Anti-suit injunctions na mediação e arbitragem

Resumo: A arbitragem comercial internacional, preponderantemente, tem um importante instituto para usar como cláusula em seus contratos, a anti-suit injunction, que é uma cláusula compromissória com o objetivo de permitir ao juiz estatal que proíba uma das partes de entrar com ação específica diante da jurisdição de outro Estado ou mesmo de um tribunal arbitral, ou caso já tenha dado andamento em tal ação, que desista dela. Dessa forma há uma verdadeira sanção em virtude do descumprimento de obrigação contratual, momento no qual deve prevalecer a autonomia da vontade, por consequência o princípio do pacta sunt servanda. A anti-suit injunction deve ser analisada com esmero diligência e cautela, para não haver comprometimento da soberania de Estados estrangeiros, de modo que não fique configurada em qualquer hipótese a possibilidade de uma intervenção em Estados soberanos. Há que se ter o sopesamento de jurisdições, preservando o interesse e mantendo o devido respeito com os Estados soberanos.

Palavras-chave: Arbitragem internacional; anti-suit injunctions; Direito Internacional.

INTRODUÇÃO

A arbitragem pode ser definida como um meio alternativo para a solução apropriada de qualquer tipo de controvérsia, na qual um árbitro devida e previamente escolhido por ambas as partes, recebe o poder e a competência necessária para julgar a matéria sobre a qual está o litígio em questão, sendo que é razoável afirmar que não é mais uma exceção e sim a regra quando se trata de conflitos existentes no comércio internacional.

O objetivo de as partes optarem pela arbitragem é a celeridade para a solução do litígio no qual se encontram, principalmente nos casos de contratos internacionais, não esquecendo ainda que sem dúvida a solução é mais econômica, informal, e o maior objetivo que geralmente predomina para as partes: é confidencial. Também há que se levar em consideração que o árbitro é um especialista no tema que se está discutindo (não é estritamente necessário, mas é quase certo que as partes escolham alguém com o conhecimento apropriado, facilitando todo o processo), lembrando ainda a neutralidade com a qual a pessoa tratará a questão que julgará.

Muitos podem dizer que a arbitragem internacional não é barata, haja vista os custos envolvidos com viagens, as traduções necessárias, honorários do árbitro (ou dos árbitros, quando necessário mais de uma pessoa para a devida solução da controvérsia). No entanto, é óbvio que todo esse procedimento é cara e muitas vezes não tão célere quanto as partes desejariam, mas o problema monetário sem dúvida se repetiria se fosse utilizado o Poder Judiciário, ou até mesmo ficaria ainda mais custoso, sem contar que a possibilidade de que o juiz seja expert na área da controvérsia é remota, o que pode exigir a utilização de peritos (não que essa possibilidade esteja descartada na arbitragem) e outros profissionais, o que encarecerá ainda mais o processo.

O juiz estatal entra em cena após a sentença arbitral ser proferida, quando se pode realizar o pedido de reconhecimento desta e a sua consequente execução, ou mesmo a anulação, quando for o caso. O juiz estatal poderá ser utilizado sempre de forma complementar à arbitragem, quando, por exemplo, existam casos nos quais há a recusa ou nomeação de árbitros, também quando há o auxilio para a produção, obtenção e manutenção de provas, assim podemos notar que há uma cooperação entre juiz e árbitro, cujo objetivo final é o bom andamento da arbitragem.

Há três providências que podem ser tomadas por qualquer uma das partes para dar a efetividade necessária à arbitragem e assim evitar o uso de ações paralelas: se a competência do Tribunal Arbitral for contestada, pode-se exarar uma sentença parcial, em caráter preliminar; pode-se ajuizar uma ação declaratória para que o juiz estatal afirme que o Tribunal Arbitral é competente para julgar a presente controvérsia; e finalmente, a anti-suit injunction, que dá a liberdade ao juiz estatal de proibir as partes de ingressarem ou continuarem um processo no Poder Judiciário em evidente violação à qualquer cláusula compromissória existente.

Podemos então dizer que a importância da anti-suit injunctions é clara. Mas, o que elas são? Quais as principais características?

CONCEITO

Anti-suit injunction é um termo em inglês para designar injunção, ordem ou medida contra um processo. Pode-se dizer então que em português seria algo como “ordem antiprocesso”. E não passa disso mesmo, em seu puro teor não passam de ordens que impedem um processo de começar ou de continuar.

O importante a ser destacado aqui é que não é apenas o Estado que tem poderes e competência para impor tais medidas. O árbitro também pode decretar uma anti-suit injunction, como recomendação, de forma que qualquer das partes esteja ciente de que não deve procurar outra espécie de jurisdição, seja judicial ou arbitral.

Conclui-se assim que as anti-suit injuctions têm duas funções: 1) sancionam manobras das partes e; 2) censuram tribunais, jurisdições, estrangeiras que podem ser muito generosas em sua própria avaliação de competência.

Essas medidas servem para sancionar as manobras efetuadas por uma das partes quando, diante de uma obrigação existente no contrato, uma delas simplesmente não a cumpre. As partes já na elaboração do contrato resolvem como serão decididos os litígios caso algum tipo de conflito venha a existir. Pode ser decidido tanto por via judicial ou arbitral. Assim, podemos verificar que há uma verdadeira sanção pelo descumprimento do contrato em questão, quando prevalece então a vontade das partes, ou seja, a autonomia da vontade e também o já mencionado princípio do pacta sunt servanda.

E se não há uma lei prevista pelas partes que seja aplicável ao contrato em questão? Nesse caso, para que haja uma anti-suit injunction, há que ser provado que o ingresso em certa jurisdição representa o desrespeito de uma das partes em relação ao seu dever jurídico, ou seja, há a vontade de simplesmente fraudar os direitos da outra parte. Tal medida não precisa, contudo, ter o único objetivo de impedir a fraude, basta que se prove que o tribunal estrangeiro não é o natural, em outras palavras, o tribunal tem ligações mais concretas e estreitas com o litígio em questão para a anti-suit injunction seja proferida. Nesse caso, não há que se falar em prova a má-fé.

Assim, além de sancionar a evidente manobra de má-fé de qualquer uma das partes, as anti-suit injunctions possuem o condão de censurar quaisquer jurisdições estrangeiras que possam vir a alegar que são competentes para julgar a matéria do litígio em questão, mesmo que se chegue à conclusão que uma jurisdição diversa seja competente.

O juiz ao exarar uma decisão que proíbe que as partes ingressem ou continuem com ações no Poder Judiciário, esbarra no infortúnio de desrespeitar regras do Direito Internacional, haja vista que os Estados possuem competência própria e exclusiva que lhes permite definir quais são as regras a serem aplicadas para a competência internacional às quais seus tribunais devem seguir. Assim, é imperioso que a cautela e o bom senso prevaleçam nas análises e pronunciamentos sobre tais questões.

ANTI-SUIT INJUNCTIONS: DECISÕES A FAVOR DA ARBITRAGEM

Existe a possibilidade de se utilizar as anit-suit injunctions para que ocorra a arbitragem internacional quando já existe um procedimento arbitral que foi instaurado corretamente, ou se está diante de uma cláusula contratual compromissória totalmente válida, desse modo um juiz ou um árbitro simplesmente impede que uma das partes tenha a possibilidade de ingressar ou continuar com ações judiciais ou até mesmo no âmbito arbitral com o objetivo de que a arbitragem já iniciada seja descontinuada.

O árbitro, desse modo, profere uma anti-suit injunction com o objetivo que uma das partes não possa ingressar ou continuar uma ação judicial ou mesmo arbitral que fique contra a arbitragem já iniciada. O juiz, quando estiver agindo como parceiro da arbitragem instalada, pode exarar anti-suit injunctions com o objetivo de impedir o desrespeito de uma cláusula contratual compromissória que seja válida ou mesmo uma arbitragem foi constituída de forma totalmente correta.

ANTI-SUIT INJUNCTIONS: DECISÕES CONTRA A ARBITRAGEM

As anti-suit injunctions podem ser utilizadas com o objetivo de melhorar a arbitragem, impedindo a continuação de uma ação judicial proposta com nítida má-fé. Há ainda uma outra face de tais medidas, ao serem utilizadas com o propósito claro de simplesmente paralisar uma arbitragem ou com o objetivo de impedir que funcione corretamente, mesmo após ter sido instalada obedecendo a todos os preceitos legais.

É óbvio que pode haver cláusula compromissória intentada erroneamente ou mesmo sob fraude, corrupção, coação, dolo etc. A anti-suit injunction nesses casos será válida, mesmo que em teoria possa se afirmar que está contra a arbitragem, devendo ser proferida, vez que nasce de um procedimento arbitral que está completamente viciado.

Uma vez que tais irregularidades sejam constatadas, o tribunal arbitral em questão fica totalmente incompetente para julgar a matéria do litígio em questão, transferindo assim aos tribunais o poder para proferir a medida com o objetivo de proteger um direito justo, de se fazer justiça.

Percebe-se então que há um abuso com as anti-suit injunctions, que ocorre quando a parte que está reticente sobre o litígio em questão, mesmo verificando que existe cláusula compromissória totalmente válida sobre a questão, procura seu Poder Judiciário local, com o objetivo de que a arbitragem cesse, fique inoperante, requerendo assim uma anti-suit injunction para alcançar esse final desejado. Tais manobras são frequentemente usadas e têm como objetivo que a arbitragem fracasse.

Infelizmente, diante de tal manobra, só restará à outra parte a ingrata tarefa de se defender em uma jurisdição claramente diferente da sua, na qual a questão provavelmente é vista sob perspectiva totalmente diferente, isso para não falar em outros “contratempos”, como xenofobia e até mesmo corrupção. Sem contar que a outra parte fica com enorme vantagem, a começar pelo idioma, conveniência, procedimento, habilidade e oportunidade de usar advogados que já atuam para a empresa, cultura, entre outros critérios.

Desse modo podemos ver que há uma violação gritante de princípios da arbitragem, como por exemplo, podemos citar a autonomia de convenção, e também da competência-competência. Isso ocorre, pois no momento que uma jurisdição estatal profere uma medida com o caráter de antiprocesso de encontro a arbitragem, desobedecendo tais princípios em favor de seu próprio ordenamento jurídico.

Logicamente há casos que tais decisões existem entre litígios que ocorrem entre duas partes que são entes privados, no entanto, o abuso das anti-suit injunctions ocorre justamente nos casos nos quais um Estado, ou mesmo uma entidade Estatal, é parte de um processo de arbitragem.

ANTI-SUIT INJUNCTION E O DIREITO BRASILEIRO

No Brasil, temo o artigo 8º da Lei 9307/96, mais precisamente o seu parágrafo único, que determina aos árbitros a oportunidade de decidirem sobre a competência que lhes cabe, não havendo nenhum tipo de limite para exercerem tal prerrogativa, a não ser, é claro, que já há uma decisão proferida sobre o caso. Vejamos:

“Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.”

Em um primeiro momento, pode parecer que tal princípio existiria apenas no papel, em virtude das anti-suit injunctions que foram proferidas de modo contrário a arbitragem nos casos da COPEL e AES, no entanto, o judiciário brasileiro como um todo vem demonstrando a cada dia maior maturidade com relação a este assunto, em se tratando de arbitragem.

Decisões recentes que podem ser consultadas no Supremo Tribunal Federal demonstra que nossos tribunais vêm reconhecendo a autonomia gerada pela cláusula compromissória, bem como o poder que os árbitro possuem para julgar sobre a investidura que lhes cabe. Reconhecendo tais princípios, fulminam as possibilidades de que jurisdições estatais venham a intervir na arbitragem com o uso de anti-suit injunctions.

O Brasil reconhecidamente possui uma lei de arbitragem que além de moderna, também reconhece plenamente os princípios do contraditório, da autonomia da vontade, da ampla defesa, da boa-fé, e por tais motivos merece figurar ao lado dos Estados que trabalham com total tranquilidade com a arbitragem.

CONCLUSÃO

Como demonstrado neste pequeno estudo, as anti-suit injunctions têm como objetivo impedir que uma das partes de um litígio começasse ou continuasse com ações na justiça estatal em clara violação a uma cláusula compromissória contratual. Dentro do âmbito estudado da arbitragem, as anti-suit injunctions podem ser exaradas tanto a favor como contra daquela.

A favor ocorre nos casos nos quais uma das partes ingressa com a ação em jurisdição estatal estrangeira, caso no qual o Tribunal Arbitral ou até mesmo um tribunal estatal proferirá uma anti-suit injunction para que a ação judicial em questão seja suspensa até que haja a prolação da aguardada sentença arbitral. O juiz estatal também pode proferir uma anti-suit injunction a favor da arbitragem então instalada, em todo momento que uma violação contratual for verificada. Nesses casos, as partes celebraram um contrato que possui uma cláusula compromissória, no entanto, uma das partes ao surgir o litígio procura a jurisdição estatal estrangeira de modo que seus interesses sejam atendidos, porém em total dissonância e desrespeito à cláusula arbitral.

Já as anti-suit injunctions que são proferidas contra a arbitragem, ocorrem no momento no qual o juiz estatal chega ao entendimento de que a cláusula compromissória em análise é totalmente inválida, ou simplesmente que as partes não poderiam estar se submetendo à arbitragem, assim, determina a suspensão do processo arbitral ou até mesmo proíbe completamente a instalação da arbitragem.

No Brasil, apesar de já termos algumas decisões contrárias à arbitragem em casos de anti-suit injunctions, a jurisprudência caminha no sentido de que os princípios atinentes à arbitragem devem ser reconhecidos e, assim, negando o provimento das medidas antiprocesso.

O instituto da anti-suit injunction é interessante e ainda muito pouco usado no Brasil, com pouquíssimos casos concretos, no entanto, é evidente que pode ser usado tanto em benefício da arbitragem como contra ela, principalmente se uma das partes tem interesse em procrastinar a solução do litígio ou mesmo se procura uma forma para tentar utilizar a jurisdição estatal mais favorável ao seu interesse, criando meios artificiais para que a arbitragem em questão seja atingida em seu âmago, provocando reações que determinem que ela deva cessar ou até mesmo, em casos extremos, ser extinta em favor de tribunais estatais, o que sem dúvida seria um grande retrocesso jurídico ao não permitir que a arbitragem pudesse ser utilizada e concluída como foi pensada por seus idealizadores e constituída em lei em nosso país.

Informações Sobre o Autor

Celso Jefferson Messias Paganelli

Doutorando em Direito pela ITE – Instituição Toledo de Ensino. Mestre em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília – UNIVEM. Pós-graduado em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-UNIDERP, Pós-graduado em Direito da Tecnologia da Informação pela Universidade Cândido Mendes. Graduado em Direito pela Associação Educacional do Vale do Jurumirim (2009). Atualmente é professor de Direito na graduação das Faculdades Integradas de Ourinhos/SP e na pós-graduação da Projuris-FIO em Ourinhos/SP. Tem vasta experiência com informática, possuindo mais de 30 certificações da Microsoft e diversos títulos, entre eles MCSE, MCSD, MCPD, MCTS, MCSA: Messaging, MCDBA e MCAD. Articulista e colunista de diversas revistas e jornais, sendo diretor e membro do Conselho Editorial da Revista de Direito do Instituto Palatino e membro do Conselho Editorial da Revista Acadêmica de Direito do Projuris