Aparência de representação e seus efeitos no âmbito empresarial

1. INTRODUÇÃO

O estudo realizado acerca da aparência de representação e seus efeitos no âmbito empresarial é de grande relevância no contexto empresarial e industrial.

Surge a teoria da aparência da necessidade de o Direito tutelar situações fáticas que simplesmente representam uma situação jurídica verdadeira considerada aparentemente como real, motivo pelo qual o Direito, visando precipuamente à justiça, não se omite em relação aos interesses de quem escusavelmente e de boa fé iludiu-se.

Percebe-se a importância da aparência de direito que sobrepõe a aparência à própria realidade, preponderando o direito daquele que confia, de boa fé, na aparência de uma situação enganosa.

A aparência razoável do Direito produz nas relações com terceiros os mesmos efeitos que o próprio Direito produziria nos vínculos legítimos e verdadeiros, de modo a ensejar a responsabilidade do suposto representado que muitas vezes não concorreu, nem com culpa, nem com dolo, para a exteriorização da enganadora situação fática.

A priori, parece-nos incoerente reconhecer no mundo jurídico a aparência do Direito, quanto mais sobrepor a aparência à realidade. É importante afirmar ser tendência do Direito Moderno reconhecer a eficácia de situações aparentes, visto ser cada vez maior a incidência de fatos que ensejam a tutela de terceiros que, de boa fé, iludem-se perante uma situação que se apresenta como verdadeira, que por ser “aparentemente jurídica” torna-se capaz de enganar.

Não há no ordenamento jurídico brasileiro uma legislação específica que tutele todos os diversos casos de aparência de direito, inexistindo inclusive a tutela da representação aparente. Porém, há de forma esparsa na legislação brasileira vários dispositivos que tutelam interesses de terceiros que incorreram em erro iludidos por uma situação jurídica aparentemente verdadeira.1

Desta forma, faz-se necessária a elaboração de um princípio geral que garanta o direito de terceiros de boa-fé nos casos em que se exterioriza uma situação verdadeira, porém enganosa. Visando a resolver tal problemática, Alípio Silveira nos indica o melhor caminho a seguir, ao afirmar  que “o princípio da aparência jurídica está contido em várias disposições particulares do Código Civil e que por analogia ele pode ser estendido às situações semelhantes”.2

No âmbito jurisprudencial tem-se reconhecida a aparência de direito como um princípio de direito que regula não só os casos expressamente previstos em lei, como também em situações análogas em que seja possível sua aplicação. Para exemplificar, transcrevo a seguinte ementa: “A nossa legislação, além do art. 1600 do Código Civil, acolheu a aparência em vários outros de seus dispositivos, como, por exemplo, os arts. 1.318, 221 e 935, não havendo razão para que o princípio não seja aplicado analogicamente a outras hipóteses, como admite o art. 4o da Lei de Introdução ao Código Civil (…)”.3

É notória a preocupação dos doutrinadores sobre a problemática de se tutelar os interesses de terceiros de boa-fé, enganados por uma exteriorização que se apresenta como real, porém sem respaldo verídico. Urge a elaboração de um princípio geral da aparência de direito capaz de abranger os diversos casos, que mesmo imbuídos de peculiaridades próprias tenham  um fundamento em comum: o engano escusável de quem de boa-fé confia em uma situação exteriorizada como verdadeira.

Constitui função do Direito a tutela das relações sociais de forma a abranger a maioria dos casos, que hodiernamente se tornam mais complexos em função do recrudescimento dos vínculos negociais, situações que exige que o legislador ceda às injunções da aparência, nivelando o ilusório ao real e até mesmo sobrepondo o interesse que resulta do erro escusável, desde que àquele que fora enganado esteja imbuído de boa fé.

O reconhecimento dos efeitos jurídicos das situações aparentes surge com o intuito de garantir a boa fé, a honestidade e a credibilidade dos negócios jurídicos, uma vez que situações aparentes capazes de enganar não podem ser ignoradas, como se inexistissem no mundo jurídico, pois quem, de boa fé, torna-se vítima de tal engano causado por outrem, não pode se ver frustrado em seu direito, motivo pelo qual constitui tendência do Direito Moderno a tutela destes direitos advindos da aparência que se exterioriza faticamente como real.

2. A REPRESENTAÇÃO APARENTE

Para ampliar o horizonte acerca do amplo universo da representação aparente, é salutar sua conceituação, para posteriormente delinearmos pontos fundamentais e controvertidos de suma importância no contexto das relações empresariais.

Primeiramente, afirmo que a representação não se confunde com o mandato, normalmente considerados como um único instituto, tanto na legislação brasileira, através do Código Civil e do Código Comercial, como em que em muitos outros países cuja distinção não se faz presente.

Caracteriza-se a representação na atuação de uma pessoa em nome e no interesse de outrem, já o mandato consiste na incumbência que se dá a alguém de atuar no interesse de outra pessoa, porém não necessariamente em nome de quem tem o interesse e confere a incumbência.

Com o intuito de definir a representação, Waldírio Bulgarelli cita Ruggiero que a define como “o instituto graças ao qual alguém pratica um ato jurídico em lugar de uma outra pessoa, com a intenção de que esse ato valha como se fosse praticado por essa outra, e produzindo realmente para ela (parte representada) os seus efeitos”, sendo um dos meios mais utilizados para expandir os vínculos mercantis.4

Após conceituarmos representação, diferenciando-a de mandato, podemos nos adentrar na análise propriamente do tema em análise, qual seja, o estudo acerca da representação aparente no âmbito empresarial, que constitui, analogicamente, uma ilha no amplo mar da aparência de direito.

O mestre Álvaro Malheiros conceitua a representação aparente de forma sintética e abrangente, como sendo uma situação de fato capaz de induzir terceiro de boa fé a considerar a veracidade de tal fato, de forma a caracterizar um erro escusável fomentador de um direito subjetivo novo, a custa da própria realidade.5

Conclui-se que a representação aparente está vinculada a uma situação fática em que uma pessoa parece agir em nome de outra, entretanto não tem poderes para tanto, uma vez que inexiste qualquer delegação por parte do suposto representado.

Assevero que existe tanto a ocorrência de representação civil aparente quanto representação comercial aparente, porém esta se verifica com mais freqüência pelo fato de ser constituída para que o representante execute várias atos em nome do representado, diferentemente da representação civil, em que se confere a incumbência da prática de somente uma operação.6

No âmbito empresarial é notório o recrudescimento das relações negociais, sendo imprescindível a atuação de representantes, pessoas físicas investidas no poder de agir em nome do representado, que têm por escopo a ampliação de novos negócios, produzindo obrigações e conseqüências para o representado, mesmo que este não concorra pessoalmente para a formação do negócio jurídico.

A maioria dos contratos mercantis é concluída dentro do limite das empresas, através de pessoas físicas a elas vinculadas, como os sócios-gerentes das sociedades por quotas, e os diretores das sociedades anônimas, que exercem a representação da sociedade para com terceiros, possuindo iniciativa nos negócios, poder de decisão e declaração de vontade própria, de forma a adquirir direitos e contrair obrigações para o representado.

Em relação à representação é notória a dificuldade de se verificar se o representante está realmente imbuído de tais poderes, visto que a morosa formalidade, principalmente na esfera empresarial, acaba sendo obstáculo que os próprios contratantes a dispensam para a concretização dos negócios. Mesmo porque as circunstâncias em que se apresenta o representante, sua conduta, suas palavras acabam por formar uma certeza indubitável por parte de terceiro, que acreditando na “aparência da representação” dispensa a verificação da expressa declaração do poder do representante para contratar.

A teoria da representação aparente terá incidência em relação às pessoas que não são os verdadeiros órgãos da empresa, mas que se apresentam como tal e exercem as funções de verdadeiros representantes, contratando com terceiros em nome da sociedade.

Acerca da aparência de representação, em específico no âmbito empresarial, pode-se defini-la como a exteriorização apresentada por um representante de uma empresa, demonstrando de forma indubitável que possui poderes delegados pelo suposto representado, capaz de permitir o vínculo contratual com terceiros, o qual acreditando nas circunstâncias, nas palavras e nos atos de quem se apresenta como legítimo para contratar, firma negócios supondo, de boa fé, estar vinculado com a empresa.

Um trecho de um acórdão ratifica e completa tal análise ao afirmar que “tratando-se de representação de pessoa jurídica, muitas vezes, aos olhos de um contratante, a suposta realidade pode ter maior valor que a realidade mesma. Assim, quem de boa-fé contrata com pessoa jurídica através de sócio da mesma, supondo ser seu representante legal, deve ser beneficiado com a teoria da aparência, a fim de que se tenha como válido o negócio realizado”.7

Percebe-se que o instituto da representação é de grande aplicação no campo mercantil, principalmente em função dos atos de comércio e da contratação em massa característicos do moderno direito econômico, que em função da celeridade dos vínculos e da necessidade da segurança dos negócios jurídicos advindos da representação, exige uma regulamentação legal capaz de tutelar a evolução crescente dos negócios mercantis.

O mandato civil é regulado no Código civil nos arts. 1.288 a 1.330 , e o mandato mercantil, está disciplinado nos arts. 140 a 164 do Código Comercial. Existe um projeto de lei 634-A/75 que sistematiza a representação como um instituto autônomo, estando o mandato mercantil contido nos art. 662 a 701.

Muitos autores afirmam que o art. 75 do Código Comercial consagra a representação ou mandato aparente ao afirmar que “os preponentes são responsáveis pelos atos dos feitores, guarda-livros, caixeiros e outros quaisquer prepostos, praticados dentro das suas casas de comércio, que forem relativos ao giro comercial das mesmas casas, ainda que se não achem autorizados por escrito”.

Assim, por este enunciado conclui-se que àqueles que atuam como representantes, mesmo que não se tenha delegado tal poder decisório, obriga contratualmente o representado, porém para caracterizar tal responsabilidade exigem-se outros requisitos que serão analisados posteriormente.

Questão surge acerca da necessidade ou não de o terceiro, que contratou com o aparente representante, falso portanto, verificar se este estava realmente investido no poder de representação, ou seja, questionar sobre o real poder de o representante agir em nome do representado.

Constitui esta questão intrigante nos meios comerciais, porém um acórdão de forma pertinente assim nos esclarece: “Na prática do comércio, se a cada silêncio de uma das partes precisasse reagir a outra com uma demanda de declaração da situação jurídica criada com a declaração enviada àquela e com essa omissão de responder, emperrado ficaria o giro mercantil de todos, com o prejuízo para o comércio em geral, para a economia e para o crédito. Por isso é que o silêncio há de ter o seu valor e expressão nos negócios jurídicos, pois que, conforme costume arraigado mormente entre comerciantes, ele constitui ordinariamente um sinal, ou símbolo, representativo da concordância; com isso, prestigia-se a boa-fé dos contratantes e estimula-se a celeridade e confiabilidade dos atos do comércio, o que tudo constitui a base da teoria da aparência, que aos poucos vai obtendo o sufrágio da doutrina e dos tribunais.”8

A própria lei no artigo 21 do Código Comercial qual determina que no mandato comercial dispensa-se uma formalidade obrigatória se a procuração for passada por comerciante, pois não se exige o reconhecimento da firma do mesmo. Assim, o simples mandato aparente obriga o representado não concorrendo o terceiro com culpa, a menos que conhecesse ou devesse conhecer  (erro inescusável) a inexistência de mandato, como no caso de ser notória a falta de poderes ou mesmo da incapacidade civil do suposto representante, seja por idade, por insanidade mental ou por outros fatores que em qualquer pessoa seria de fácil percepção.

A aparência de representação tem por objetivos garantir a existência e validade dos negócios em uma sociedade caracterizada pela crescente necessidade da comercialização de produtos e serviços, evitando a lenta, a complexa e custosa a atividade jurídica. Deve, portanto, garantir a segurança do comércio jurídico, sedimentando a credibilidade mútua das relações negociais, principalmente no que tange os atos praticados pelos representantes, visto ser notória a repercussão jurídica causada pelo vínculo entre representante, terceiro e o representado que anuiu, expressa ou tacitamente, para a formação do negócio.

Acrescido a isto, visa a não obrigar os terceiros a uma verificação do real poder daqueles que se apresentam como verdadeiros representantes dentro de uma empresa, visto tal formalidade ser incoerente com a agilidade dos vínculos negociais, pois a rápida concretização dos negócios é requisito imprescindível para o aumento e desenvolvimento da moderna estrutura comercial. Para exemplificar, há um acórdão que aduz o seguinte: “Restrições contratuais sobre poderes de gerência não podem ser opostas a terceiros de boa-fé, dos quais não se pode exigir, em cada caso, que examinem nas Juntas Comerciais, contratos ou estatutos das sociedades com que tratam”.9

Assim, a aparência de direito reflete-se também no âmbito empresarial, produzindo os mesmos efeitos da realidade de direito. Diante de notórias repercussões jurídicas, a aparência de representação deve conter limites, consubstanciados em requisitos, para que este instituto de grande aplicação jurídica possa servir como mais um instrumento fomentador de justiça perante quem tem o direito a ser assegurado.

2.1 REQUISITOS DA REPRESENTAÇÃO APARENTE

O primeiro requisito para caracterizar a aparência de representação constitui na existência de uma situação de fato que se exterioriza como uma situação de direito. Poder-se-ia exemplificar através de um acórdão que bem demonstra uma situação que indubitavelmente nos seria verídica e legítima, assim esclarece: “A simples presença de empregados em um armazém, nos lugares destinados à venda, é de molde a considerá-los autorizados para vender as mercadorias ali existentes, e o terceiro que as comprou de boa-fé, se estriba em tal argumento para garantir-se da operação, a menos que o contrário resulte de circunstâncias conhecidas.10

Um segundo requisito para caracterizar a teoria da aparência de representação consiste na existência de uma situação de fato cercada de circunstâncias que comprovariam uma situação de direito. Assim determina um acórdão do Espírito Santo: “Os tribunais pátrios têm decidido que é válido, segundo a teoria da aparência, a citação feita na pessoa de quem, numa sociedade, se apresenta aos olhos de todos como representante da pessoa jurídica, tanto mais se a assertiva contrária se resulta demonstrada”.11

José Puig Brutal confirma a necessidade de se aplicar a teoria da aparência nos casos em que determinadas circunstâncias incidem pessoas de boa-fé em erro, de forma a nivelar o ilusório ao real. Assim são suas palavras: “los actos realizados por una persona engañada por una situación jurídica que es contraria a la realidade, pero que presenta exteriormente las caracteristicas de una situación juridica verdadera, son definitivos y oponibles, como lo serían los actos fundados em situaciones absolutamente regulares”.12
Outro requisito importante consiste no fato de que não se pode contrariar o ordenamento jurídico para se aplicar a aparência de representação, citando-se como exemplo um caso de notificação premonitória em que decidiu-se por unanimidade “ineficaz a notificação prévia tendente à retomada de imóvel não-residencial, que se pretendeu operar através de Ofício de Títulos e Documentos, em pessoa que é simples funcionário do ente jurídico notificado. Procedimento que deve atender, em princípio, à diretriz contida no estatuto processual civil, afastada a virtual aplicação da teoria da aparência”.13

Acrescido a isso, deve o titular aparente apresentar-se como titular legítimo com poderes reais de representação, aceitando ou mesmo declarando tal qualidade. Neste sentido é a posição da jurisprudência brasileira, externado de forma bem esclarecedora em dois acórdãos que acredito relevante transcrever: “Quando se verifica que o falso diretor, ou falso gerente se comporta aos olhos de todos e para com terceiros como se realmente estivesse a exercer, por título legítimo a administração da sociedade, motivo não há para se repelir a aplicação dos princípios concernentes à aparência (…). Evidentemente, torna-se necessário que o comportamento do falso administrador incite o de terceiros levando-os à crença de que tratam com alguém que exerce legitimamente a função”. Outro também relevante: “Se a citação é feita dentro da sede da empresa, a um preposto seu, que por ela se apresenta como responsável, não há como se negar a validade do ato, mormente se esse preposto, mesmo depois de cientificado de que estrava recebendo citação judicial, manteve sua condição de responsável. É a teoria da aparência, pela qual presume-se mandatário comercial aquele que se acha à testa do estabelecimento, cuja aceitação vem se impondo, mais e mais, pelos tribunais do nosso país”.14

Requisito imprescindível sem o qual não se caracterizaria a aplicação da aparência de direito, consiste na boa-fé de quem incidiu em erro por acreditar na situação de fato externada como de direito. Ratifico com veemência: se terceiro conhecia a falta de poderes do suposto representante e mesmo assim firmou o negócio, não há fundamento capaz de justificar a aplicação da aparência de direito, mesmo que diante de circunstâncias que apresente uma situação como verídica, ou mesmo que  o falso representante demonstre ou afirme ter poderes de representação.

Percebe-se a existência de dois polos conflitantes de interesses: de um lado o falso representante que deixa transparecer através de certas circunstâncias sua legitimidade para agir em nome de outro, sendo notório o caráter doloso, intencional de seu comportamento; e de outro lado o terceiro que poderá estar de boa-fé no caso de mesmo conhecedor da falsidade não contratar com o suposto representante, ou poderá estar provada a má-fé se conhecendo a falsidade, mesmo assim firmar o negócio com o falso representante.

Salientamos que se o terceiro mesmo conhecedor da falta de legitimidade do suposto representado a ele se vinculasse contratualmente, caracterizar-se-ia a má-fé deste. Assim, não se poderia alegar em juízo a aparência de representação para exigir o cumprimento do vínculo, mesmo caracterizando o dolo de ambas as partes.

Poder-se-ia questionar se existe um dispositivo legal que regulamente tal situação ou se tal conclusão advém de construção doutrinária e jurisprudencial. Tal resposta nos é dada pelo artigo 97 do Código Civil Brasileiro, que assim nos afirma: “Se ambas as partes procederam com dolo, nenhuma pode alegá-lo, para anular o ato, ou reclamar indenização”.15

Entretanto, não se pode descartar a construção doutrinária e jurisprudencial, o qual nas palavras do mestre Silvio Rodrigues nos declara que o “velho preceito do direito romano, comum a várias legislações, estriba-se no princípio de que in pari causa turpitudinis cessati repetitio. (…), acrescentando, o desprezo do Poder Público, que fecha os ouvidos ao clamor daqueles que, baseados em sua própria torpeza, pretendem obter a proteção jurisdicional”.16

Outro requisito intrinsecamente ligado ao requisito da boa-fé17  consiste na exigência do erro escusável, ou seja, que esteja caracterizada a confiança legítima de terceiro que se viu enganado diante das circunstâncias apresentadas pelo falso representante.

O alicerce que sustenta toda a sistemática jurídica é o princípio da Justiça, sendo desta forma incoerente a proteção de terceiro conhecedor da falta de delegação do representante. Exige-se o efetivo e escusável engano de terceiros para que se aplique a aparência da representação, de modo a validar o negócio firmado pelo falso representante.

Os requisitos boa-fé de terceiro e erro escusável se completam mutuamente, sendo tênue a linha divisória que distingue esses dois requisitos, porém de forma sintética diferencia-los-ei. Estando o terceiro de boa-fé, este poderá incidir ou não em erro, que poderá ser ou não escusável, desculpável, mas levando em consideração as características subjetivas de quem fora enganado.

Se terceiro não incidir em erro e imbuído de boa-fé, não firmará o contrato pois percebeu que tratava com um falso representante. Se de boa-fé incidiu em erro escusável, aplica-se a aparência de direito, pois desejava firmar um negócio com quem era legitimado, porém incidiu em erro, o qual era justificado pelas circunstâncias apresentadas, escusável portanto.

Questão última se torna conflituosa na doutrina e jurisprudência, quando terceiro está de boa-fé e incide em erro não justificável, ou seja, terceiro enganou-se, porém qualquer pessoa de capacidade média poderia supor que aquele que se apresentou como legítimo para contratar não o era, seja em função das características do meio, seja em função do próprio comportamento e dos caracteres do falso representante.

Neste caso a solução não constitui tarefa fácil, pois deve se levar em consideração elementos objetivos, mas principalmente subjetivos vinculados ao suposto representante e principalmente em relação à capacidade de terceiros, para posteriormente formar conclusões.

Casos há em que o terceiro mesmo de boa-fé não percebeu a falsidade do represente em função de sua simplicidade e inexperiência nos vínculos comerciais, aplicando neste caso a aparência de representação, uma vez que o falso representante tentou transparecer sua legitimidade e o terceiro estava de boa-fé, mas por circunstâncias peculiares a ele não lhe fora possível perceber.

Já no caso de terceiro de boa-fé, que desejava contratar com o legítimo representante ou mesmo com o representado, mas incidiu em erro não por impossibilidade pessoal (ignorância ou simplicidade) mas por negligencia caracterizada pela falta da atenção devida, não se aplica a aparência de representação, uma vez que não se pode exigir que o representado arque com as responsabilidades advindas de terceiros displicentes na realização dos negócios. Neste sentido pode-se citar uma ementa do Supremo Tribunal Federal que assim assevera: “O erro pode ser escusado, mas não pode invocá-lo quem foi culpado pelo mesmo, não empregando a diligência ordinária”. ( in RT, 119/ 829)

Destarte, terceiros mesmo estando de boa-fé poderão incidir em erro não justificado pelas circunstâncias objetivas que se exteriorizam pelo suposto representante, porém se faz necessário considerar os elementos subjetivos inerentes ao enganado, para posteriormente se firmar um juízo em cada caso concreto, aplicando ou não a aparência de representação e conseqüentemente ensejando a validade ou anulação do negócio firmado. Neste sentido diz o aresto: “O erro que dá causa à anulação do contrato é o erro escusável, cumprindo a esse propósito examinar as condições pessoais da parte que o alega”. ( in RT, 90/438)

Deve-se salientar que a aparência de direito, sendo a aparência de representação espécie deste, independe para sua aplicação de se caracterizar a culpa ou dolo do suposto representado, ou seja não é requisito imprescindível a caracterização do descuido do titular verdadeiro que por culpa ou dolo contribuiu para o engano de terceiro, através da falta de avisá-lo sobre os poderes do aparente representante.

Mas em função da própria negligência de representado que não esclarece à terceiros a extensão do poder do representante, ou não acompanha cautelosamente seus atos, fica clara a culpa deste, e conseqüentemente a responsabilidade do representado pelas obrigações assumidas pelo titular aparente. Neste sentido foi a decisão do Des. Hermes Ponotti, ao afirmar que no caso de o representado não fiscalizar suficientemente seu representante de forma a permitir abuso de funções, o representado obriga-se para com terceiros que firmam contrato confiante que o negócio jurídico se enquadra no limite normal do poder de representar.18

Primeiramente, deve-se salientar que o representante, de forma autônoma, age no interesse e em nome do representado, caracterizando uma responsabilidade direta e contratual. Neste sentido, afirma Savatier que o suposto mandante não pode opor-se em relação aos terceiros que contrataram com o mandatário aparente, tendo por justificativa a nulidade do ato.19

A responsabilidade advinda da aparência de representação não tem como pressuposto a culpa do representado, pois neste caso não há que se atribuir à teoria da aparência para justificar a responsabilidade do representado, uma vez que esta se verifica tão só pela sua culpa.

Torna-se mais coerente com os fundamentos da aparência de representação a idéia de que o representante, culpado ou não, que de certa forma possibilita a criação de uma aparência acaba por criar uma situação que, aos olhos de terceiros de boa-fé, externa uma realidade. Desta mesma forma pensa Alvino Lima para quem esta crença ilusória  que induz o terceiro de boa-fé em erro, não deve ser burlada em função da garantia e da segurança nas suas transações; se o terceiro, de boa-fé, pode razoavelmente acreditar que ao tratar com o mandatário está se ligando ao mandante, tal pessoa não pode ser enganada.20

Da responsabilidade patrimonial advinda da aparência de representação emergem dois interesses conflitantes: de um lado o mandante que não quer se obrigar porque na concretização do vínculo negocial não existiu sua anuência; de outro lado terceiros de boa-fé, que se viram frustrados no negócio que pretendiam realizar, e se sentem temerosos diante de tamanha insegurança, de tal modo incompatível com os pressupostos da confiança e celeridade que regem o comércio.

Alvino Lima nos elabora a seguinte questão: “Em face das divergências doutrinárias sobre o fundamento da responsabilidade do mandante no caso do mandato aparente21 , é possível sustentar-se, sob o fundamento do princípio da aparência, independentemente de culpa do mandante, a sua responsabilidade?”22

Como já se averbou, havendo culpa do suposto representado (ou mandante), será indubitável a culpa deste em função dos atos do representante (ou mandatário), quando presente a boa-fé da vítima que incidiu em erro escusável. Inadmissível será a aplicação da aparência de representação se terceiro agiu de má-fé, uma vez que não poderá utilizar da própria torpeza para conseguir a tutela jurisdicional.

Pela teoria subjetiva da responsabilidade conjugado ao princípio da autonomia de vontade, é mister a caracterização da culpa do representado aparente, para que subsista sua responsabilidade.

Visando a responder esta questão de forma mais coerente com os objetivos da aparência de representação, Alvino Lima assevera que a teoria subjetiva da responsabilidade é por demais restritiva, não suprindo as exigências da vida econômica atual, que requer, para a segurança de terceiros, o reconhecimento da eficácia jurídica das transações fundadas tão somente na aparência enganosa, não na culpa do mandante que é apenas imaginária.23

São elementos suficientes para ensejar a aplicação da aparência de representação  o erro escusável (elemento objetivo) e a boa-fé de terceiro (elemento subjetivo) que desejava firmar um negócio com o legítimo representante ou mesmo com o próprio titular do negócio, sendo, portanto, escusável seu erro diante das circunstâncias apresentadas.

Conclui-se ser dispensável a comprovação da culpa ou dolo do suposto representado, pois tem-se como objetivo maior a proteção de terceiros de boa-fé enganados por uma situação que se mostra legítima, não simplesmente o “castigo” a quem agiu culposamente ao deixar que outrem transparecesse tal situação enganosa.

Neste sentido, afirma Jacques Léauté, que constitui preocupação principal dos Tribunais o desejo de proteger os terceiros, ficando os interesses do mandante sacrificados, relegados a segundo plano.24

Assim, a necessidade ou não de culpa do suposto representado para caracterizar sua responsabilidade patrimonial diante dos atos do aparente representante ainda constitui questão divergente, de notória discussão entre os doutrinadores, vindo a repercutir nos diversos julgados em que se aplicam a aparência de representação.

Karl Larenz, em sua obra “Derecho Justo: Fundamentos de Ética Jurídica”, assim declara: “Se presume la culpa del dueño del negocio em la elección, dirección y vigilancia, pero esta presunción puede ser destruida mediante prueba em contrário. Se há discutido largamente si esta responsabilidade es suficiente y si en esta caso no se debe abandonar completamente el requisito de la culpa del dueño del negócio”.25

O saudoso mestre Pontes de Miranda ao tratar do capítulo concernente à legitimação passiva no adimplemento das dívidas e das obrigações, analisa o cumprimento da obrigação em relação a quem não era legitimado para receber. Neste caso assevera pela total ineficácia do adimplemento, ou seja, não se efetivou a obrigação, e por conseqüência , “quem paga mal, paga duas vezes”, como afirma o vulgo. Entretanto, acrescenta que se o credor ratificar considera-se resolvida a obrigação, solucionando a dívida.

Poder-se-ia questionar o motivo pelo qual venho a analisar este posicionamento do ilustre mestre, e mais, qual o vínculo existente entre tais considerações e a aparência de representação, objeto do presente estudo.

Primeiramente, a aparência de representação não constitui um instituto jurídico corporificado em forma de lei. Desta forma, utilizamos preceitos análogos que completam seu sentido, ora o herdeiro aparente, ora o credor putativo ou mesmo outros institutos semelhantes.
São pertinente tais considerações de Pontes de Miranda porque este afirma que será válido o cumprimento da obrigação a quem não é legitimado, quando o credor verdadeiro ratifica, ou seja consente.26

Tal ratificação pode ser de duas formas: expressa ou tácita. Eis o momento em que se vincula tais análises à aparência de representação! Acrescenta, que a ratificação tácita liga-se a certas circunstâncias que a comprova, da mesma forma que a representação também se verifica em função de certas circunstâncias (imagine-se entrando em uma empresa, e uma determinada pessoa, que se encontra na sala de gerência, apresenta-se como representante legítimo).

Poder-se-ia considerar uma ratificação tácita do representado ao poder de representar do suposto representante, em função das circunstâncias que justificariam tal ratificação. Reitero tal análise porque não se poderá exigir que o suposto representado arque com as responsabilidades e obrigações assumidas pelo falso representante, se não existir pelo menos um nexo de causalidade que os vincule. Não se trata de culpa do representado, mas certos vínculos, que mesmo inexistentes, são demonstrados pelas circunstâncias que se apresentam perante terceiros de boa-fé.

Portanto, é imprescindível a existência de um motivo que justifique a confiança de terceiro em relação ao suposto poder do representante. Assim, devem coexistir certos formalismos, certos fatos que venham a confirmar a idéia da existência de uma procuração regular, do poder de representação em função de uma exteriorização apresentada pelo representante que induz a idéia de veracidade de seus legítimos poderes de agir em nome do titular do negócio a se firmar.

Sobre a responsabilidade patrimonial advinda da aparência de representação conclui-se que todos os atos do representante aparente, atos de disposição ou de administração, se impõem ao representado, que se submete às conseqüências como se ele as tivesse realizado pessoalmente.27

Assim, emerge a aparência de representação como uma necessidade imprescindível ao contexto econômico moderno, exigindo eficácia jurídica das transações e garantindo o direito de quem de boa-fé incide em erro escusável.

3. CONCLUSÃO

Após estas considerações acerca da aparência de direito, enfatizando a aparência de representação, conclui-se que o Direito ao mesmo tempo que regula a relação entre os homens em sociedade, constitui reflexo desta, adequando-se aos anseios e às necessidades sociais.

Conforme na relação entre os homens questões novas e divergentes vão surgindo, faz-se necessário recorrer ao Direito, como instrumento pacificador da sociedade. Disto, poder-se-ia questionar: constitui o Direito o restrito conjunto de leis que delimita e norteia os passos dos indivíduos? Ou iria além, ao constituir-se também de princípios maiores que emergem da própria necessidade de convivência humana?

Não se pode negar que o Direito estrutura-se através de um ordenamento jurídico escrito, corporificado por um conjunto de leis que regulam a atividade humana. Entretanto, saliento que o Direito tem como bússola norteadora os princípios, os quais indicam o melhor caminho para se chegar a tão almejada Justiça. São portanto, os alicerces que sustentam toda a estrutura sócio-econômica e política de uma Nação, imprescindíveis para a construção de uma sociedade mais igualitária e justa.

Visando à concretização da justiça, o Direito utiliza-se dos princípios da confiança e da boa-fé, que asseguram toda a complexa estrutura dos vínculos comerciais e industriais. Neste contexto, verifica-se a importância da aparência de representação, que tem por escopo primordial a garantia da aplicação dos princípios da confiança e da boa-fé quando, na concretização dos negócios comerciais, se tornam vulneráveis, como no caso de um falso representante de uma empresa que se comporta como legítimo perante terceiros de boa-fé, de forma a enganar.

Entretanto, para a aplicação da aparência de representação exigem-se certos requisitos capazes de justificar a preponderância da aparência à realidade. Assim, deve existir uma situação de fato que se apresente como verídica, ou seja, que em função de determinadas circunstâncias o titular aparente se apresente como titular legítimo, com reais poderes de representação exteriorizando uma situação de direito capaz de enganar. Acrescido a isso, deve o erro ser escusável em função das circunstâncias apresentadas pelo falso representante, estando presente a  boa-fé de terceiro, o qual considera a situação de fato como uma situação de direito, de modo a caracterizar sua confiança legítima.

Se presentes tais requisitos objetivos e subjetivos aplica-se a aparência de representação, gerando a responsabilidade patrimonial do suposto representado, pois é mister a garantia dos princípios da confiança e da boa-fé de terceiros, em que o Direito não pode se esquivar.

Notas:

1.  Assim, o Código Civil aplica a teoria da aparência no caso de domicílio (art. 33); posse de estado de casado (art. 203 e 206); casamento putativo (art. 221); usucapião (551); pagamento a credor putativo (art. 935); revogação de mandato não comunicada a terceiros (art. 1.318); ignorância da extinção de mandato, por terceiros de boa-fé (art.1321) e validade dos atos praticados por herdeiro aparente (art. 1600)

2.  SILVEIRA, Alípio. A boa fé no Código Civil. São Paulo: 1972, v.1, p. 84.
3.  TJRJ – Ac. unân. Da 5a Câm. de 08.09.81; reg. 13.10.81 – Ap. 302 – rel. Des. Graccho Aurélio.

4.  BULGARELLI, Waldírio. Contratos Mercantis, 5a ed. São Paulo: Atlas, 1990, p. 129.

5.  MALHEIROS, ob. cit., p. 41-77.

6.  CALAIS, ob. cit., p. 61.

7.  RT 622 de agosto de 1987, p.61.

8.  1o TACSP – Ac. do 1o Gr, de Câm. de 19.03.81 – Capital – rel. Juiz Rangel Dinamarco.

9.  RT 643 de maio de 1989, p. 95. No mesmo sentido RJTJSP 76/487, 80/513, 90/638.

10.  TASP – Ac. unân. da 6a Câm. de 27.11.84 – Ap. 333.320 – rel. Juiz Ferreira da Cruz

11.  TJES – Ac. unân. da 1a T. publ. em 05.03.80 – Ap. 11.428 – Capital – rel. Des. Geraldo Correia Lima.

12.  PUIG BRUTAU, José. Estudios de Derecho Comparado – La Doctrina de Los Actos Proprios, p. 103. Apud São Paulo. Tribunal de Justiça de São Paulo. Teoria da Aparência. Ap. 208.537 – 2/4. Rel. Des. Mohamed Adaro 12.08.93. RT. São Paulo, v. 709, p. 77.

13.  TARJ – Ac. unân. da 5a Câm. de 06.12.88 – Ap. 188.088.140 – Porto Alegre – rel. Juiz Varir Perin.

14. O primeiro, TASP – Ac. do 1o Gr. de Câms. de 09.11.79 – E infr. 254.058 – rel. Juiz Rephael Gentil; o segundo, TARJ – Ac. unân. da 6a Câm. de 16.05.89 – Ap. 3.244; reg. 2497 – rel. Juiz Sérgio Cavalieri Filho.

15. No caso de contratos mercantis utilizaremos subsidiariamente as disposições do Código Civil, por determinação de artigo 119 do Código Comercial, o qual nos faculta tal possibilidade ao afirmar que “as regras e disposições do direito civil para os contratos em geral são aplicáveis aos contratos comerciais, com as modificações e restrições estabelecidas neste Código”. Como os contratos constituem espécies dos atos jurídicos as disposições do Código Civil sobre estes se aplicam aos contratos mercantis.

16.  RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Parte Geral. V. 1. São Paulo: Saraiva, 1995, p.199.

17.  Vinculando a boa-fé ao erro escusável, Mário Moacir Porto esclarece que “a boa-fé que decorre de erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supre nulidades e remove defeitos”. Teoria da Aparência e Herdeiro Aparente. Revista Forense. N º 260, p. 14.

18.  Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação 141.766-2. Rel. Des. Hermes Pinotti. 17.05.89. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 643, p. 98.

19.  Transcrevo suas palavras: “Ainsi, le mandant ne peut opposer au tiers contractant la nullité de l’acte de mandataire apparent”. Traité de La Responsabilité Civile. Le mode de réparation du préjudice, t. II, n º 599, p. 185.

20.  LIMA, Alvino. A responsabilidade civil pelo fato de outrem. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1973, p. 98.

21.  Considere a palavra mandante como sinônimo de representante, como já asseverou os doutrinadores e até mesmo os dispositivos legais confundem e equiparam estes dois institutos.

22.  LIMA, ob. cit., p. 99.

23.  LIMA, ob. cit., p. 100.

24.  Estas são as palavras de M. Jacques Léauté: “Le désir de protéger les tiers est, dans les deux cas, le souci principal des tribunaux, les intérês du mandant sont relégués au second rang, voire sacritiés”. Le Mandat Apparent dans ses rapports acec la Théorie Genérale de L’Apparence. Paris: Revue Trimestrielle de Droit Civil. Tome quarante-cinquieme. Librairie du Recueil Sirey, 1947, p. 291.

25.  Seria esta a tradução: Presume-se a culpa do dono de um negócio na escolha, direção e vigilância, mas esta presunção poderá ser destruída através de prova em contrário. Se tem discutido muito se esta responsabilidade é suficiente e se nesta caso não se deve abandonar completamente o requisito da culpa do dono do negócio. Karl Larens. Derecho Justo: Fundamentos de Ética Jurídica. Madrid: Editorial Civitas, 1990, p. 124.

26.  MIRANDA, Pontes.  Tratado  de  Direito Privado.  Parte  Especial,  tomo XXIV.  São Paulo:  Borsoi: Rio de Janeiro, 1959, p. 114.

27.  Posiciona – se, desta forma,  Évelyne Leroux, em relação ao proprietário aparente cujos fundamentos são análogos e se completam na construção da teoria da aparência de direito. “ Tous les actes du propriétaire apparent, qu’ill s’agisse d’ actes de disposition ou d’actes d’administration, s’imposent au proprietaire véritable, qui doit en subir les conséquences comme s’il les passés lui-même. Théorie de la Propriété Apparente. Paris: Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo 72, p. 509-555, 1974, p. 550.