanção, que atualmente é de apenas um por cento do valor da causa. Assim, nenhum litigante racional ajuizaria uma ação temerária ou oporia um recurso injustificado. Haveria menos ações e menos recursos injustificados, o que contribuiria de forma significativa para desafogar o judiciário e diminuir a demora dos julgamentos em virtude de tantos recursos, aumentando a efetividade da tutela jurisdicional.

Por todo o exposto, é pertinente o caminho indicado por Dias, uma vez que seria eficaz na busca de um aperfeiçoamento da organização judiciária, tornando-a mais célere em virtude da diminuição de ações infundadas e recursos injustificados. Do mesmo modo, esta analogia entre a questão da litigância de má-fé e a análise comportamental do recorrente é extremamente útil, na medida em que a solução traçada por Dias é também uma saída para alterar o comportamento padrão do recorrente que interpõe recursos apenas de maneira oportuna, sem a real necessidade.

Portanto, é fato inegável que a existência do Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus contribui para que haja um número excessivo e temerário de recursos, e, consequentemente, para os desdobramentos negativos que isto gera, tal como o atraso do trâmite processual e a diminuição da eficiência do poder judiciário. O princípio em comento leva o indivíduo a pensar: “Pior do que está não fica. Não tenho nada a perder”. Desta forma, o indivíduo acaba recorrendo, mesmo que de maneira oportunista e agindo de má-fé, apenas com o escopo de protelar o processo.Tais atitudes tem sido frequentes, entopem as veias do judiciário e contribuem para esta crise de efetividade da jurisdição.

Conclusão

Tendo em vista o que foi exposto no presente trabalho, é possível chegar a uma resposta para a questão-problema, qual seja, o questionamento acerca da eficiência do Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus.

A partir do estudo da Análise Econômica do Direito e da Teoria dos Custos de transação, compreende-se que o indivíduo, como ser racional que é, quando parte de um processo, acaba sendo instigado a interpor recursos de forma temerária. Isto ocorre porque o Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus veda o agravamento da situação do recorrente, desde que a outra parte não recorra.

Assim, a parte insatisfeita com a decisão judicial acaba interpondo recurso sempre que possível, pois a partir de uma ponderação entre custo e benefício, constata que é muito mais vantajoso interpor um recurso, uma vez que não tem nada a perder. Os custos de interpor um recurso compensam os gastos.

Desta forma, muitos recursos são injustificados e interpostos de má-fé, apenas com a finalidade de protelar o processo. E isto não ocorre apenas com os recursos, mas também com as ações ajuizadas de forma temerária de uma maneira geral. Muito disto se dá, conforme alhures dito, em razão da banalização da concessão da assistência judiciária gratuita, da brandura da multa de litigância por má-fé, além, claro, do Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus, que instiga a interposição de recursos injustificados.

Tudo isto faz com que o judiciário fique abarrotado, gerando uma lentidão do trâmite processual, e, consequentemente, diminuindo cada vez mais a eficiência da tutela jurisdicional prestada pelo Estado.

Ademais, conclui-se que o Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus é prejudicial à eficiência da justiça, indo de encontro a outro princípio, da celeridade processual.

Caso houvesse permissão para agravar a situação do recorrente, este pensaria duas vezes antes de interpor um recurso. O custo para tal feito seria maior. A ponderação realizada pelo recorrente ao analisar a situação e se decidir acerca da interposição do recurso se daria de forma diferente. Os riscos de agravamento da situação seriam prováveis, o que faria com que o indivíduo apenas interpusesse o recurso se realmente estivesse convicto de seus argumentos e do equívoco da decisão a quo. Assim, os recursos arbitrários e injustificados diminuiriam de forma significativa, o que daria maior celeridade aos processos, evitando análises de recursos desnecessários, aumentando a eficiência do judiciário.

Portanto, à luz da Análise Econômica do Direito, conclui-se o presente trabalho afirmando que o Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus acaba sendo ruim, pois instiga as partes a litigarem de má-fé, interpondo recursos injustificados, e, consequentemente, protelando os processos e indo de encontro à tão buscada eficiência do judiciário.