As diversas origens dos bens vinculados à prestação dos serviços públicos e os seus regimes jurídicos

Sumário: Introdução. 1. A Distinção entre os “bens vinculados” à prestação dos serviços públicos e os “bens reversíveis”. 2. As diversas origens dos bens vinculados à prestação dos serviços Públicos. 3. Os regimes jurídicos dos bens vinculados à prestação dos serviços públicos. 4. Responsabilidade pela manutenção, alienação e penhora dos bens vinculados. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.

Introdução

Como bem salientado pela professora Dinorá Adelaide Musetti Grotti[1], cada povo diz o que se deve considerar por serviço público em consonância com seu respectivo sistema jurídico.  A professora adverte, ainda, que a definição de uma dada atividade como sendo serviço público remete ao plano da concepção sobre o Estado e seu papel.  Nota-se, portanto, que se está no plano da escolha meramente política, que pode estar fixada na Constituição do país, na legislação infraconstitucional vigentes em um dado momento histórico.

O professor Marcos Juruena Villela Souto[2] define serviço público como sendo a atividade cuja realização é assegurada, regulada e controlada pelo Estado em face de sua essencialidade ao desenvolvimento da sociedade, exigindo, pois, uma supremacia na sua disciplina.

É cediço que tais serviços, considerados públicos, podem ser prestados pelos órgãos da Administração Direta, pela via da criação de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações ou pela delegação à particulares via concessões ou permissões.

Os dois autores, acima mencionados, destacam que o Estado brasileiro, ao longo dos anos, organizou o desempenho de seus serviços públicos sob diversas modalidades.  Destacam esses autores que, originariamente, só se conhecia a prestação direta pelo Estado, valendo-se dos órgãos que compõem o seu próprio aparato administrativo.  Num segundo momento, segundo os mesmos autores, até 1930, teve grande voga a concessão a favor de pessoas privadas, tendo como objeto social a prestação de serviço público.  É perceptível que em setores como transporte ferroviário, energia elétrica, telecomunicações, por exemplo, a presença estatal é quase exclusiva na a partir da Segunda Guerra Mundial.

Os autores supracitados salientam que, a partir da década de 90, a divulgação internacional das propostas de privatização chega ao Brasil e as empresas estatais deixam de ser a única alternativa para prestação dos serviços públicos.  Vale lembrar, ainda, que a insuficiência de recursos estatais para manutenção de serviços públicos adequados também contribuiu para o novo formato dos serviços públicos, como, também, muito bem destacados pelos autores mencionados.

Os autores acima mencionados deixam a lição de que a descentralização de atividades anteriormente cometidas ao Estado vem se desenvolvendo, por delegação atribuindo competências às entidades privadas, com preferência para a concessão de serviços públicos.

O objeto do presente estudo, portanto, é a concessão de serviço público às entidades privadas e o deslinde das questões inerentes aos bens vinculados à prestação dos serviços públicos.

Inicia-se o estudo com a análise de alguns aduzimentos sobre o conceito dos bens vinculados, no ordenamento jurídico brasileiro, bem como os diversos entendimentos exarados pelos doutrinadores sobre o regime jurídico dos ditos bens.

Também são colacionadas lições sobre a responsabilidade pela manutenção, alienação e penhora dos bens vinculados.

Por fim, é apresentada uma síntese conclusiva sobre o tema, sem a preocupação de inovar, mas apenas com o intuito de contribuir para a melhor compreensão dos novos institutos jurídicos decorrentes das novas relações jurídicas constituídas na seara da prestação dos serviços públicos através de empresas privadas.

1. A distinção entre os “bens vinculados” à prestação dos serviços públicos e os “bens reversíveis”

O professor português Pedro Gonçalves[3] destaca, com maestria, a importância de se observar que a gestão do serviço público, como o exercício de qualquer outra atividade econômica, pressupõe o uso de meios de que o concessionário se serve para cumprir as suas obrigações contratuais.  O professor enumera, ainda, como exemplos: dos meios humanos, o pessoal que a empresa concessionária “vincula” à concessão, ou meios materiais, isto é, de bens utilizados na gestão do serviço público.

Os ditos bens incorporados na concessão, vinculados à gestão do serviço público, compreendem, portanto, o conjunto de bens imóveis (terrenos, edifícios, infra-estruturas complexas, como redes de água ou de telecomunicações) e móveis (materiais, máquinas, equipamentos, aparelhagens, mobiliário, material circulante) utilizados na prestação do serviço público concedido.

Quanto ao tema “bens vinculados”, é interessante notar que todos os doutrinadores pesquisados afirmam que os bens vinculados são todos aqueles necessários à prestação do serviço pública.  Ocorre, contudo, ao que parece, que os doutrinadores não fazem qualquer distinção entre “bens vinculados” e “bens reversíveis”.  O professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto[4], por exemplo, utiliza os adjetivos “vinculado” e “reversível” como sinônimos.

Tal entendimento parece ser errôneo, pois, nem todos os bens utilizados pela concessionária na prestação do serviço público são de extrema necessidade para o funcionamento do serviço e, conseqüentemente, não devem ser transferidos, ao final da concessão, ao poder concedente.

Vale destacar que na legislação não há dispositivo que defina “bens vinculados”, contudo os incisos II, V e VII, do artigo 31, da Lei n.° 8.987, 13 de fevereiro de 1995 (Lei das Concessões e Permissões), mencionam, entre os encargos da concessionária, que incumbe à mesma “manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão”; “permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis” e “zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente”, respectivamente.

Percebe-se, portanto, que o legislador fez menção expressa aos bens vinculados à prestação dos serviços públicos, sem, contudo, declinar um conceito legal.  É fácil notar, ainda, que o legislador não afirma que os bens vinculados são aqueles necessários à prestação do serviço público e nem, muito menos, que os ditos bens serão todos reversíveis.

Conclui-se, pelo já exposto, que os bens vinculados são todos aqueles utilizados pela concessionária para a realização dos serviços públicos concedidos, não se confundindo com os bens reversíveis, pois estes são aqueles bens vinculados “extremamente” necessários à prestação do serviço público e que por força dos princípios da continuidade, regularidade e atualidade da prestação do serviço público deverão reverter (serão transferidos) ao poder concedente para que a prestação do serviço não sofra uma solução de continuidade.  Mais adiante, no presente trabalho, serão trazidas as lições de autores renomados que explicam cada um dos princípios mencionados.

É importante fixar o entendimento de que os bens vinculados à prestação dos serviços públicos, só passam a categoria de bens reversíveis, a partir do momento que o poder concedente estabelece que terminados bens são da “essência” da prestação dos serviços concedidos, isto é, sem os ditos bens a concessionária não poderá prestar um serviço público continuo, atual e regular.

Para corroborar o acima exposto, se faz necessário observar como o legislador usou o adjetivo “reversível”, nos textos legais.  Por exemplo, na Lei n.° 8.987/95 é possível observar o artigo 18, inciso X, da Lei n.° 8.987/95 – “Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais de legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (…) X – a indicação dos bens reversíveis.” -, o artigo 23, inciso X, da mesma lei – “Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (…) X – aos bens reversíveis.” -, o artigo 35, §§ 1° e 3° – “Art. 35. Extingue-se a concessão por: (…) § 1°. Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. (…) § 3°. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.”, o caput do artigo 36 da lei em foco – “Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.”

Na Lei n.° 9.472/97, o artigo 93, XI – “Art. 93. O contrato de concessão indicará: (…) XI – os bens reversíveis, se houver;”, o caput do artigo 101 da lei em referência – “Art. 101. A alienação, oneração ou substituição de bens reversíveis dependerá de prévia aprovação da Agência.”

Na Lei n.° 9.427/96, o artigo 14, inciso V – “Art. 14. O regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende: (…) V – indisponibilidade, pela concessionária, salvo disposição contratual, dos bens considerados reversíveis.”, o caput do artigo 18 – “Art. 18. A ANEEL somente aceitará como bens reversíveis da concessionária ou permissionária do serviço público de energia elétrica aqueles utilizados, exclusiva e permanentemente, para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica.”

Analisando-se os dispositivos legais supracitados, pode-se concluir, salvo melhor juízo, que os bens reversíveis são espécie do gênero bens vinculados à prestação dos serviços públicos.  Frise-se que, conforme expressamente indicado pelo inciso XI, do artigo 93, da Lei n.° 9.472/97, a existência de bens reversíveis não é obrigatória.  Deve-se concluir, portanto, que, em determinadas concessões, existem bens vinculados à prestação dos serviços públicos que por razões de cunho político e/ou financeiro não são arrolados pelo poder concedente como sendo bens reversíveis.  Esse raciocínio, embora pareça simples, não encontra eco na doutrina pesquisada.

Vale destacar que parte relevante da doutrina, portanto, ao que parece, entende que os bens vinculados à prestação do serviço público são necessariamente reversíveis, pois a vinculação de tais bens decorre do princípio da continuidade da prestação do serviço público.

De qualquer forma, independentemente do entendimento que se adote, o presente estudo tem por finalidade analisar o gênero bens vinculados à prestação de serviços públicos, portanto, englobando-se, portanto, tanto os bens reversíveis, quanto os bens não reversíveis, mas apenas vinculados à prestação dos serviços públicos.

Para melhor esclarecer a questão, vale trazer a lição do professor Luiz Alberto Blanchet[5]:

“A doutrina francesa discerne dos ‘biens de retour’ que devem compulsoriamente ser entregues ao poder concedente ao final da concessão, e os ‘biens de reprise’, conforme, respectivamente, devam retornar obrigatoriamente ao poder concedente ao término da concessão, ou apenas possam (a critério do poder concedente e mediante indenização) ser revertidos.  Nosso direito, embora não distinga as duas espécies, dispensa tratamento semelhante conforme o valor do bem já tenha ou não sido amortizado no momento da extinção da concessão.

A concessão pode extinguir-se por vários meios conforme se verá à análise do art. 35.  Um destes meios é a reversão, que ocorre quando expira o prazo de vigência do contrato de concessão.  Findo o prazo contratualmente estipulado, o concessionário automaticamente perde o direito de executar o serviço, o qual retorna ao poder concedente, ocasião em que os bens vinculados à execução do objeto da concessão devem ser revertidos ao titular concedente.

Sempre houve divergências a respeito dos bens que devem ser revertidos.  A opinião predominante é no sentido de que somente os bens necessários à prestação do serviço concedido, e para esse fim efetivamente utilizados, deveriam ser revertidos ao poder concedente, conforme, aliás, entende também o Supremo Tribunal Federal.  Este é o posicionamento mais condizente com o princípio da permanência, ou continuidade, do serviço, pois se os bens efetivamente utilizados na prestação adequada do serviço já são suficientes para preservar a continuidade de sua prestação, a reversão dos demais bens é supérflua, e de qualquer modo terá sido paga com recursos públicos antes da concessão (se já existentes ou adquiridos pelo poder concedente, para utilização na prestação do serviço), durante (dissolvido o seu curto no valor da tarifa), ou ao final da concessão mediante indenização ao concessionário (se assim estiver previsto no contrato).  Como não é facultado ao administrador público empregar recursos públicos em coisas desnecessárias, nada justifica a reversão de bens desnecessários para assegurar a permanência do serviço.  A indenização constitui-se em obrigação do Poder Concedente, no caso de serviços de energia elétrica, como garantia integrante do regime econômico-financeiro da concessão, consoante dispõe a Lei n.° 9.427/96, em seu art. 14, inc. II.

A predefinição dos bens reversíveis anteriormente à elaboração das propostas pelos interessados, além de evitar impasses futuros, possibilita a cotação de valores mais reais, pois o proponente não precisará introduzir em sua cotação reservas destinadas a neutralizar os efeitos econômicos de eventuais surpresas ao término da concessão.

Idêntico efeito produzirá a definição sobre a gratuidade ou onerosidade da reversão. Se no edital de licitação ficar estabelecido que pela reversão dos bens ao poder concedente nada será devido ao concessionário, este naturalmente incluirá em sua proposta o custo desta gratuidade.  Esta é a razão da exigência contida no inc. X deste artigo.”

O professor Marçal Justen Filho[6] esclarece que todos os bens públicos utilizados pelo concessionário são reversíveis, já os bens privados podem ser reversíveis ou não reversíveis, dependendo da vida útil dos ditos bens.  Destarte, os aduzimentos do professor Marçal corroboram para o entendimento de que os bens reversíveis são espécie do gênero bens vinculados à prestação do serviço público.

É importante firmar, portanto, o entendimento de que os bens reversíveis são espécie do gênero bens vinculados à prestação dos serviços públicos e tais bens serão sempre aqueles necessários (sem os quais não é viável a prestação do serviço) à prestação do serviço público, não obstante, o poder concedente, por razões políticas e/ou financeiras, possa definir se existirão bens reversíveis, bem como quais serão esses bens.  São exemplos comuns de bens que devem sem arrolados como reversíveis nos contratos de concessão, na lição do professor Celso Antônio Bandeira de Mello[7]: a) os vagões ferroviários, as locomotivas, os pátios de manobras, as estações de embarque e desembarque de passageiros ou carga, os trilhos etc, para as concessionárias de transporte ferroviário; b) os diques, os cais de embarque e desembarque em um porto marítimo, os pequenos ramais ferroviários de transporte, os armazéns, as dragas marítimas etc, para as concessionárias de serviços portuários; c) as barcas, os terminais de passageiros etc, para a concessionária de transporte por barcas etc.

2. As diversas origens dos bens vinculados à prestação dos serviços públicos

Quanto à origem dos bens vinculados à prestação dos serviços públicos, é importante destacar que os mesmos podem ser incorporados na concessão pelo poder concedente ou adquiridos ou construídos pelo concessionário.  Os bens vinculados, portanto, podem ser de propriedade da concessionária, da empresa pública, ou outra pessoa jurídica da administração indireta ou, até mesmo, de uma pessoa jurídica da administração direta.  Destarte, todos os bens, independentemente de suas origens podem ser vinculados à prestação do serviço público.

Para corroborar a afirmação acima, é importante trazer a lição do professor português Pedro Gonçalves[8]:

“A variedade de situações, que leva a doutrina a distinguir três categorias de bens afectos à gestão do serviço público concedido (bens de regresso, bens a transferir e bens próprios do concessionário), não elimina um elemento comum a todos eles: o tratar-se de bens afectos à concessão.”

O professor Hely Lopes Meirelles[9], também é da mesma opinião:  “(…) a reversão só abrange os bens, de qualquer natureza, vinculados à prestação do serviço. (…)”.

O professor Marcos Juruena Villela Souto[10] também contribui para elucidar a questão, ao afirmar que:

“Diversa é a situação dos bens imóveis cedidos à empresa para execução das atividades previstas no seu objeto social.

A cessão é uma situação interna dos bens imóveis, na qual não acontece a transferência da propriedade; daí esses bens, que ainda pertencem à Administração, serem regidos pelo regime jurídico de direito público, apesar de se encontrarem na posse da empresa.(…)

(…) Os Programas de Reforma do Estado estão calcados na Desestatização, que tem nas privatizações, concessões e alienação de bens de empresas em liquidação as suas molas mestras; em alguns casos, ocorre a privatização da empresa estatal exploradora de serviço público com concomitante outorga da concessão desse serviço noutras, pode haver extinção da empresa, venda de patrimônio e concessão de serviço.

Situações há, porém, nas quais o serviço é concedido e a empresa estatal continua a existir, exercendo funções de subconcedente, de fiscalização técnica do serviço ou de administração do patrimônio de sua propriedade (transferido ao concessionário que fica, assim, desobrigado de adquiri-lo e de se remunerar desse investimento pela cobrança da tarifa; esta, por sua vez, torna-se mais módica para o usuário).”

Marçal Justen Filho é enfático ao afirmar que: “os bens utilizados no desenvolvimento da concessão enquadram-se em dois grandes grupos.  O primeiro é constituído pelos bens públicos e o segundo pelos bens privados.”[11]

O professor Marçal Justen Filho[12] esclarece, ainda, que os bens públicos relacionados com a concessão poderão ser de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais.

Analisando-se os entendimentos dos diversos autores, até agora colacionados, é necessário concluir que os bens utilizados pelas concessionárias na prestação dos serviços públicos podem ser de diversas origens.  Quanto às origens dos bens vinculados à prestação dos serviços públicos, verificar-se que existem:

a) Bens do domínio público: a concessionária possui apenas o direito de uso de tais bens, pois eles continuam pertencendo ao domínio público.  Vale lembrar que esses bens podem ser de uso comum, de uso especial ou dominicais (é importante relembrar as lições de Direito Administrativo de Odete Medauar[13], Hely Lopes Meirelles[14], Celso Antônio Bandeira de Mello[15], Diogo de Figueiredo Moreira Neto[16] e Marçal Justen Filho[17]).  Podem ser citados como exemplos: estradas, pontes, instalações portuárias[18] etc.

b) Bens de propriedade das empresas públicas e sociedades de economia mista: a concessionária apenas terá a posse direta dos bens de propriedade de propriedade das empresas públicas e sociedades de economia mista.  A transferência da administração dos ditos bens pode se dar a título de empréstimo gratuito ou oneroso.  É importante frisar que esses bens continuam sendo de propriedade da empresa pública ou sociedade de economia mista, como ocorreu, por exemplo, no caso do Metrô do Rio de Janeiro[19];

c) Bens de propriedade da concessionária: são os bens incorporados ao patrimônio da concessionária, na própria concessão ou durante o prazo de sua vigência, através de recursos próprios.  A concessionária pode adquiri-los – incorporando-os ao seu patrimônio – juntamente com a concessão do serviço (tendo direito de amortizar o valor investido durante o prazo da concessão), como por exemplo: os prédios, terrenos, veículos, móveis etc.  Vale lembrar, ainda, que os ditos bens passam a fazer parte do patrimônio da concessionária (integram a conta “ativo imobilizado” do ativo permanente, no balanço patrimonial das concessionárias). Esses bens, quando reversíveis, serão da propriedade resolúvel da concessionária, conforme se depreenderá dos aduzimentos a seguir.

3. Os regimes jurídicos dos bens vinculados à prestação dos serviços públicos

Para elucidar a questão do regime jurídico dos bens vinculados à prestação dos serviços públicos, é salutar compreender que os bens utilizados (na posse direta das concessionárias) possuem diversas origens, conforme explanado acima.

A doutrina, contudo, está dividida entre os que afirmam veementemente que todos os bens vinculados à prestação dos serviços públicos são públicos, logo, obedecem ao regime jurídico de direito público (corrente doutrinária majoritária) e os que distinguem as diversas origens dos bens utilizados na prestação dos serviços públicos, diferenciando os regimes jurídicos conforme a natureza dos respectivos bens.

O professor Marçal Justen Filho[20] traz importante reflexão sobre o tema:

“O Direito produz um tratamento jurídico unitário para o conjunto de bens aplicados à prestação do serviço delegado.  Ainda que se trate de uma pluralidade de bens e direitos, alguns públicos e outros privados, a disciplina jurídico considera tais bens em seu conjunto, inclusive para reconhecer a titularidade jurídica do concessionário.

Essa questão é muito peculiar e não tem sido bem resolvida no âmbito do Direito Administrativo.  É inquestionável que alguns bens aplicados à prestação do serviço público são inquestionavelmente públicos.  Transfere-se ao concessionário apenas a ‘posse’ direta sobre eles – se é que tal se poderia cogitar de posse em sentido próprio.”

É evidente que a controvérsia não é discussão inútil.  A aplicação do regime jurídico de direito público ou privado será o responsável pela viabilidade econômica de uma concessão de serviço público, envolvendo inúmeros interesses, inclusive o público, pois, caso as concessões não atraiam a iniciativa privada, os serviços públicos não poderão ser prestados de forma adequada.

Para rechaçar a corrente doutrinária que defende que a totalidade dos bens vinculados à prestação dos serviços públicos obedecem ao regime de direito público, é importante observar os seus fundamentos, conforme se fará a seguir.

Inicialmente, é importante demonstrar os dispositivos legais que aparentemente sustentam o raciocínio da corrente doutrinária em comento.

O artigo 65 do Código Civil (“são públicos os bens do domínio nacional pertencentes à União, aos Estados, ou aos Municípios. Todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”) era o dispositivo legal que fornecia o conceito de bens públicos.

O dito dispositivo, interpretado ao pé da letra, deixa claro que até os bens das autarquias seriam privados – o que é um engano.  No entanto, evidentemente, tal preceito não serve de base para a definição dos bens das entidades da Administração Indireta, uma vez que, em 1916, quando foi promulgado o Código Civil, não se cogitava das mesmas.  Frise-se que o artigo 98 do novo Código Civil já menciona que “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros serão particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

Já o artigo 66, II, do antigo Código Civil, que definia os bens de uso especial, trazia importante subsídio, pois deixava claro que eram bens públicos dessa natureza “os edifício ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento federal, estadual ou municipal”.  O artigo 99, II, do novo Código Civil, prescreve que são bens públicos “os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias”.

Interpretando os artigos supracitados do antigo Código Civil, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[21] traz a seguinte lição:

“Ora, dentre as entidades da Administração Indireta, grande parte presta serviços públicos; desse modo, a mesma razão que levou o legislador a imprimir regime jurídico publicístico aos bens de uso especial, pertencentes à União, Estados e Municípios, tornando-os inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de usucapião e de direitos reais, justifica a adoção de idêntico regime para os bens de entidades da Administração Indireta afetados à realização de serviços públicos.

É precisamente essa afetação que fundamenta a indisponibilidade desses bens, com todos os demais corolários.

Com relação às autarquias e fundações públicas, essa conclusão tem sido aceita pacificamente.  Mas ela é também aplicável às entidades de direito privado, com relação aos seus bens afetados à prestação de serviços públicos.

É sabido que a Administração Pública está sujeita a uma série de princípios, dentre os quais o da continuidade dos serviços públicos.  Se fosse possível às entidades da Administração Indireta, mesmo empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviços públicos, alienar livremente esses bens, ou se os mesmos pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapião, haveria uma interrupção do serviço público.  E o serviço é considerado público precisamente porque atende às necessidades essenciais da coletividade.  Daí a impossibilidade da sua paralisação e daí a sua submissão a regime jurídico publicístico.

Por isso mesmo, entende-se que, se a entidade presta serviço público, os bens que estejam vinculados à prestação do serviço não podem ser objeto de penhora, ainda que a entidade tenha personalidade jurídica de direito privado.

Também pela mesma razão, não podem as entidades prestadoras de serviços públicos alienar os seus bens afetados a essa finalidade, sem que haja a prévia desafetação; embora a Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, só exija autorização legislativa para a alienação de bens imóveis das autarquias e fundações, encontra-se, às vezes, em leis esparsas concernentes à prestação de serviços públicos concedidos, norma expressa tornando inalienáveis os bens das empresas concessionárias, sem a prévia autorização do poder concedente.

Portanto, são bens públicos de uso especial os bens das autarquias, das fundações públicas e os das entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos, desde que afetados diretamente a essa finalidade.”

A conclusão da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro é taxativa, isto é, ela entende que os bens utilizados por empresas privadas prestadores de serviços públicos são bens públicos de uso especial, pois estão afetados ao serviço público e, portanto, devem obedecer ao regime jurídico de direito público, com todas as suas restrições.

Seguem o mesmo raciocínio da professora Di Pietro, os professores José Arthur Diniz Borges[22]; Hely Lopes Meirelles[23]; Celso Antônio Bandeira de Mello[24]; Odete Medauar[25], entre outros.

Para os autores mencionados acima, em síntese, os bens vinculados à prestação do serviço público devem obedecer ao regime jurídico de direito público.  Destarte, no entender desses autores, os bens vinculados seriam bens que, em razão de sua destinação ou afetação a fins públicos, estariam fora do comércio jurídico de direito privado; vale dizer que, enquanto mantivessem essa afetação, não poderiam ser objeto de qualquer relação jurídica regida pelo direito privado, como, por exemplo, compra e venda, doação, permuta, hipoteca, penhor, comodato, locação, posse ad usucapionem etc.  Se isto já não decorresse da própria afetação desses bens, a conclusão seria a mesma pela análise dos artigos 67, 69 e 756 do antigo Código Civil, segundo os mesmos autores, pois o primeiro artigo estabelece a inalienabilidade dos bens públicos, nos casos e forma que a lei prescrever, o segundo determina serem coisas fora do comércio as insuscetíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis; e o terceiro dispõe que só as coisas alienáveis podem ser objeto de penhor, anticrese ou hipoteca.

Vale destacar, ainda, que, segundo esse entendimento, deve-se aplicar o artigo 100 da Constituição Federal, que exclui a possibilidade de penhora de bens públicos, ao estabelecer processo especial de execução contra a Fazenda Pública.

Em síntese, os adeptos dessa corrente doutrinária defendem que a origem e a natureza dos bens vinculados continuam sendo públicas; sua destinação continua sendo de interesse público, mas apenas sua administração é transferida a uma entidade de personalidade jurídica de direito privado, que os utilizará na forma da lei; tanto assim que – advertem esses autores -, na extinção da empresa, os bens vinculados devem reverter ao patrimônio estatal.  Percebe-se claramente, portanto, que os autores acima citados parecem confundir os institutos, utilizando erroneamente a expressão “bens vinculados”, quando na verdade as características que mencionam dizem respeito aos “bens reversíveis”.

O professor Marcos Juruena Villela Souto[26], discorda dos autores acima citados, afirmando o seguinte:

“O patrimônio afetado ao serviço, se integralizado no capital social da empresa estatal, se submete, na lição de CAIO TÁCITO, ao regime jurídico de direito privado, ainda que doutas vozes sustentem tratar-se de bem público sob administração especial. (…)”

O professor Marcos Juruena Villela Souto ressalta muito bem que o Decreto-lei n.° 200, de 25.02.1967, em seu artigo 5°, procurou estabelecer distinções entre as autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, a saber:

“I. autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada;

II. empresa pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito;

III. sociedade de economia mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou entidade da administração indireta.”

O professor Caio Tácito[27] – citado pelo mestre Marcos Juruena Villela Souto -, analisando a situação dos bens transferidos pelo Município de São Paulo à Empresa Municipal de Urbanização – EMURB, a título de integralização do capital social, sustenta que tal patrimônio perde sua característica original; não existindo distinção de tratamentos em razão de a integralização se operar em dinheiro ou em imóveis.  Embora afetados a um interesse público, os bens, na opinião do professor, desligam-se do patrimônio do município e passam a compor o patrimônio da empresa, podendo ser utilizados, onerados ou alienados na forma estatutária.

Concordando com a posição adotada pelos professores Caio Tácito e Marcos Juruena e discordando dos demais autores supracitados, tem-se o magistério do professor José dos Santos Carvalho Filho[28]:

“Segundo clássica lição de HELY LOPES MEIRELLES, os bens das entidades paraestatais também se consideram bens públicos.  Eis as palavras do renomado publicista: ‘Quanto aos bens das entidades paraestatais (empresas públicas, sociedades de economia mista, serviços autônomos etc), entendemos que são, também, bens públicos com destinação especial e administração particular das instituições a que foram transferidos para consecução dos fins estatutários’.

Baseia-se o autor no fato de que tais bens são públicos em sua origem e em seus fins, e que apenas a sua administração é que é confiada à entidade paraestatal.  Ressalva adiante, porém, que os referidos bens são sujeitos à oneração e sujeitam-se à penhora por dívidas da entidade, podendo, ainda, ser alienados na forma como o dispuserem seus estatutos.

O ensinamento do grande autor, entretanto, se nos afigura contraditório.  Se incide sobre tais bens a normatividade básica atribuída aos bens privados, fica difícil caracterizá-los como bens públicos pela só circunstância de provirem de pessoas de direito público e de terem a finalidade de atender os fins institucionais da entidade.

Com todo o respeito que merece o grande autor, permitimo-nos discordar de seu entendimento.  Parece-nos, ao contrário, que os bens das pessoas administrativas privadas, como é o caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado, devem ser caracterizados como bens privados, mesmo que em certos casos a extinção dessas entidades possa acarretar o retorno dos bens ao patrimônio da pessoa de direito público de onde se haviam originado.  O fator que deve preponderar na referida classificação é o de que as entidades têm personalidade jurídica de direito privado e, embora vinculadas à Administração Direta, atuam normalmente com a maleabilidade própria das pessoas privadas.

Por conseguinte, o regime jurídico dos bens das pessoas privadas da Administração será, em princípio, o aplicável às demais pessoas privadas.  Pode ocorrer que, excepcionalmente, a lei instituidora da pessoa administrativa disponha de modo diverso, criando alguma regra especial de direito público.  Essa norma, é claro, será derrogatória da de direito privado, mas os bens continuarão a ser considerados como privados.

Como sucede, em regra, com as pessoas privadas, a alienação e a oneração de seus bens devem atender ao que dispõem os respectivos regulamentos.

Aliás, não custa lembrar que a Lei n.° 6.404/76, que dispõe sobre as sociedades anônimas, prevê, no artigo 242, que os bens de sociedades de economia mista, entidades integrantes das pessoas administrativas privadas, são normalmente executáveis e penhoráveis.  Ora, se a própria lei os reconhece como sujeitos à penhora é porque, obviamente, não podem ser qualificados como bens públicos.”

Analisando as lições dos ilustres professores, é fácil perceber que os bens que passam a integrar, inicialmente, o patrimônio das empresas públicas e sociedades de economia mista provêm geralmente da pessoa federativa instituidora.  Tais bens, enquanto pertenciam a esta última, tinham a qualificação de bens públicos.  Quando, todavia, são transferidos ao patrimônio daquelas entidades, passam a caracterizar-se como bens privados, sujeitos à sua própria administração.  Sendo bens privados, não são atribuídas a eles as prerrogativas próprias (ou restrições) dos bens públicos, como a imprescritibilidade, a impenhorabilidade, a alienabilidade condicionada etc.

Resta evidente, portanto, que a conservação, proteção e os casos de alienação e oneração desses bens (vinculados) é disciplinada pelos estatutos das concessionárias de serviços públicos.

Deve-se concluir, neste diapasão, que, se as empresas públicas e as sociedades de economia mista possuem seu patrimônio sob o regime jurídico de direito privado, maior razão existe para ser este o regime jurídico dispensado ao patrimônio pertencente às concessionárias privadas prestadoras de serviços públicos.

Em síntese, os adeptos desta corrente doutrinária defendem que, o Poder Público ao criar uma empresa pública ou de economia mista, não transfere bens para compor seu capital a título de mera administração, mas sim de alienação, com autorização na lei para criar a despesa gerada pela integralização do capital[29].

Destarte, conforme bem salientado pelo professor Marcos Juruena[30], os bens que integram o patrimônio de empresas públicas ou de economia mista, quer sejam prestadoras de serviços públicos ou não, compreendidos tantos os empregados no serviço público como os patrimoniais disponíveis, são privados, que obedecem, salvo peculiaridades (de controle), ao regime jurídico de direito privado.  São assim considerados, no dizer de Marcos Juruena, porque, apesar da sua destinação ser ainda de interesse público, a sua administração é efetuada por uma entidade de direito privado, que irá utiliza-los de acordo com a lei instituidora e do estatuto regedor da instituição.

O professor Diogo de Figueiredo[31], contudo, embora seja possível enquadrá-lo como adepto da corrente doutrinaria acima citada, afirma que:

“Expirado o prazo da concessão, os bens vinculados ao serviço se integram ao patrimônio público.  É a solução normal do contrato pelo advento do seu termo (v. art. 35, I, da Lei n.° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995).

Na hipótese de desfazimento do vínculo contratual, pelo advento do termo do contrato, ou, se o caso, pelo implemento de condição resolutiva, os bens afetos ao serviço público, que eram de domínio resolúvel enquanto no patrimônio privado do concessionário, retornam ao domínio do Poder Concedente, com ou sem indenização, conforme tenham ocorrido os pressupostos contratuais da amortização do capital investido pelo concessionário.”

As considerações do professor Diogo de Figueiredo parecem não abarcar as hipóteses de transferência de bens vinculados de origem de empresas públicas e sociedades de capital misto, pois estas jamais seriam do domínio público, mas sim do privado.  É importante observar, ainda, que o ilustre doutrinador afirma que os bens vinculados “retornam” ao domínio público, deixando claro que durante a concessão ditos bens permanecem sob a propriedade privada.  Ocorre, contudo, que o professor Diogo de Figueiredo não declina maiores considerações sobre os bens que retornam para concessionárias sucessoras das anteriores (no caso de extinção da concessão), bem como passa ao largo do problema dos bens adquiridos e utilizados durante o contrato de concessão, sem nunca terem passado pelo domínio público.  Aliás, em verdade, é preciso entender que só serão bens de propriedade resolúvel, aqueles adquiridos pela concessionária e que sejam arrolados como bens reversíveis.  Neste ponto, é importante lembrar, o professor Diogo de Figueiredo, como já exposto, utiliza os adjetivos “vinculado” e “reversível” como sinônimos – o que parece ser um equívoco.

O professor Marçal Justen Filho[32], reconhecendo a dicotomia entre os bens públicos e privados utilizados pela concessionária, afirma o seguinte:

“(…) Quanto a esses bens públicos, incumbe ao particular promover sua manutenção, conservação e aperfeiçoamento.  Uma vez encerrada a concessão, a posse desses bens será retomada pela entidade concedente e, se for o caso, transferida para novo concessionário.  Quando se trata de concessão precedida de obra pública, o particular executa-a e, após, passa a utiliza-la para fins de prestação do serviço público.  Nota-se que, concluída a obra e cumpridas as formalidades de fiscalização de sua correção, ela se integra no domínio público.  O concessionário permanece na posse do bem, sem solução de continuidade, mas a propriedade é pública.

Mas há também bens privados, aplicados à prestação do serviço público.  São bens integrantes do patrimônio do próprio concessionário (em princípio).  Esses bens se sujeitam a um regime jurídico especial.  Não são bens públicos porque não integram o domínio do poder concedente.  No entanto, sua afetação à prestação do serviço produz a aplicação do regime jurídico dos bens públicos.  Logo, esses bens não são penhoráveis nem podem ser objeto de desapossamento compulsório por dívidas do concessionário.

(…) A instrumentalidade dos bens à satisfação  de interesses coletivos impede a incidência do regime jurídico usual e comum, aplicável aos bens isoladamente considerados.

É necessário, então, estabelecer uma diferenciação entre bens úteis e bens necessários à prestação do serviço público.  Há alguns que facilitam, mas não são indispensáveis à referida prestação.  Outros, por seu turno, são essenciais a tanto.

A essencialidade do bem à prestação do serviço produz sua submissão a esse regime jurídico próprio e inconfundível, dotado de características e peculiaridades próprias.  Todos os bens passam a ter um regime próprio de direito público, ainda que se trate de bens de propriedade original do concessionário.  A afetação do bem à satisfação da necessidade coletiva impede a aplicação do regime de direito privado comum.  Não é possível, por isso, o concessionário invocar seu domínio para dar ao bem o destino que bem lhe aprouver.  Nem poderia pretender usar e fruir do bem como bem entendesse.  Portanto e ainda que se configurem bens privados, não é possível cogitar da sua penhorabilidade ou alienabilidade, sem prévia desafetação – a qual se fará por ato formal do poder concedente, depois de verificada a viabilidade da continuidade do serviço público sem sua utilização.”

Percebe-se que o professor Marçal Justen Filho entende que todos os bens necessários à prestação do serviço público devem obedecer ao regime público, independentemente de sua origem priva ou pública.

Embora não se pretenda fazer aqui uma comparação entre os ordenamentos jurídicos de Portugal e do Brasil, é interessante trazer, mais uma vez, a contribuição doutrinária do professor português Pedro Gonçalves[33] que, ao se referir ao regime jurídico dos bens vinculados à prestação do serviço público leciona o seguinte:

“(…) tais bens têm origem diversa: podem ser incorporados na concessão pela Administração concedente ou adquiridos ou construídos pelo concessionário.  Por outro lado, os últimos, embora adquiridos ou construídos pelo concessionário, não são necessariamente dele, já que podem pertencer, ab initio, à Administração; quando não seja esse o caso, podem ainda ter de ser para ela transferidos no termo da concessão.  A variedade de situações, que leva a doutrina a distinguir três categorias de bens afectos à gestão do serviço público concedido (bens de regresso, bens a transferir e bens próprios do concessionário), não elimina um elemento comum a todos eles: o tratar-se de bens afectos à concessão.”

Analisando a totalidade da obra do professor Pedro Gonçalves percebe-se que ele utiliza a trilogia de origem francesa (biens de retour, biens de reprise e biens propres), para estabelecer os regimes jurídicos aplicáveis aos diversos bens utilizados na prestação do serviço público.

Trazendo o entendimento alienígena para o nosso ordenamento jurídico, parece claro que os bens vinculados à prestação dos serviços públicos podem ser: a) bens que ao final da concessão devem retornar ao poder concedente, pois jamais deixaram de ser públicos (os ditos bens são regidos pelo regime de direito público); b) bens que devem ser transferidos ao poder concedente, embora de propriedade da empresa concessionária de serviços públicos, para que não haja uma solução de continuidade na prestação dos serviços públicos (tais bens são regidos pelo regime de direito privado, embora de propriedade resolúvel da concessionária) e, por último, c) bens próprios da concessionária que embora vinculados ao serviço prestado, não são essenciais ao serviço, podendo a concessionária livremente dispor dos bens durante e após a concessão (tais bens, por maior razão, são regidos pelo regime de direito privado).

A jurisprudência pátria corrobora os aduzimentos acima, demonstrando que o entendimento predominante no judiciário brasileiro é de que os bens de propriedade de concessionárias de serviços públicos devem seguir o regime privado.  Senão vejamos duas decisões exemplares:

A) “Execução de sentença.  Nomeação de bens à penhora recusada, sem que tenha havido recurso.  Devolução da indicação ao credor.  Penhora de elevadores.  Possibilidade.  C.B.T.U. Empresa privada cujos bens podem ser disponibilizados e, portanto, afetados pela penhora, sendo absolutamente infundada o argumento de que, prestando serviço público, os seus bens são impenhoráveis.  Recurso manifestamente protelatório.” (Agravo de Instrumento n.° 2001.002.11891, Des. Fabrício Bandeira Filho, Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, julgamento em 01.11.2001)

B) “Empresa concessionária de serviço público: penhora de seus bens – penhora de dinheiro. 1. As empresas concessionárias de serviço público não têm patrimônio afetado e pode o mesmo sofrer penhora. (…)” (Recurso Especial n.° 241683, Rel. Eliana Calmon, Segunda Turma do STJ, julgado em 06.04.2000)

Vale citar, ainda, uma decisão recente do Supremo Tribunal Federal – STF sobre o regime público dos bens utilizados pelas concessionárias, mas que continuam sob o domínio público. 

Inicialmente, é interessante trazer à baila o ocorrido com a demanda em lume, conforme se passa a expor.

A Companhia Docas do Estado de São Paulo, delegatária dos serviços do Porto de Santos, ajuizou ação com o desiderato de ver-se exonerada da exigência do IPTU e da Taxa de Conservação e Limpeza de Logradouros, de Remoção de Lixo Domiciliar e de Iluminação Pública, lançados sobre os imóveis que compõem o acervo patrimonial do referido porto, integrantes do patrimônio da União, de que a recorrente tem a guarda, responsabilidade e gestão.

Nas decisões de primeira e segunda instância o Poder Judiciário entendeu que a imunidade recíproca (art. 150, VI, a, da CF) não poderia ser aplicada aos bens em referência, já que a União deliberou ceder seu patrimônio a terceiro, pessoa jurídica de direito privado, para exploração de atividade que lhe compete.  Entendeu-se que a imunidade não é transferida, com o seguinte entendimento:

“(…) Não há dúvida de que, por força da letra a, do inciso VI, do art. 150, da Constituição Federal, o Município não pode instituir imposto sobre o patrimônio da União.  Porém a imunidade constitucional no dispositivo referido e ratione personae.  Significa dizer que há imunidade enquanto a União tiver a posse direta do imóvel.  Se, a qualquer título, aquela posse for transferida a pessoa diversa daquelas discriminadas no dispositivo constitucional retro referido, desaparece a imunidade.  A apelante, pessoa jurídica de direito privado, não goza da imunidade ora tratada.  A imunidade recíproca, como já dito, e intuito personae e, por isso, se a União delibera ceder seu próprio a terceiro, pessoa jurídica de direito privado, para exploração de atividade que lhe compete, a imunidade não é transferida. (…)”

Em sede de Recurso Extraordinário, o ministro relator, Ilmar Galvão proferiu o seguinte voto:

“No que concerne ao IPTU, é manifesta a ofensa do acórdão ao dispositivo constitucional de letra a do inciso VI do artigo 150, que prevê a imunidade recíproca de impostos entre as pessoas de direito público.

No presente caso, é incontroverso que os imóveis tributados são do domínio público da União, encontrando-se ocupados pela recorrente em caráter precário, na qualidade de delegatária dos serviços de exploração do porto e tão-somente enquanto durar a delegação.

(…) Neste caso, tratando-se de bem público de uso especial, é fora de dúvida que se acha acobertado pela imunidade constitucional, sendo insuscetível de tributação pelo IPTU.” (RE n.° 253394 – SP.  Rel. Mins. Ilmar Galvão – Primeira Turma do STF.  Julgamento realizado em 26.11.2002, publicado no D.O.U. em 11.04.2003)

Quanto ao regime jurídico dos bens vinculados à prestação de serviços públicos, com fulcro em todos os aduzimentos acima transcritos, é forçoso concluir que:

a) os bens de propriedade dos entes públicos (pessoas jurídicas de direito público) que apenas são cedidos aos concessionários, continuam sob o regime jurídico de direito público (são inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis etc) e segundo o entendimento do STF, acima exposto, tais bens continuarão sob o manto da imunidade tributária;

b) os bens de propriedade das empresas públicas e sociedades de economia mista (pessoas jurídicas de direito privado), ao serem transferidos às concessionárias prestadoras de serviços públicos, continuam sob o regime jurídico de direito privado, mas continuam sendo de propriedade da empresa pública ou sociedade de economia mista que cedeu (onerosamente ou gratuitamente) os bens administrados pela concessionária.  Vale lembrar, que neste caso não há que se falar em alienação dos bens, logo tais bens não integrarão o patrimônio na empresa concessionária do serviço público.  É importante ressalvar que, nestes casos, apenas ocorre a transferência da posse direta ao concessionário de serviço público que utiliza os bens que continuam sob a propriedade da empresa pública ou sociedade de economia mista.

c) os bens adquiridos pelas concessionárias (incorporados ao seu patrimônio) obedecem ao regime jurídico de direito privado.  É importante frisar, os bens vinculados arrolados no contrato de concessão ou na lei, como sendo bens reversíveis continuaram sob o regime jurídico de direito privado, contudo a propriedade da concessionária será resolúvel, pois os bens reversíveis, ao final da concessão, serão transferidos ao poder concedente ou a concessionária sucessora.

4. Responsabilidade pela manutenção, alienação e penhora dos bens vinculados

Quanto à manutenção, alienação e penhor dos bens vinculados à prestação de serviços públicos, é importante destacar que, independentemente do regime jurídico aplicável, todos esses bens devem ser administrados em consonância com os princípios da continuidade, regularidade e atualidade dos serviços públicos.

Os professores Luiz Alberto Blanchet[34] e Marcos Juruena Villela Souto[35] esclarecem, com muita propriedade, que pelo princípio da continuidade deve-se entender que a prestação do serviço público deve ser permanente.  É possível extrair das lições dos mestres, ainda, que o princípio da regularidade indica que a prestação do serviço público, além de ser contínua, deve conservar os padrões de qualidade adequada e que o princípio da atualidade compreende a modernidade das técnicas, dos equipamentos, das instalações, bem como a melhoria e expansão dos serviços prestados.

Vale destacar que os princípios acima mencionados foram positivados no artigo 6° da Lei n.° 8.987, de 13.02.1995, que impõe à toda concessão ou permissão a observância da prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários.

O § 1°, do mesmo artigo, define o que seja serviço adequado: “é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.

Quanto aos bens vinculados, segundo o artigo 31 da Lei de Concessões e Permissões, incumbe ao concessionário:

“(…)

II – manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

VII – zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente.”

Evidentemente, os supracitados dispositivos tratam daqueles bens que, mediata ou imediatamente, contribuem de forma exclusiva e permanente para a prestação do serviço concedido, isto é, todos os bens necessários à prestação do serviço (para alguns, conforme já citado no presente trabalho, são bens reversíveis).

A preservação, não só da integridade, como também das condições de utilização ou funcionamento, é pressuposto indelével da prestação adequada do serviço, em especial no que tange à continuidade.  Há, contudo, ainda outros encargos relacionados com os bens vinculados ao serviço, impostos ao concessionário, e não previstos no artigo 31, como, por exemplo, as inovações orientadas pela busca permanente da modernidade dos equipamentos e das instalações para assegurar a atualidade do serviço, que é um dos aspectos de sua adequada prestação, nos termos do artigo 6°, § 2°.

A Lei de Concessões e Permissões, no inciso VII, do artigo 31, estabelece que os bens devem ser segurados adequadamente.  Neste ponto, perceber-se que o legislador criou uma obrigação de segurar os bens vinculados, como forma de garantir o princípio da continuidade do serviço, logo, a adequação é relativa à necessidade de reposição do bem em tempo suficiente para que sua falta não provoque paralisações na execução do serviço.

Tem-se, por último, o inciso VIII (captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço).  O professor Toshio Mukai[36] salienta que esses recursos, em sua maioria, são provenientes das tarifas cobradas pelas concessionárias, contudo, podem constituir-se em fontes alternativas de receitas.  A captação, a aplicação e a gestão desses recursos, segundo o mesmo autor, são de responsabilidade da concessionária, que, nesse aspecto, atua como soberana desses recursos, podendo dispor como melhor lhe convir, desde que não infrinja as cláusulas contratuais e a legislação.

Na Lei n.° 9.472, de 16.07.1997 (instituidora da ANATEL), em seu artigo 93, inciso IX, estabelece que o contrato de concessão indicará os direitos, as garantias e as obrigações dos usuários, da Agência e da concessionária.

Já na Seção III – Dos bens, da lei em comento temos os seguintes artigos:

“(…) Art. 100. Poderá ser declarada a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão, de bens imóveis ou móveis, necessários à execução do serviço, cabendo à concessionária a implementação da medida e o pagamento da indenização e das demais despesas envolvidas.

Art. 101. A alienação, oneração ou substituição de bens reversíveis dependerá de prévia aprovação da Agência.”

É importante notar que, no artigo 101, o legislador deixou consignado que a concessionária, embora seja proprietária (propriedade resolúvel) de alguns dos bens reversíveis, não poderá dispor dos ditos bens sem que o poder concedente se manifeste com antecedência.  Tal constatação, salvo melhor juízo, reforça a idéia de que os princípios da continuidade, regularidade e atualidade justificam uma mitigação do direito a propriedade.

Na Lei n.° 9.427, de 26.12.1996 (instituidora da ANEEL), também há dispositivos sobre a responsabilidades sobre os bens vinculados.  Senão vejamos:

“(…) Art. 14 O regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende:

(…)II – a responsabilidade da concessionária em realizar investimentos em obras e instalações que reverterão à União na extinção do contrato, garantida a indenização nos casos e condições previstos na Lei n.° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nesta Lei, de modo a assegurar a qualidade do serviço de energia elétrica;

(…)

V – indisponibilidade, pela concessionária, salvo disposição contratual, dos bens considerados reversíveis.

(…)

Art. 18.  A ANEEL somente aceitará como bens reversíveis da concessionária ou permissionária do serviço público de energia elétrica aqueles utilizados, exclusiva e permanentemente, para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica.”

Pode-se concluir, portanto, que a concessionária prestadora de serviços públicos deve ser responsabilizada pela manutenção e atualização dos bens vinculados à prestação de serviços públicos, tudo em conformidade com os princípios da continuidade, regularidade e atualidade dos serviços públicos, tudo devidamente, como se vê, positivado na legislação supracitada.

Quanto à alienação e penhora dos bens vinculados à prestação de serviços públicos, percebe-se que o concessionário não poderá dispor plenamente de tais bens.

Como já demonstrado no presente trabalho, a concessionária utiliza bens que se encontram divididos entre bens regidos pelo regime jurídico de direito público e bens regidos pelo regime jurídico de direito privado.  Quanto aos bens regidos pelo regime jurídico de direito público, não devem restar dúvidas de que a concessionária não poderá dispor dos ditos bens, pois a ela não pertencem – sendo certo que terá o dever legal e contratual de conservar da melhor forma possível os bens que se encontram em sua posse direta.  Quanto aos bens regidos pelo regime jurídico de direito privado, há duas situações: a) a concessionária terá a propriedade plena dos bens vinculados à prestação dos serviços públicos, podendo dispor livremente dos bens não reversíveis, mas apenas vinculados à prestação dos serviços públicos, desde que não haja a solução de continuidade do serviço ou qualquer outro anomalia no serviço; b) terá a propriedade resolúvel dos bens reversíveis e, portanto, não poderá dispor livremente dos ditos bens, sem que antes se manifeste o poder concedente.  Em ambas as situações, contudo, parece ser evidente que a concessionária prestadora de serviços públicos terá que respeitar os princípios da atualidade, regularidade e continuidade dos serviços públicos, sob pena de descumprimento do contrato de concessão e dos dispositivos legais acima transcritos.

No caso de penhora de bens vinculados, portanto, o concessionário, também, não poderá onerar os bens de sua propriedade – seja ela plena ou resolúvel -, de forma a prejudicar ou pôr em risco a prestação dos serviços públicos.  Cite-se como exemplo, o ocorrido com a concessionária Barcas S/A, no Rio de Janeiro, que desejava autorização da Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro – ASEP/RJ, para dar em garantia seus imóveis, instalações e embarcações.  A conclusão exarada pelo Ilustre Procurador do Estado do Rio de Janeiro Sérgio Nelson Mannheimer[37], no parecer n.° 01/2002, foi no sentido da impossibilidade de tal oneração dos ditos bens, justamente, por mácula ao princípio da continuidade dos serviços prestados pela concessionária em referência.  É interessante notar que o ilustre procurador opinou pela possibilidade da hipoteca das embarcações novas – que seriam construídas com o financiamento -, pois assim, em caso de inadimplência da concessionária a oneração recairia apenas sobre as embarcações novas, o que não inviabilizaria a continuidade e regularidade do serviço.

No caso de alienação, a concessionária também deverá observar os princípios da atualidade, regularidade e continuidade, pois é certo que jamais poderá alienar um bem em prejuízo da prestação do serviço concedido.  Vale lembrar, que os bens reversíveis, por serem de propriedade resolúvel da concessionária, só poderão ser alienados com autorização do poder concedente.  Cite-se como exemplo, o parecer de Maurício Portugal Ribeiro[38], que traz os diversos percalços suportados por uma concessionária de serviços públicos que desejava vender um imóvel no qual se situavam bens reversíveis.  O caso é emblemático, pois, o imóvel embora vinculado à prestação do serviço público, não era arrolado no contrato como sendo um dos bens reversíveis.  Tal omissão trouxe a dúvida e a incerteza sobre a necessidade ou não de autorização do poder concedente para alienação do dito bem.

5. Conclusão

Quanto à distinção entre os “bens vinculados” à prestação dos serviços públicos e os “bens reversíveis”, é importante concluir, embora não seja pacífico o entendimento, que os bens reversíveis são espécie do gênero bens vinculados, isto porque, conforme restou comprovado, a legislação utilizou as duas expressões com sentidos diversos e não como sinônimos, como alguns doutrinadores defendem.

Deve-se concluir, ainda, que são diversas as origens dos bens vinculados à prestação dos serviços públicos, embora a doutrina não dedique muita atenção a tal fato.  Tal percepção é salutar para entendimento do instituto.  Os bens vinculados à prestação dos serviços públicos podem ser do domínio público; bens de propriedade das empresas públicas e sociedades de economia mista e bens de propriedade da concessionária prestadora dos serviços públicos.

Seguindo o raciocínio da diversidade de origens dos bens vinculados à prestação dos serviços públicos, é forçoso perceber que os bens de propriedade dos entes públicos continuam sob o regime jurídico de direito público, enquanto os bens de propriedade das empresas públicas e sociedades de economia mista, cedidos à concessionária, continuam sob o regime jurídico de direto privado e, por último, os bens adquiridos pelas concessionárias devem obedecer ao regime jurídico de direito privado, embora possam sofrer algumas limitações decorrentes da aplicação dos princípios da continuidade, regularidade e atualidade dos serviços públicos.

Quanto à responsabilidade da concessionária pela manutenção, alienação e penhora dos bens vinculados à prestação dos serviços públicos, é certo que as ditas obrigações decorrem dos princípios acima mencionados, positivados na legislação em comento.  Destarte, a concessionária só poderá alienar ou onerar os bens de sua propriedade, quando tal procedimento não pôr em risco a prestação dos serviços públicos concedidos.

Informações Sobre o Autor

Leonardo Ribeiro Pessoa

Advogado Especializado em Direito Tributário; Professor de Pós-Graduação em Direito Material e Processual Tributário; Mestre em Direito Empresarial e Tributário; Pós-Graduado em MBA de Gestão Empresarial em Tributação e Contabilidade; Pós-Graduado em Direito Tributário e Legislação de Impostos; Pós-Graduado em Direito Civil e Processo Civil; Pós-Graduado em Docência do Ensino Superior; Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário – ABDT; Filiado à Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT; Sócio-Pleno da Associação Brasileira de Direito Financeiro – ABDF; Associado Máster da Associação Paulista de Estudos Tributários – APET; Sócio-Professor do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT; Membro da International Fiscal Association – IFA