As ações cautelares na Lei de Improbidade Administrativa

Resumo: O presente artigo visa analisar e discutir a efetividade e utilidade acerca das técnicas de tutela eficazes previstas na lei de improbidade administrativa no ordenamento jurídico brasileiro, as ações cautelares, destacando cada uma delas presente na Lei n° 8.429/1992, com o fito de alcançar a virtuosa probidade na administração pública no Brasil. Desde modo, sendo necessário abordar de forma aprofundada, pontualmente descrever cada medida cautelar da lei de improbidade administrativa, proferir os posicionamentos atuais acerca do tema, bem como a doutrina nacional especializada e jurisprudência dos tribunais pátrios, e, além disso, ter como parâmetro, essencialmente, o Código de Processo Civil Brasileiro a fim de buscar a definição, natureza jurídica e princípios norteadores das ações cautelares. A Lei n° 8.429/1992 consagrou, nos arts. 7º, 16 e 20, três medidas cautelares, compreende-se em: a indisponibilidade; o sequestro de bens; e o afastamento cautelar do agente público. Ademais, espera-se galgar a compreensão limpa e didática acerca do tema, como as especialidades de cada medida cautelar dentro da lei de improbidade administrativa, bem como as suas respectivas consequências jurídicas no direito administrativo brasileiro.[1]

 Palavras-chave: Improbidade Administrativa. Ação cautelar. Direito Administrativo. Eficácia.

Abstract: This article aims to analyze and discuss the effectiveness and usefulness about the techniques of effective protection under the law of improper conduct in the Brazilian legal system, preventive actions, highlighting each one present in Law no. 8429/1992, with the aim of achieving virtuous probity in public administration in Brazil. In this way, being necessary to address in depth, punctually describe each measure of protection of the law of administrative misconduct, uttering the current positions on the topic, as well as specialized doctrine and national jurisprudence of Brazilian courts, and, moreover, to get as parameter, essentially the Brazilian Code of Civil Procedure in order to have the definition, legal and principles that guides of precautionary measures . The Law no. 8429/1992 consecrated in the art.. 7, 16 and 20, three precautionary measures may be understood in unavailability; the sequestration of assets; and the precautionary removal of the public official agent. Moreover, we hope, We hope to get clean and didactic understanding about the subject, as the specialties of each measure within the law of administrative misconduct, as well as its respective legal consequence in the Brazilian administrative law.

Keywords: Administrative Misconduct. Precautionary measures. Administrative Law. Efficacy.

Sumário: Introdução. Metodologia. 1. Ação cautelar. 1.2. Conceito. 1.3. Natureza das espécies das ações cautelares. 1.4. Requisito da medida cautelar. 1.5. Características das medidas cautelares. 2. Lei de improbidade administrativa. 2.1. Conceito. 2.2. Breve histórico. 2.3. Natureza jurídica. 2.4. Sujeitos do ato de improbidade administrativa. 2.4.1. Sujeito passivo. 2.4.2. Sujeito ativo. 2.5. Modalidades. 2.5.1. Lesão ao patrimônio público. 2.5.2. Enriquecimento ilícito. 2.5.3. Ofensa aos princípios da administração pública. 3. Ações cautelares na Lei de Improbidade Administrativa. 3.1. Ações cautelares em espécie previstas na Lei n° 8.429/92. 3.1.1. Indisponibilidade de bens. 3.1.2. Sequestro de bens na Lei 8.429/92. 3.1.3. Afastamento do agente público. 3.2. Ações cautelares na Lei de Improbidade Administrativa e sua eficácia. Considerações finais. Referência bibliográfica.

Introdução

Este artigo trata das ações cautelares na Lei de improbidade administrativa, em que se analisam as três ações cautelares em espécie, quais sejam, a indisponibilidade de bens, o sequestro de bens e o afastamento cautelar do agente público, sob prisma de sua eficácia na repressão dos atos de improbidade de administrativa no Brasil. Para isso, foi realizada pesquisa bibliográfica envolvendo os principais doutrinadores que tratam deste tema.

É conveniente esclarecer que a presente discussão acerca das ações cautelares contidas na Lei n° 8.429/1992, visa demonstrar o procedimento de cada ação cautelar em espécie e sua real repressão no combate dos atos de improbidade administrativa, protegendo o erário, garantindo-se o respeito aos princípios da administração pública e evitando o enriquecimento ilícito.

A problemática da pesquisa foi caracterizada pela eficácia ou não das ações cautelares previstas na Lei n° 8.429/1992, como instrumento de combate aos atos de improbidade administrativa que assolam a sociedade brasileira, tendo como problema científico da pesquisa a seguinte indagação: As ações cautelares prevista na Lei de improbidade administrativa são instrumentos processuais eficazes na repressão ou prevenção no combate aos atos de improbidade administrativa no Brasil?

Diante disso, elaborou-se a seguinte hipótese para esta pesquisa: As ações cautelares são medidas eficazes e necessárias no combate aos atos de improbidade administrativa nos tempos hodiernos; quais suas respectivas características e cabimento.

A tutela cautelar é um direito do Estado, imprescindível para que própria jurisdição garanta a seriedade e utilidade de seu fim.

O objetivo geral desta pesquisa configura-se em: Pesquisar as ações cautelares em espécie previstas na Lei n° 8.429/1992, e seus respectivos procedimentos, tendo como os objetivos específicos: a) Descrever sobre a ação cautelar; b) Descrever sobre a Lei de improbidade; c) Analisar as ações cautelares previstas na lei de improbidade administrativa e sua eficácia.   

O método científico da pesquisa foi bibliográfico, já que ela se desenvolveu com base em material já elaborado, constituído de livros e artigos científicos, tendo como enfoque epistemológico hermenêutico, de abordagem qualitativa, de aspecto temporal sincrônico.

Deste modo, houve necessidade de se averiguar as variáveis norteadoras deste processo, constituídas pelos arcabouços legais, compreendendo as normas da CRFB, de 1988, da Lei n° 8.429/1992, e a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

A delimitação do espaço temporal da pesquisa compreende o período de agosto de 2014 a outubro de 2014, totalizando três meses de pesquisa bibliográfica.

As fontes primárias de coleta de dados elaborados pela própria pesquisadora em face de seu estágio no Ministério Público Federal. As fontes secundárias de informação representam todo o acervo bibliográfico diagnosticado por meio do levantamento bibliográfico da pesquisa exploratória: livros, periódicos científicos, artigos científicos, doutrinas, dentre outros. As fontes terciárias de informação tratam da participação da pesquisadora em eventos esporádicos: aulas no curso de graduação em Direito da Estácio – SEAMA, audiências públicas, palestras, reuniões, congressos, seminários, workshops, dentre outros que contribuíram para a construção deste artigo.

A partir do levantamento bibliográfico fez-se uma listagem dos fundamentos teóricos da pesquisa, com o fim de realizar o fichamento bibliográfico das citações, além das leituras propedêuticas dos pressupostos teóricos e jurídicos que subsidiaram a elaboração do corpus do referencial teórico do presente trabalho.

O fundamento teórico deste artigo referente as ações cautelares na Lei de Improbidade Administrativa compreenderam as listagens bibliográficas fichadas para esta pesquisa.

Foram utilizados aportes teóricos referentes à metodologia adotada neste trabalho, além de sua normalização técnica obedecer às regras emanadas pela Revista especializada Âmbito Jurídico.

Convém enfatizar que este artigo está divida em cinco (3) partes: A primeira parte versa sobre ações cautelares, conceitos, natureza jurídica e princípios. A segunda parte foi dedicada à discussão teórica da Lei de improbidade administrativa e breve histórico. A terceira parte constituiu a análise das ações cautelares na lei de improbidade administrativa em espécies, indisponibilidade de bens, sequestro de bens, o afastamento cautelar do agente público e análise das suas eficácia.

Nas considerações finais do artigo foram discutidas as problemáticas contidas nas ações cautelares estudadas, em especial quanto a sua eficácia na repressão e prevenção dos atos de improbidade administrativa.

Metodologia

A construção do artigo científico foi realizada mediante a observação e identificação dos fatos, efeitos e consequências relacionadas ao tema do artigo, ensejando na análise e discussão acerca das tutelas técnicas prevista na Lei n° 8.429/92.

A abordagem utilizada na pesquisa foi qualitativa, face aos objetivos traçados para a elaboração do artigo, também foi utilizada pesquisa descritiva, mediante análise documental e bibliográfica através de: periódicos, revistas, artigos, livros, documentos públicos, legislação e jurisprudência nacional, adequados à finalidade do artigo científico.

A análise realizada foi documental e bibliográfica em razão da necessidade de se consultar as diversas fontes existentes a instrumentalizar a pesquisa, extraindo-se diversas informações e diferentes conhecimentos.

Foi utilizada ainda, a pesquisa bibliográfica, que proporcionou análise e conhecimento das contribuições científicas do passado e presente existentes sobre um determinado assunto, fazendo a explanação completa para o desenvolvimento deste artigo científico.

A linha de abordagem adotada para feitura deste artigo científico foi a de direito administrativo, com enfoque nas ações cautelares previstos na lei específica n° 8.429/92, que trata sobre improbidade administrativa no Brasil.

O artigo científico foi realizado por meio de uma ampla revisão bibiográfica dos conceitos jurídico-teóricos das obras dos principais autores que abordam os temas: processo cautelar, requisitos e características, improbidade administrativa, sua conceituação, natureza jurídica e as medidas cautelares em espécies prevista na Lei n° 8.429/92.

Diante do que foi exposto, alguns recortes metodológicos foram necessários no que se refere à pesquisa jurisprudencial, no intuito de viabilizar a obtenção de resultados atualizados e em caráter exaustivo. Inicialmente, em relação aos tribunais pátrios a serem considerados na pesquisa, uma vez que a temática proposta envolve todos os entes da Federação.

1.Ação cautelar

 No direito brasileiro, o Código de Processo Civil adotou a tripartição da atividade jurisdicional em funções distintas, a saber, o conhecimento, a execução e a cautelar.

Na atual sistemática, o processo cautelar, ganhou especial autonomia como meio de prestação jurisdicional, superando o antigo entendimento de que era um processo acessório. Encontra sua previsão legal no Art. 796, livro III do CPC, um título único, “Das Medidas Cautelares”, dividido em dois capítulos, o capítulo 1 trata das disposições gerais, e o capítulo 2, dos procedimentos cautelares específicos.

É certo que muitas vezes a morosidade processual torna o provimento jurisdicional ineficaz e sem valia. Nesse sentido, a tutela cautelar é o remédio processual que pode amenizar a morosidade processual, garantindo a sua efetividade. Apresenta finalidade estritamente assecuratória, acautelatória, resguardando resguardar e satisfazer uma pretensão, até o deslinde do processo principal.

Vejamos agora a sua definição.

1.2.Conceito

 O processo cautelar é um meio de garantia efetividade da tutela satisfativa de outro processo.

Nesse sentido, Donizetti, (2010, p. 1083) ensina:

“Ação cautelar é o direito subjetivo da parte de invocar a tutela jurisdicional do Estado no sentido de garantir a efetividade de um processo (de conhecimento ou de execução) em curso ou a ser instaurado. Processo cautelar é o instrumento, o método, pelo qual vai atuar a jurisdição. Finalmente, medida cautelar é o provimento jurisdicional, dado em resposta ao pedido imediato formulado pelo requerente.”

O procedimento cautelar apresenta dependência ao processo principal, podendo ser instaurado antes ou no curso deste, mas não podendo ser instaurado sem o principal, conservando-se a autonomia de ambos. Assim, após a devida conceituação, destaca-se que o processo cautelar pode ser definido em duas espécies. Senão vejamos:

1.3.Natureza das espécies das ações cautelares

 O Código de Processo Civil, elenca no art. 813 e seguintes as chamadas medias cautelares especificas, bem como no art. 798, o poder geral de cautela.

Assim, na chamada medida cautelar específica, também chamada de tipificada ou nominada, existe certa taxatividade, pois sempre que houver previsão de medida cautelar especifica (arresto, sequestro, busca e apreensão), não se pode postular provimento diverso do previsto no CPC.

No entanto, caso não haja medida cautelar específica, pode-se invocar o poder geral de cautela do juiz, atendo situações novas diversas das previstas no CPC.

Em síntese, as medidas cautelares são classificadas em típicas e atípicas, ou nominadas e inominadas. O primeiro grupo estão expressamente previstos no Código, já as inominadas não estão previstas, podem ser criadas ou condida pelo uso do poder geral de cautela do juiz.

Para melhor compreensão das medidas cautelares vejamos os seus requisitos legais.

1.4.Requisitos da medida cautelar

 Em primeiro aspecto, observa-se as condições gerais da ação (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade da parte e o interesse de agir), somando-se em segundo plano dois requisitos próprios das medidas cautelares, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora.

O fumus boni iuris é a fumaça do bom direito, define-se como sendo a probabilidade da existência do direito para a concessão da medida, devendo demonstrar também a titularidade do direito material.

Já o periculum in mora, perigo da demora, é o fundado receio de um dano irreparável ou de difícil reparação acerca do direito postulado, demonstrando o perigo da lesão.

Em relação à natureza dos requisitos de concessão cautelar a doutrina majoritária defende que constitui o próprio mérito da ação cautelar.

Nesse sentido, posiciona-se Donizetti, (2010, p. 1087) “A meu ver a mais razoável, julgar o mérito da ação cautelar é reconhecer a existência da fumaça do bom direito e do perigo da demora”.

De mais, para melhor compreensão das medidas cautelares devemos conhecer as suas principais caraterísticas. Vejamos.

1.5.Características das medidas cautelares

 As medidas cautelares apresentam características próprias, que as diferenciam de todos do procedimento de conhecimento e executório. As principais características são: instrumentalidade, provisoriedade, revogabilidade, autonomia, modificabilidade e fungibilidade.

Nesse sentido, vejamos as lições de Donizetti, acerca do presente tema (2010, p. 1087-1091):

“a) Instrumentalidade: conforme já salientamos, o processo cautelar tem por escopo garantir a efetividade do processo principal, daí seu caráter instrumental; b) provisoriedade: Toda medida cautelar é provisória, não se reveste de caráter definitivo, ou seja, tem duração limitada no tempo, produzindo efeitos até que desapareça a situação de perigo, ou até a superveniência do provimento principal… c) revogabilidade: por se tratar de provimento emergencial de segurança, concedida com base em cognição sumária, a medida cautelar é revogável…d) autonomia: conquanto dependente no plano da existência do processo principal, a medida cautelar goza de autonomia técnica com relação àquele. e) modificabilidade: pelas mesmas razões que possibilitam a revogação da medida cautelar, possível também será sua modificação, a qualquer tempo…f) fungibilidade: ,,,“a medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.”

Destarte, feitas as presentes considerações acerca das ações cautelares, estas servirão de base para a compreensão das medidas cautelas previstas na Lei da Improbidade administrativa, conforme o tema proposto neste artigo. Assim, vejamos agora os principais aspectos da lei de improbidade administrativa.

2.Lei de improbidade administrativa

 As ações cautelares prevista na lei de improbidade administrativa, visam combater o enriquecimento ilícito e o prejuízo ao erário, de forma preventiva e repressiva.

A Lei nº 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA), apresenta o rol dos atos que configuram improbidade administrativa, bem como rol especifico de ações cautelares que visam proteger a Administração Pública.

Assim, vamos conceituar a improbidade administrativa:

2.1. Conceito

 Embora a doutrina brasileira não apresente uniformidade no conceito de improbidade administrativa, o capítulo II, da Lei 8.429, de 02 de junho de 1992, apresenta como atos de improbidade administrativa, os que importam em enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da administração pública.

Conceituando-se em atos que violam a moralidade pública, afronta os princípios da honestidade, dever de lealdade, boa-fé, entre outras que versam sobre a ética e a moral.

Nesse sentido, o ilustre autor José Afonso da Silva (2005. p. 652) assim define “A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem […]”.

Definindo o conceito de improbidade administrativa, vejamos a breve jornada histórica na legislação brasileira:

2.2.Breve histórico

 A Lei de improbidade Administrativa também conhecida como “lei do colarinho branco”, foi resultado do projeto de Lei 1.446/91, que buscava dar maior eficácia material ao princípio da moralidade.

Em sua acepção etimológica “o termo improbidade tem sua origem do latim – improbitate – e significa, desonestidade, falsidade, desonradez, corrupção”, (CRISTINA e PAVIONE. 2014. p. 13).

Dessa forma, a improbidade administrativa já teve previsão legal e constitucional, ao longo do seu passado normativo.

Nesse sentido, a constituição do império, de 1824, previa a irresponsabilidade do imperador (art. 99), na constituição de 1891, o art. 54, previa condutas que configuravam crimes de responsabilidade do presidente da república, constituição de 1934, o art. 57, apresentava correspondência a constituição de 1891, na constituição de 1937, art. 85, “d' e art. 86 que definia o procedimento, já na constituição de 1946, no art. 89, V, (probidade da administração) e VII (guarda e o legal emprego do dinheiro público) e art. 141, §31, que previa o sequestro e o perdimento de bens, em caso de enriquecimento ilícito, no âmbito público. Todas as leis apresentavam eficácia limitada, (CRISTINA e PAVIONE. 2014. p. 14-15).

E mais, adveio a Lei. 3.1644/57, conhecida como lei Pitombo Godói-Ilha, trouxe o sequestro e perda em favor da Fazenda Pública, Lei. 3.502/58, conhecida como Lei Bilac Pinto, regulamentou o sequestro e o perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito, Lei 4.717, regulamentou a ação popular, constituição de 1967, passou a prever atos contra a probidade administrativa como passiveis de enquadramento em crimes de responsabilidade, ato institucional 05/1968, ato institucional 14/69. (CRISTINA e PAVIONE. 2014. p. 14-15).

Por fim, na Constituição Federal de 1988, teve previsão no art. 14, §9º, art. 15,V, art. 37, §4º e art. 85, V. e finalmente a  Lei nº 8.429/92

Destarte, resta evidente a dificuldade no processo legislativo brasileiro em relação ao controle dos atos de improbidade administrativa, tendo sido uma longa caminhada para chegarmos aos modernos meios de repressão e prevenção aos atos ímprobos previstos na Lei nº 8.429/92.

Após a análise histórica, vejamos a sua natureza jurídica.

2.3.Natureza jurídica

 A doutrina e jurisprudência majoritária é pacífica no sentido de que os ato de improbidade administrativa são ilícitos de natureza cível, em sentido aberto ou extrapenal, logo, não apresentam caráter penal.

Nesse sentido, a própria Constituição Federal se refere às penas derivadas da improbidade, sem descartar a ação penal cabível.

Precedente jurisprudencial, STJ Rcl 2723/SP, j. 15.10.2008.

Dessarte, vejamos os sujeitos envolvidos na apuração do ato de improbidade administrativa.

2.4.Sujeitos do ato de improbidade administrativa

 Conforme estabelece a Lei 8.429/1992, os atos de improbidade só podem ser praticados por agente público, servidor ou não, em desfavor da administração direta ou indireta, no âmbito municipal, estadual e federal.

2.4.1Sujeito passivo

 Pode-se definir o sujeito passivo como sendo o sujeito imediato, ou seja, aquele prejudicado pelo ato ímprobo.

Nesse sentido, CRISTINA e PAVIONE (2014, p.21), elencam como sujeito passivo:

“a) administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes dos entes da federação. Portanto, empresas públicas ou sociedades de economia mista podem ser sujeitos passivos, a despeito de erem pessoas jurídicas de direito privado; b) entidade para cuja criação ou custeio o Estado haja concorrido ou concorra com mais de 50 % do patrimônio ou receita anual; c) entidade que recebem subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimonio ou receita anual, limitando-se, neste, casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.[..]”

Agora, vejamos quem é considerado como sujeito ativo.

2.4.2Sujeito ativo

 Em relação ao sujeito ativo, a lei de improbidade é bastante ampla, extensivo aos agentes públicos, servidores ou não, bem como particulares beneficiados.

Importante destacar a classificação dos agentes públicos: Agentes políticos, servidores estatais, particulares em colaboração com o Estado (honoríficos, delegados e credenciados), (CRISTINA e PAVIONE. 2014. p. 27-28).

Dessa forma, definidos os sujeitos envolvidos no ato de improbidade administrativa, passemos a classificação de suas modalidades.

2.5.Modalidades

 A lei de improbidade administrativa classifica os atos de improbidade administrativa em três modalidades, quais sejam, enriquecimento ilícito do ímprobo, prejuízo ao erário e violação aos princípios da administração pública.

Urge asseverar que se trata de um rol exemplificativo, podendo a legislação extravagante  apresentarem outras condutas ímprobas, como por exemplo, no estatuto das cidades e lei das eleições.

2.5.1.Lesão ao patrimônio público

 O patrimônio público apresenta amplo conceito, tendo como espécie o erário. Deve ser entendido da forma mais ampla possível.

Nesse sentido, “patrimônio público o conjunto dos bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico” (CRISTINA e PAVIONE. 2014. p. 52).

O art 5º, da lei de improbidade administrativa prevê “Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiros, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”

Não há presunção de lesão, para haver ressarcimento deve haver comprovação do prejuízo ao patrimônio público.

Demais, vejamos as questões pertinentes ao enriquecimento ilícito.

2.5.2.Enriquecimento ilícito

 Conforme o art. 11, da LIA, o enriquecimento ilícito ou enriquecimento sem causa, consiste em qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego do agente público.

O art. 6º prevê “nos casos de enriquecimento ilícito, poderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrecidos ao seu patrimônio”.

Apresenta como requisitos “a) locupletamento de uma parte, b) empobrecimento de outra; c) falta de justa causa; d) nexo de causalidade”. (CRISTINA e PAVIONE. 2014. p. 56).

2.5.3.Ofensa aos princípios da administração pública

 Os princípios são preceitos centrais de um sistema, servindo de base e ditando regras fundamentais que alcança diferentes ramos e normas, definindo racionalmente o sistema normativo, conferindo o objeto e sustentando sua interpretação harmoniosa, com eficácia jurídica e efetividade.

Vislumbra-se que, a gravidade de se violar um princípio possui proporções maiores do que a transgressão uma norma.

A desídia em relação ao princípio implica em grave ilegalidade, de acordo com o nível do princípio violado, pois significa ferir e ir de encontra com todo o sistema, como se ofendesse a sustentação da estrutura do ordenamento jurídico.

              Na Constituição Federal de 1988, no art. 37, consagra os princípios da administração pública, quais sejam: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. No entanto, este rol não é taxativo, possuindo vários princípios implícitos decorrentes destes.

Como forma de dar efetividade proteção aos bens jurídicos tutelados pela Lei de improbidade administrativa, surge as ações cautelares na própria lei de improbidade administrativa, como instrumentos de prevenção e repressão ao ato improbo, visando, sobretudo a proteção do patrimônio público e da moralidade administrativa.

3.Ações cautelares na lei de improbidade administrativa

 Uma das ferramentas mais relevantes no combate a improbidade administrativa e ressarcimento de dano ao patrimônio público é o processo cautelar na Lei 8.429/1992.

Assim, demonstrado que o processo cautelar apresenta importante meio para implementação das medidas no âmbito do processo de improbidade, por intermédio de uma cognição sumária, garantindo eficácia ao provimento final, em face da demora da instrução processual e prestação jurisdicional. Nesse sentido, o processo cautelar, segundo Pacheco Alves (2008, p. 723, vai buscar fundamento no princípio da inafastabilidade da jurisdição).

Importante ressaltar, que a concessão de qualquer medida cautelar tem como requisito o fumus boni iuris e periculum in mora, havendo, ainda a possibilidade da concessão inaudita altera pars.

Nesta linha de raciocínio, os requisitos ao norte demonstrados, formam a tutela de urgência, todavia, a Lei n° 8.429/92 possui uma sistemática na qual a finalidade das tutelas cautelares possui a tutela de evidência.

Neste sentido, a tutela de evidência visa prepondera casos em que há plausibilidade concreta do autor legitimado a requerer a tutela estar correto em suas alegações, com consequências de grande relevância social, de acordo com o poder geral de cautela do magistrado, possibilita a concessão da ação cautelar de forma provisória e imediata. Diferentemente, da tutela de urgência, preocupando-se, no entanto, em assegurar o objeto para que não seja alvo de danos e inutilidade pela morosidade na prestação jurisdicional.

Além disso, é possível a adoção de medidas cautelares nos próprios autos ou de forma incidental em autuação apartada, podendo ser agravada, com prazo de 30 (trinta) dias a partir da efetivação da medida.

3.1. Ações cautelares em espécie previstas na lei n° 8.429/92

 A Lei 8.429/1992 regula no art. 7°, 16° e 20° três instrumentos cautelares, quais seja, indisponibilidade de bens, sequestro de bens e afastamento do agente público, de mais, em que pese as presentes providências, trata-se de rol exemplificativo, aberto, medidas atípica que podem ser adotadas para real efetividade do processo. Ressaltando-se que, as medidas cautelares patrimoniais (indisponibilidade de bens e sequestro) não possuem o caráter de pena, o intento de punir, apenas de resguardar e dar eficiência a sentença a ser cumprida.

Vejamos, agora, as medidas típicas em espécie.

3.1.1. Indisponibilidade de bens

 O ressarcimento do dano deve ser eficiente. De acordo com o art. 10 da Lei n° 8.429/1992, a ocorrência da lesão ao erário, ou seja, ao patrimônio público acarreta na responsabilização do sujeito.

Aplica-se, no presente caso, a regra do art. 591 do Código de Processo Civil, que profere que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.

A presente medida está consagrada no art. 7° da Lei de Improbidade Administrativa: “Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado”.

Assim, a decretação da indisponibilidade de bens, visa alcançar a integral reparação do dano, buscando o status quo anterior. Nesse sentido, traduz na vedação de alienação de bens, materializando-se em diversas maneiras, quais sejam: registro da inalienabilidade imobiliária, bloqueio de contas e aplicações financeiras, a fim de que, no final da ação, haja a eficaz reparação integral ao dano.

Desta forma, em relação aos bens imóveis a inalienabilidade é feita por ato judicial no registro do imóvel, não impedindo que o agente utilize sua posse, desde que não haja plausibilidade de dilapidação do bem. No que tange os bens móveis, não há vedação que o próprio requerido funcione como depositário, todavia, com a devida ressalva haja vista a possibilidade do desvio de bens.

É certa que a indisponibilidade de bens é medida assecuratória para futuro ressarcimento ao erário. Nesse sentido, (PACHECO ALVES, 2008, p.750) “busca garantir futura execução por quantia certa (a reparação do dano material e moral, assemelhando-se ao arresto do CPC, que também pode recair sobre qualquer bem do devedor”.

Nesse sentido, cabe salientar que esta medida cautelar é utilizada tanto para o ato ímprobo que acarreta enriquecimento ilícito, indisponibilizando o patrimônio adquirido de forma ilícita, bem como o dano ao erário, alcançando os bens até o valor do dano.

Além disso, a distinção entre a indisponibilidade dos bens e o sequestro, haja vista que, a indisponibilidade abre mão da individualização dos bens pelo autor, alcançando a universabilidade de bens ou valores do patrimônio do réu, assim vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, ressalta PACHECO ALVES e EMERSON GARCIA, 2008, p. 751:

“daí a importância de indicação, pelo autor da ação de improbidade, de pelo menos uma estimativa do valor do dano causado (quantum debeatur) parâmetro a ser utilizado apenas como vista ao dimensionamento da indisponibilidade.”

Ressalta-se ainda, que para a concessão da presente medida, faz-se necessário a presença do fumus boni iuris e periculum in mora, que, de modo geral, é presumido pelo art. 7° da Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido, a Lei n° 8.429/92, dispensa a comprovação do perigo de dano, presumindo o risco, bem como outros diplomas legais, por exemplo, agente público condenado por ação popular, indisponibilidade de bens de ex-administradores de instituições financeiras em liquidação, entre outros.

Desse enfoque, é de toda monta salientar que, a indisponibilidade de bens apresenta limitações, não podendo alcançar aqueles bens considerados como impenhoráveis na forma da lei (art. 649 do CPC), isso em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana. De mais, quando também restar caracterizado crime, após sentença penal passado em julgado, não poderá ser invocada a impenhorabilidade do bem de família (art. 3°, VI da Lei n° 8.009/90).

Urge asseverar, a possibilidade da oposição de embargos de terceiros pela mulher do réu, posto que, sua meação não pode ser alcançada pelo complemento do ilícito praticado pelo marido.

De mais e mais, é inegável a possibilidade do magistrado decretar de ofício a indisponibilidade de bens em casos excepcionais para garantir a imparcialidade do julgador e, além do mais, o processamento da indisponibilidade de bens pode ser requerida nos próprios autos da ação principal.

Ademais, a presente medida pode ocorrer por intermédio de processo cautelar e incidental, inclusiva, na própria Ação Civil Pública por Ato de Improbidade, como reza o art.12 da Lei n° 8.429/92, não incidindo o prazo de 30 (trinta) dias do procedimento elencado no art. 806 do CPC.

Doutro giro, com base no poder geral de cautelar a indisponibilidade de bens pode ser manejada para satisfazer futura execução de multa civil, que é modalidade de sanção na hipótese de dano ao patrimônio público cabível.

Nesse diapasão, não há nenhuma vedação que a presente medida seja decretada quando ocorrer a violação de princípios que regem a administração pública, em especial, visando a reparação do dano moral. Pois, o art. 7° da Lei n° 8.429/92 submete a indisponibilidade de bens a chamada “lesão ao patrimônio público”, que é interpretada de forma ampla, abrangendo o patrimônio moral do ente.  

3.1.2. Sequestro na Lei 8.429/92

 Anote-se, conforme preleciona Humberto Theodoro Júnior, 1997, p. 454:

“o seqüestro é a medida cautelar que assegura futura execução para entrega de coisa e que consiste na apreensão de bem determinado, objeto do litígio, para lhe assegurar entrega, em bom estado, ao que vencer a causa. Atua o seqüestro, praticamente, através de desapossamento, com o escopo de conservar a integridade de uma coisa sobre que a disputa judicial, preservando-a de danos, de depreciação ou deterioração.”

Ressalta-se que, a referida medida na lei específica e no Código de Processo Civil, deve recair sobre coisa certa, determinada, não atingindo de forma genérica sobre os bens do agente, utilizada contra os atos de improbidade por enriquecimento ilícito, conforme o art. 9° da Lei 8.429/92, havendo a possibilidade nomear os bens que serão alvos da constrição, ou seja, aqueles que foram agregados ao patrimônio do agente de forma ilícita, alcançando e produzindo efeitos aos bens originados por intermédio de ilicitudes, frisa-se ainda, a ocorrência a limitação ao patrimônio adquirido no decorrer da função pública.

Neste caso, distinguindo-se o sequestro do arresto, pois, o primeiro tem o intento de assegurar na fase de execução a entrega de coisa certa e o segundo, assegura a quantia certa, podendo incidir sobre bens de maneira indiscriminada.

Ensejando, desta forma, a ocorrência do instituto de perdimento de bens e valores, acrescidos ilegalmente, revestindo em favor da Administração Pública vítima do ato ímprobo.

Nesse sentido, a presente medida distingue-se da indisponibilidade do bem, pois este versa sobre os bens indisponíveis, tendo o agente ímprobo a posse, o direito sobre o bem. Na medida do sequestro, o agente perderia a posse, o direito sobre o bem, tornando-se assim mais gravosa, com efeitos mais rigorosos.

A presente medida, consagrada no art. 16 da Lei 8.429/92, no âmbito administrativo, o sequestro pode ser requerido pelo Ministério Público ou à procuradoria do órgão, ressaltando-se, no entanto, que o Ministério Público não está vinculado a representação elaborada pela autoridade administrativa, e, ainda, em caráter excepcional, pode ocorrer a decretação do sequestro de bens de ofício pelo magistrado, preservando e garantindo a imparcialidade do Poder Judiciário.

No entanto, caso o ato de improbidade administrativa já esteja judicializado, somente caberá ao Ministério Público ou a pessoa jurídica pública lesada, seja se tratando de atos de enriquecimento ilícito ou de danos ao erário, não sendo possível utilizar desta medida para executar a multa civil.

Não obstante, existe a possibilidade do autor se dispor como depositário do objeto, e, em casos de bens imóveis, a medida cautelar será encaminhada ao registro e o autor manter a posse do bem, não produz efeitos a alegação da impenhorabilidade da coisa, pois a Lei n° 8.009/90 produz seus efeitos a fim de não propagar o enriquecimento ilícito.

3.1.3. Afastamento do agente público

 O art. 20 da Lei de Improbidade determina que a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos apenas produzam efeitos com o trânsito em julgado de sentença condenatória, permitindo ainda, por autoridade judicial ou administrativa a possibilidade de determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo ou função, sem abster da remuneração, quando se fizer imprescindível.

Desde modo, a presente medida traz consequências graves, concretizando a perda da função pública e da suspensão dos direitos políticos não haver recursos pertinentes, em homenagem ao princípio da não-culpabilidade.

No entanto, no parágrafo único do referido artigo encontra-se a possibilidade de um afastamento provisório em sede cautelar, a fim de garantir ao Poder Judiciário a instrução processual sem intervenções de agentes ímprobos, garantindo o saneamento do procedimento sem mácula ou manipulação, como ameaçar testemunhas, destruir documentos de grandes valores probatórios, entre outros. Possibilitando, ainda, alcançar quaisquer cargos desde que possua elo com fato e o processo a serem apurados.   

Fazendo-se necessária, os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, até mesmo os indícios já se farão o suficiente para exigir a medida cautelar, sem fugir do seu caráter de excepcionalidade.

Como já dito ao norte, é possível requerer a presente medida em âmbito administrativa, por exemplo, no Inquérito Civil, porém, só pode ser decretado por magistrado competente, incidindo na regra do art. 17, caput da Lei 8.429/92, de ajuizar ação no prazo de 30 (trinta) dias após se efetivar a cautelar.

Destarte, deve-se ter um parâmetro que provoque a limitação a fim de evitar excessos, ou seja, quando for decretado o afastamento provisório de um agente público e ao ser produzidas as provas necessárias para corroborar a instrução, o agente público deve voltar para o seu exercício, ou seja, esta medida cautelar tem a finalidade imprescindível de evitar danos, dolo em prejuízo ao patrimônio ocasionado pelo agente público.

Frisa-se, ainda, sobre a possibilidade do afastamento do agente público incidir em afastamento de agentes políticos, no entanto, o art. 20 da Lei n° 8429/92 profere que a autoridade judicial e administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, ou seja, existe omissão legislativa em relação ao mandato e não se permite a interpretação extensiva em prejuízo ao agente ímprobo, concluindo-se, por fim, que o afastamento provisório de agente político é medida excepcional não prevista na hodierna Lei de Improbidade.

Nesse sentido, se incide em contradição em relação ao rol de sujeitos ativos previsto no art. 2° da referida lei, pois ao proferir sobre os agentes públicos, indubitavelmente, fala-se sobre os agentes políticos, em razão disso, o Superior Tribunal de Justiça tem aplicado o afastamento provisório em relação a agentes políticos, com exceção ao Presidente da República,  Deputados Federais, bem como os Senadores, pois estes possuem regimento próprio.

Conforme a jurisprudência pátria, observa o STJ a necessidade de determinar um lapso temporal a fim de evitar que as medidas cautelares tornem-se exacerbadas e haja desvio da sua finalidade precípua, uma vez que, a Lei de Improbidade é omissa em relação aos prazos. Assim, o magistrado sempre deve fixar lapso prazal para a existência da medida cautelar, preferencialmente, aplicar o prazo de 112 (cento e doze dias), que seria a soma de todos os prazos elencados na Lei n° 8.429/92 para a marcha processual de ação civil pública por ato de improbidade.

Ademais, vislumbra-se o devido cabimento das medidas cautelares no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, demonstrado suas nuances, requisitos e fundamentação legal, cabe apresentar um quadro analítico sobre a eficácia destas medidas atualmente conforme a legislação específica e o posicionamento jurisprudencial.

3.2.Ações cautelares na lei de improbidade administrativa e sua eficácia

Conforme já explicitado, as ações cautelares previstos na Lei n° 8.429/92 possuem a finalidade precípua de resguardar e preservar a administração pública dos mais diversos atos ímprobos, garantindo a imácula ao erário.

Deste modo, se faz necessário a análise da eficácia na utilização destas tutelas técnicas manejadas pelos legitimados que podem requerer, no entanto, a eficácia, de forma conceitual, é a aptidão de obter o efeito almejado por intermédio de uma ação realizada.

Com efeito, no âmbito do direito administrativo, a Lei n° 8.429/92 prevê as medidas cautelares da indisponibilidade dos bens, sequestro e o afastamento do agente público são consequências dos atos de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação dos princípios que norteiam a administração pública tem se tornado constantes e eficazes no Poder Judiciário.

Vejamos alguns julgados demonstrando a utilização dessas medidas e o posicionamento dos demais tribunais brasileiros:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LIMINAR – AFASTAMENTO DOS AGENTES PÚBLICOS DE SUAS FUNÇÕES PÚBLICAS – RISCO EFETIVO DE COMPROMETIMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. Defere-se a liminar, em ação cautelar preparatória de ação civil pública por improbidade administrativa, para determinar o afastamento dos agentes públicos de suas funções, uma vez demonstrado o risco efetivo de comprometimento da instrução processual. (TJ-MG – AI: 10209130048421001 MG , Relator: Ana Paula Caixeta, Data de Julgamento: 16/01/2014, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/01/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO DOS DEMANDADOS NOS ATOS DE IMPROBIDADE EM APURAÇÃO. DENÚNCIA DE LICITAÇÃO FRAUDADA E SUPERFATURAMENTO DE AMBULÂNCIAS, ENVOLVENDO A DENOMINADA "MÁFIA DAS SANGUESSUGAS". "FUMUS" PRESENTE. "PERICULUM IN MORA" ÍNSITO NA PRÓPRIA NATUREZA CAUTELAR DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DO BLOQUEIO AOS BENS SUFICIENTES A POSSIBILITAR O RESSARCIMENTO DO VALOR DOS SUPOSTOS DANOS AO ERÁRIO. LIBERAÇÃO DE CONTA EM QUE SÃO DEPOSITADOS PROVENTOS DA 1ª AGRAVANTE, DADA A NATUREZA ALIMENTAR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. "A indisponibilidade dos bens não é indicada somente para os casos de existirem sinais de dilapidação dos bens que seriam usados para pagamento de futura indenização, mas também nas hipóteses em que o julgador, a seu critério, avaliando as circunstâncias e os elementos constantes dos autos, demonstra receio a que os bens sejam desviados dificultando eventual ressarcimento. (…) A indisponibilidade recairá sobre tantos bens quantos forem necessários ao ressarcimento do dano resultante do enriquecimento ilícito, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade" (STJ – AgRg na MC 11139/SP, 1ªT, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 27.03.2006, p. 152).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. SEQÜESTRO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. O seqüestro de que trata o art. 16 da Lei n. 8.429/92 é cabível tanto nos casos de enriquecimento ilícito quanto nos de dano ao erário. Dentre os bens que se sujeitam à constrição, encontram-se, em primeiro lugar, aqueles que caracterizam o enriquecimento ilícito. Para que os demais bens do agente se sujeitem à constrição, adquiridos antes ou depois dos fatos, seja lícita ou ilicitamente, cumpre à parte requerente demonstrar, de modo razoável, a imprescindibilidade da medida para assegurar a utilidade prática da sentença de mérito que, além de decretar a perda dos bens havidos ilicitamente, determine o pagamento de valor correspondente à lesão ao erário ou aplique outra sanção pecuniária (Lei n. 8.429/92, art. 18). 2. A medida cautelar proposta com base no enriquecimento ilícito (Lei n. 8.429/92, art. 9º, VII) tende a ensejar a constrição sobre os bens cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público. Para que o seqüestro incida sobre outros bens, cumpre ao requerente demonstrar a relação de instrumentalidade entre a constrição e a sentença de mérito a ser proferida na ação principal. 3. Imóvel adquirido por sucessão hereditária anteriormente aos fatos ilícitos não se sujeita ao seqüestro, caso não demonstrado razoavelmente que ele integra a responsabilidade patrimonial para satisfação do crédito a ser constituído em sentença condenatória, à míngua de indicação concreta de que teria havido, para além da aquisição de bens de valor, efetivo dano ao erário. 4. Motoneta adquirida por intermédio de consórcio não representa bem de valor incompatível com a evolução patrimonial de Agente da Polícia Federal. Para que o seqüestro incida sobre tal bem, cumpre ao requerente demonstrar que sobre ele recairá a responsabilidade patrimonial em virtude de condenação por dano ao erário. 5. Veículos antigos, adquiridos no período indicado como o dos fatos ilícitos, sujeitam-se ao seqüestro, pois não se pode estimar, sem reservas, o seu valor. O mero recibo inscrito no verso dos respectivos Certificados de Registro de Veículos não justifica a liberação dos bens, considerado que ainda se encontram cadastrados em nome do antigo proprietário no DETRAN. Na dúvida, esta se resolve no sentido da preservação da cautelar, que garante a utilidade prática da sentença de mérito sem, contudo, transitar em julgado (CPC, art. 807). 6. Agravo de instrumento parcialmente provido.”(TRF-3 – AG: 29592 SP 2001.03.00.029592-0, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, Data de Julgamento: 30/08/2004, QUINTA TURMA)

Ademais, indubitavelmente, as medidas cautelares prevista na Lei de Improbidade se têm apresentado eficiente, contumazes e concedidas a rigor da lei pelo judiciário, conforme suas nuances, com observação ficta, são instrumentos combativo e imprescindível a fim proteger o erário e a administração pública das práticas vis de corrupção e atos ímprobos.

Considerações finais

No inicio desse artigo científico fez-se uma abordagem sucinta dos procedimentos que seriam adotados. A primeira fase do artigo científico foi possibilitar a compreensão da ação cautelar, o conceito, os princípios, os requisitos e característica, desse modo, uma visão pontual sobre a ação cautelar, tanto na Lei n° 8.429/92 como no Código de Processo Civil.

Na segunda fase o presente artigo científico expôs sobre a improbidade administrativa, estabelecendo conceito, breve histórico, natureza jurídica, os sujeitos passivo e ativo e as modalidades dos atos de improbidade administrativa.

A terceira fase do artigo científico se analisou e se discutiu sobre ações cautelares em espécie presentes na Lei de Improbidade Administrativa: indisponibilidade de bens, sequestro e afastamento do agente público, bem como suas consequências, nuances, requisitos, características  e cabimento de cada medida cautelar previsto na referida Lei, bem como sua eficácia.

A corrupção e os atos de improbidade são problema enfrentado pelo Brasil que tem se agravado com passar do tempo e ocasionado sérias consequências, corrompendo a sociedade, banalizando os princípios pela qual a administração se sustenta, os desvios de recursos públicos vira um negócio rentável para os praticantes destas condutas desonestas e de má-fé, muitas das vezes essas condutas geram corolário no âmbito criminal brandas, fazendo permear na sociedade o sentimento perpétuo de impunidade.

Diante do que foi explanado, vislumbra-se que a Lei n° 8.429/92 traz medidas com caráter reparatório e com o intento de salvaguardar, sobretudo, a administração pública, a saber: indisponibilidade de bens, sequestro e o afastamento do agente público, consagrados, respectivamente no art. 7°, 16 e 20 da referida lei.

Com efeito, estas medidas que acautelam o erário, atualmente, como já  exposto por meio de jurisprudências nacionais, são eficazes e constantes no Poder Judiciário e no âmbito administrativo, trazendo resultado efetivo no combate a improbidade e corrupção.

Por fim, cabem, mormente aos legitimados para requerer estas medidas que garantem o erário, a atuação eficazes e fortalecer estes instrumentos com o desiderato de diminuir os vultosos esquemas criminosos e ímprobos dentro da Administração Pública.