Aplicação dos princípios do artigo 37 da Constituição Federal no âmbito da Administração Pública

Resumo:O artigo possui o objetivo de analisar, brevemente, a atuação de cada princípio constitucional na Administração Pública. Nesta análise, será abordada a relação do Direito Administrativo com a Administração; a importância de cada princípio e a possibilidade de conflito entre as normas. A pesquisa utilizou a teoria e a metodologia científica para solucionar os possíveis problemas. Mencionou o conhecimento racional, sistemático, exato e real de renomados doutrinadores e juristas. O resultado alcançado foi a impossibilidade de excluir a norma do ordenamento jurídico, caso aconteça o conflito do interesse público com o interesse particular. Além disso, descobrir a evolução do Direito Administrativo e a importância de cada princípio constitucional na Administração Pública.

Palavras-chaves: Direito Administrativo; Princípio constitucional; Administração Pública.

Abstract:The article hasthe objective to analyze, briefly, the performance of eachconstitutional principlein Public Administration.In this analysis,will look at therelationshipof Administrative Lawwith the Public Administration; the importance of eachprincipleandthe possibility of conflictbetween the rules. The research usedthe theoryandscientific methodologyto solvepossible problems.Mentionedrational knowledge, systematic, accurate andreal-renowned scholarsand jurists. The result achievedwasthe inability toexclude thelegal provisionthe event of theconflictofpublic interestwithparticularinterest.Also, find outthe evolution ofAdministrative Law andthe importance of eachconstitutional principlein Public Administration.

Keywords:Administrative Law;Constitutional principle; Public Administration.

Sumário:1. Direito Administrativo e a Administração Pública. 2. Princípios expressos da Constituição Federal de 1988. 2.1. Princípio da legalidade. 2.2. Princípio da impessoalidade. 2.4. Princípio da publicidade. 2.5. Princípio da eficiência. 3. Aplicação dos princípios constitucionais no âmbito da Administração Pública.

Introdução

O Estado exerce a função administrativa e esta função é submetida ao regime jurídico de direito público ou regime jurídico-administrativo. Desta forma, será explanada a relação entre o Direito Administrativo e a Administração Pública.

O constituinte trouxe no artigo 37, caput, da Carta Magna quais são os princípios que devem ser aplicados no âmbito da Administração Pública. Será analisado, brevemente, o princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Por fim, será abordado como os princípios constitucionais são aplicados na Administração Pública, como um todo. Neste tópico, aponta-se a importância dos princípios constitucionais basilares em prol da Administração e da própria sociedade e a possibilidade de conflito entre as normas.

1. Direito Administrativo e a Administração Pública

O desenvolvimento dos princípios e das normas voltados à atuação do Estado, fez com que o Direito Administrativo se tornasse um ramo autônomo. [1]

Com a evolução, algumas matérias jurídicas passaram a não confrontar com o direito privado. Entretanto, surgiram litígios oriundos da relação entre o Estado e o administrado, formando ramo diverso para defender o direito privado. [2]

O doutrinador José dos Santos Carvalho Filho expõe de forma clara e objetiva o conceito de Direito Administrativo. [3] Em sua obra é dito que o Direito Administrativo é “o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir.” (CARVALHO FILHO, 2014, pág. 58).

Diante do conceito, entende-se que o Direito Administrativo é o ramo jurídico competente para regular as normas da Administração Pública Direta e Indireta e disciplinar a relação entre o Estado e os particulares. Esse vínculo pode ocorrer, por exemplo, no procedimento da licitação, ou no exercício do poder de polícia ou em qualquer relação do Estado, como um todo, que envolva o particular. [4]

2. Princípios expressos da Constituição Federal de 1988

2.1. Princípio da legalidade

Após séculos de evolução política houve a criação do Estado de Direito. Significa dizer que o Estado deve respeitar as próprias leis que editou. Seriacontraditório o Estado não agir com legalidade, mas impor que os agentes cumpram as normas editadas. [5] Ademais, este princípio consagra uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Ou seja, é estabelecido determinado limite e parâmetro da atuação administrativa com a restrição ao exercício do direito em prol da coletividade. [6]

O princípio da legalidade está exposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 e no artigo 2º, caput, da Lei nº 9.784/99. [7][8]

O princípio da legalidade é considerado o pilar e a diretriz básica da conduta dos agentes em face da Administração Pública. Isto é, toda e qualquer atividade administrativa deve ter respaldo em lei, sob pena de ser considerada atividade ilícita. [9]

Em decorrência do respaldo em lei, a Administração Pública não pode conceder direitos de qualquer espécie, ou criar obrigações ou impor vedações aos administrados por meio de ato administrativo. [10]

Com respaldo na Constituição Federal de 1988, o princípio da legalidade vem exposto no artigo 5º, inciso II, estabelecendo que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A mesma regra vale para o controle do Poder Legislativo, feito diretamente ou com auxílio pelo Tribunal de Contas, e pela própria Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. [11]

O princípio da legalidade possui respaldo em outro direito fundamental. Por exemplo, o inciso XXXV estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. [12][13] Ressalta-se que não pode descartar a aplicaçãodeste princípio em remédios constitucionais específicos, como ação popular, habeas corpus, habeas data, mandado de segurança e mandado de injunção. [14]

Este princípio estabelece que o administrador deva ter a fiel e completa subordinação à lei. [15] A Administração Pública somente pode fazer o que a lei permite [16] e os s agentes públicos devem cumprir de forma fiel as finalidades normativas. [17] Em compensação, para os particulares, prevalece a autonomia da vontade e pode fazer tudo o que a lei não proíbe. [18]

No campo privado, os indivíduos podem fazer tudo o que a lei não veda. Entretanto, o administrador público somente pode atuar onde a lei permite. [19]

Quanto aos direitos dos indivíduos, o princípio da legalidade possui suma importância. A própria garantia desses direitos depende da existência do princípio, o que permite a análise da atividade administrativa em conformidade com a lei. Havendo confronto entre a atividade administrativa e a lei, a prática do ato deve ser corrigida para eliminar a possível ilicitude. [20]

O princípio da legalidade abrange a teoria do Estado Moderno. Essa teoria é dividida em 2 (duas) fases, quais sejam: criar a lei e executar a lei. A criação da lei trata-se da legislação em vigor e seu pleno exercício. Já a execução da lei refere-se à administração e execução. A execução da lei é o exercício da sua criação, sendo que a atividade administrativa é concebida diante dos parâmetros da atividade legislativa. [21]

Ressalta-se que a atividade do administrador público somente será considerada legítima se estiver condizente com a lei. [22]

2.2. Princípio da impessoalidade

O princípio da impessoalidade está exposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 e implícito no artigo 2º, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 9.784/99. [23][24]

Por este princípio entende-se que não é permitido a Administração Pública fazer diferenciações que não sejam justificáveis juridicamente. O administrador não tem a permissão de utilizar interesses e opiniões pessoais na prática do exercício administrativo. [25]

Este princípio proporciona diversas interpretações. A impessoalidade pode ser tanto dos administrados como da própria Administração Pública. [26]

Quanto aos administrados, a impessoalidade está relacionada com a finalidade pública em face da atividade administrativa. Em outras palavras, a Administração Pública deve agir de forma neutra e imparcial para que se evite o prejuízo ou benefício à determinada pessoa. [27] Quanto à Administração Pública, os atos são imputados ao órgão ou entidade administrativa e não ao funcionário que o praticou. [28]

O princípio da impessoalidade também está ligado à matéria do exercício de fato daquele que é responsável pela prática do ato administrativo. [29]

Outro fundamento deste princípio é encontrados nos artigos 18 a 21 da Lei nº 9.784/99 ao tratar da suspeição e impedimento. [30][31] Estas hipóteses são aplicadas no processo administrativo em que a autoridade deve agir com a presunção de parcialidade, declarando, se houver, seu impedimento ou suspeição para o caso. [32]

2.3. Princípio da moralidade

O princípio da moralidade está exposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 e no artigo 2º, caput, da Lei nº 9.784/99. [33][34]

O princípio da moralidade utiliza como parâmetro a conduta do administrador. É imposto que deve estar presente na conduta do administrador público a moral e os preceitos éticos. [35]

O administrador não deve obediência a qualquer moralidade, mas àquela compartilhada com a comunidade política específica. O jurista Gilmar Ferreira Mendes explica em sua obra que a Administração Pública deve sempre obedecer aos princípios constitucionais e princípios fundamentais, sabendo distinguir o que vem a ser justo, conveniente, oportuno e legal. Vejamos: [36]

“Apesar da dificuldade de se dizer em que consiste o princípio da moralidade, deve-se procurar resgatar um conteúdo jurídico do princípio, reconhecendo que o Estado não deve obediência a qualquer moralidade, mas somente àquela compartilhada na comunidade política específica. Dessa forma, tendo em vista que a Administração Pública deve pautar-se pela obediência aos princípios constitucionais a ela dirigidos expressamente mas também aos demais princípios fundamentais, tem-se que, em sua atuação, deve ser capaz de distinguir o justo do injusto, o conveniente do inconveniente, o oportuno do inoportuno, além do legal do ilegal”. (MEMDES, 2014, pág. 776)

O administrador deve agir com conveniência, oportunidade, justiça nas ações e distinguir o que é honesto e desonesto. Esta relação deve acontecer entre a Administração Pública e os administrados e entre a Administração Pública e os agentes públicos que o integram. [37]

Este princípio tem a finalidade de proibir a imoralidade dentro da Administração Pública. Não é permitido que o administrador busque seus próprios interesses e que não aplique os preceitos morais. A imoralidade, caso aconteça, é capaz de trazer consequências enormes. A violação da lei e o prejuízo ao erário pelos atos de improbidade são apenas alguns exemplos dos possíveis prejuízos. [38]

Existem instrumentos capazes de combater as condutas e atos ofensivos ao princípio da moralidade. Temos, por exemplo, a ação popular e ação civil pública. [39]

2.4. Princípio da publicidade

O princípio da publicidade vem exposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal. [40][41]

Este princípio estipula que, como regra geral, os atos praticados pela Administração Pública devem ser amplamente divulgados. [42] Essa transparência da publicidade serve para controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos.

A publicidade será feita por mecanismos da internet, órgãos da imprensa ou afixados em repartições administrativas. [43][44]

A exceção deste princípio, conforme artigo 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, surge para proteger a segurança da sociedade e do Estado. Isto é, todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.[45][46]

Outra exceção do princípio da publicidade, conforme o artigo 5º, inciso LX, da Constituição Federal, surge quando a lei só pode restringir a publicidade dos atos processuais se a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. [47][48]

A publicidade se encaixa tanto no requisito lógico como na condição para possível execução de ofício pelo Estado. Uma vez que surge a transparência e a abertura do conhecimento, a todos se permitirá a ciência da informação e a possibilidade de submetê-los ao controle de juridicidade. [49]

O princípio da publicidade acaba sendo instrumental e indispensável na ação do Poder Público, justamente por envolver a legalidade, legitimidade e moralidade dos atos praticados. Em segunda análise, este princípio é capaz de trazer o direito fundamental para o administrado. Isto é, a partir do acesso aos atos praticados pelo Poder Público, torna-se difícil controlar a ação estatal ou inviabilizar a sustentação dos direitos fundamentais por parte do próprio Estado. [50]

Existem alguns institutos jurídicos que amparam o princípio da publicidade. São exemplos o direito de petição para postular qualquer informação no órgão administrativo; as certidões expedidas pelos órgãos públicos e a ação administrativa exofficio para a divulgação das informações de interesse público. [51]

2.5. Princípio da eficiência

O princípio da eficiência está exposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 e no artigo 2º, caput, da Lei nº 9.784/99. [52][53]

A eficiência equivale à qualidade do serviço público prestado. A inclusão deste princípio, expresso na Constituição Federal de 1988, fez com que a Administração Pública ou seus delegados prestassem os serviços de forma eficiente e estabelecesse obrigações aos prestadores daquele serviço aos usuários. [54]

O termo “eficiência” gera críticas entre alguns estudiosos. Primeiro, é discutido quando que uma atividade administrativa pode ser considerada eficiente ou não. Em seguida, vem à indagação de que nada adianta o princípio ser explícito na Constituição e a própria Administração Pública não ter a intenção de melhorar a efetividade do serviço para beneficiar a sociedade. [55]

O principal objetivo deste princípio é aumentar a produtividade e a economicidade. Significa em prestar o serviço público de forma rápida e eficiente sem onerar os cofres públicos ao ponto de causar desperdícios. [56]

3. Aplicação dos princípios constitucionais no âmbito da Administração Pública

A Administração Pública é regida por vários princípios jurídicos, sendo encontrados em normas constitucionais ou em leis diversas. [57]

No que tange as normas constitucionais, esses princípios abrangem todas as esferas federativas, incluindo, em consequência, a Administração Direta e Indireta. Desta forma, os princípios constitucionais básicos devem ser aplicados sem qualquer restrição. [58]

Os princípios constitucionais são fundamentais e compõem o modo de agir da Administração Pública, porque representam a conduta do Estado no modo e exercício da atividade administrativa. [59]

Os princípios não podem ser excluídos do ordenamento jurídico, se houver hipóteses de conflitos entre eles. Neste caso, deve-se utilizar o critério de ponderação de valores ou ponderação de interesses. O intérprete deve analisar qual princípio constitucional se adequa melhor ao caso concreto e aplicar o grau de preponderância. [60]

A Constituição Federal também inclui outros tipos de princípios específicos. O Estado utiliza esses princípios para agir em situações específicas dos particulares para o cumprimento da função administrativa. Por diversas situações, o particular invoca os princípios específicos para resolver questões ligadas ao concurso público, ou prestação de contas ou responsabilidade civil. [61]

Além dos princípios básicos, a União utiliza 5 (cinco) princípios específicos para a Administração Pública Federal. São eles: planejamento, coordenação, descentralização, delegação de competência e controle. Esses princípios possuem a função de melhorar a operacionalização dos serviços e fazer com que algumas autoridades transfiram funções de sua competência para outros agentes. [62]

Conclusão

Os princípios constitucionais fazem parte da Administração Pública. Desta forma, o objetivo do Estado somente consegue ser alcançado se a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência forem aplicadas de forma correta.

Estes princípios estão expressão no artigo 37, caput, da Constituição Federal. Entretanto, existem princípios que estão implícitos na Carta Magna e outros que são reconhecidos no Direito Administrativo.

Estes princípios específicos possuem tanta importância quanto àqueles explícitos na própria Constituição. Prova desta importância, surge na aplicação subsidiária da Lei nº 9.784/99 ao completar os princípios basilares constitucionais.

No que tange aos princípios expressos da Constituição, ressalta-se que os agentes públicos devem se submeter à atuação deles, sob pena de cometer atos ilícitos. A fiscalização por parte da Administração Pública deve ser rígida e eficiente nos atos praticados por aqueles que o representam.

Conclui-se que a Administração Pública e a sociedade devem agir em conjunto. Isto é, cabe aos administrados realizarem sua função em conformidade com a lei e ao mesmo tempo a própria sociedade fiscalizar se a prestação do serviço ou a função desempenhada está sendo cumprida conforme os ditames legais.

Por fim, vale ressaltar que o princípio constitucional não deve ser retirado do ordenamento jurídico por causa de possível confronto. Caso a Administração Pública utilize a norma para defender seu interesse e o particular argumente com outro princípio, cabe ao intérprete usar o juízo de valor e o critério de ponderação.