As Medidas de apoio como meios hábeis para a efetividade da tutela jurisdicional especifica, in natura e do resultado equivalente, das obrigações de fazer e não-fazer

Resumo: O presente artigo pretende discutir e elucidar, não de forma exaustiva, o papel e importância das medidas de apoio, também chamadas medidas executivas necessárias, enunciadas pelo Art.461 do CPC como instrumentos ou técnicas que permitem a concretização do direito fundamental à tutela jurisdicional especifica adequada do autor-credor em obter judicialmente o adimplemento ou o equivalente ao resultado contra o réu-devedor, nas obrigações de fazer ou não-fazer. [1]

Palavras-chaves: Medidas de apoio; Tutela especifica; Execução; Prestação jurisdicional; Obrigações de fazer e não-fazer.

Sumário: 1- Introdução; 2- A execução das obrigações de fazer e não-fazer: da tutela pelo equivalente monetário à tutela; 3- O alcance da primazia da tutela especifica das obrigações de fazer e não-fazer; 4- Medidas de apoio; 5- Espécies de medidas de apoio: Multa e Prisão Civil; 5.1- Multa; 5.2- Prisão Civil; 6- Considerações finais.

1. Introdução

Este Artigo acadêmico tem como tema analisar o instituto das medidas de apoio presente no Art. 461 do CPC, introduzido pelas Leis nº. 8.952, de 13/12/1994 (I fase da Reforma) e nº. 10.444, de 7/5/2002 (II fase da Reforma ou Reforma da Reforma), tomando como base sua importância para a prestação jurisdicional adequada no que concerne a tutela especifica das obrigações de fazer e não-fazer.

O tema merece estudo tendo em vista os novos rumos do processo civil brasileiro em mesclar o processo de conhecimento com o de execução, unificando-os em apenas um modulo processual, dividido em fases. As Reformas, implementando nova redação para o Art. 461 e seus parágrafos, deram novo tratamento ao modo de sanar a questão da inadimplência voluntaria do devedor nas obrigações de fazer e não-fazer, e através das medidas de apoio conferiu ao magistrado poderes ou técnicas executivas de caráter indireto (meios coercitivos atípicos), para imprimir proteção a posição jurídica do credor e promover eficiência a tutela executória por via especifica ou, na sua impossibilidade, pela via do resultado equivalente.  

Dessa forma, objetiva-se demonstrar que o atual Art. 461 do CPC imprimiu uma mudança real e justa no paradigma Nemo potest precise cogi ad factum (ninguém pode ser coagido a prestar um fato contra sua vontade) regra da tutela pelo equivalente monetário da execução de fazer ou não-fazer, e mais restritamente, que a adoção da clausula aberta das medidas de apoio concebe uma coerção necessária sobre a vontade do obrigado para: i) que respeite o direito do autor-credor em exigir o cumprimento in natura da obrigação; ii) por receio psicológico, venha a adimplir voluntariamente o que deixou de fazer ou não-fazer; iii) que pela força, cesse sua renitência. Não deixando de ponderar que as medidas de apoio, mesmo sendo um conjunto atípico de meios coercitivos delegado ao juiz, têm sua limitação no princípio da proporcionalidade e nas garantias fundamentais.

Por fim, este estudo baseia-se em pesquisa bibliográfica, ou seja, as construções teóricas aqui desenvolvidas foram frutos interpretativos de consultas doutrinárias, legislativas e em meio eletrônico, que versam sobre o tema.

2. A execução das obrigações de fazer e não-fazer: da tutela pelo equivalente monetário à tutela especifica   

Obrigação de fazer é uma ação ou ato positivo que vincula o devedor à prestação de um serviço humano, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor, tem por objeto qualquer comportamento humano lícito e possível; já a obrigação de não-fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente, caso não tivesse se obrigado perante o credor, caracterizando-se, portanto, por uma ação negativa. Logo, o objeto das obrigações de fazer e não-fazer concentra-se na prestação de fato, de uma conduta positiva ou negativa, geralmente definida pelas partes, credor e devedor, em negocio jurídico.

Da simples inadimplência da obrigação de fazer e não-fazer, não necessariamente importando culpa ou mora do devedor, o Direito clássico marcado pelos valores liberais, burgueses e patrimonialistas, conferia, ao credor, o poder de munir-se processualmente em busca, apenas, da tutela pelo equivalente monetário, ou seja, pedir perda e danos, que seria efetivada pala sentença condenatória de execução forçada. MARINONI é quem melhor explica a lógica desse período:

“O Estado liberal não deveria se preocupar em corrigir as distorções sociais, mas apenas em assegurar a liberdade dos cidadãos. Para tanto, não podia tratar de forma desigual as diferentes posições sociais, exatamente porque não possuía preocupação alguma com a diferença entre os bens, partia da premissa – obviamente artificial –de que todos os bens e pessoas eram iguais. Se todos os bens são iguais, todos eles podem ser expressos por um valor em dinheiro. Nessa direção, obviamente desaparece a necessidade de pensar em tutela especifica do contrato, bastando a tutela pelo equivalente monetário, pois esta seria suficiente para atender aos objetivos do Estado, que era assegurar a liberdade dos cidadãos e manter hígidos os mecanismos de mercado. (2004, p. 382-383).”

Para o pensamento liberal da época, tutela especifica era vista como uma forma de intervenção do Estado na esfera dos particulares, e, por conseguinte, nas relações patrimonialistas, o que manifestadamente feria o direito de liberdade, da autonomia da vontade, e o principio da intangibilidade ou incoercibilidade do contrato posto pela parêmia, Nemo potest precise cogi ad factum (ninguém pode ser coagido a prestar um fato contra sua vontade). Como conseqüência da tutela pelo equivalente monetário nas obrigações de fazer e não-fazer, única resposta do Estado liberal, para a proteção do credor, poderíamos dizer que: todo contrato ou negocio jurídico que tivesse por objeto uma obrigação de fazer e não-fazer não compeliria ou vincularia o devedor, que estaria livre para optar pelo cumprimento ou da obrigação principal ou da obrigação indenizatória, como se esta estivesse na essência do negocio, equiparando-se a uma obrigação alternativa.  

Com a superação do Estado liberal para o atual Estado Constitucional ou de proteção aos direitos fundamentais, não só se permite a intervenção estatal para a proteção dos hipossuficientes no processo, como não se concebe a tutela dos direitos como algo redutível a pecúnia. Nesta quadra do direito processual brasileiro, os princípios do devido processo legal, da inafastabilidade do poder judiciário, da celeridade e do acesso a justiça adequado e razoável despertou a necessidade de se remodelar a forma de contemplar o processo de execução das obrigações de fazer e não-fazer para lhe conferir verdadeira efetividade. É com base nesse espírito que a I onda das Reformas do CPC, em 1994, e também, em 2002, instaurou, no âmbito processual, a necessidade da primazia da tutela especifica com a nova redação do Art. 461 e parágrafos, neste cenário, a opção sai das mãos do devedor, para se configurar no credor de forma coerente e justa:

“Inverteu-se, portanto o quadro: em vez de o devedor ter o poder de dizer se iria, ou não, cumprir o dever, o credor que passou a poder optar, em caso de descumprimento, entre a exigência especifica do cumprimento ou a exigência do ressarcimento pecuniário. (DIDIER. et al. 2009, p. 419).”

Versa a atual redação do Art. 461 do CPC:

“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002). (BRASIL, 2009)”

Vislumbra-se, pela leitura do artigo supracitado, a clara disposição do legislador em privilegiar, na execução de fazer e não-fazer, a tutela especifica relegando, como tutela genérica, as perdas e danos, além de atribuir ao juiz poderes para garantia real do cumprimento da prestação inadimplida, seja pela multa, ou pelas medidas de apoio, sanando, portanto, um capítulo da historia do direito processual, incompatível com as transformações sociais e anseios da sociedade.      

3. O alcance da primazia da tutela especifica das obrigações de fazer e não-fazer

Posto a legitimação da tutela especifica como meio idôneo para a execução das obrigações de fazer e não-fazer resta necessário demonstrar o significado e alcance de seu instituto para adentrarmos e entendermos as medidas de apoio como meio para de sua efetivação.

Tutela específica significa a tutela direta, aquela que busca proporcionar ao credor o mesmo resultado prático que ele obteria caso o devedor tivesse adimplido a obrigação de forma espontânea, no plano do direito material.   

Tutela especifica não se confunde com efetivação imediata. Toda execução ou efetivação imediata é específica, mas nem toda execução específica é imediata; as execuções específicas por título extrajudicial não são imediatas, mas nem por isso deixam de ser específicas. CÂMARA elucida a questão:

“[…] O que distingue, pois, o processo de execução das obrigações de fazer e não-fazer fundado em titulo extrajudicial do cumprimento imediato da sentença que condena a cumprir tais obrigações não é o resultado pratico (especifico) que se pode obter, mas o fato de que no caso de se buscar efetivar uma sentença o cumprimento desta deve se dar imediatamente, sine intervallo. (2009, p. 45).”

Os doutrinadores não possuem divergências sobre a tutela especifica in natura, que é entendida como a obtenção literal do resultado pratico do adimplemento do devedor no plano material. Se o ajuste, por exemplo, teve como objeto a prestação de fazer um muro para melhor separação e individualização de um terreno, o pedido da tutela jurisdicional é para obtenção especifica dessa finalidade, ou melhor, a tutela especifica in natura pela construção do muro.

Contudo, não há consenso sobre o instituto do “resultado pratico equivalente” disposto no caput do Art. 461, como forma reflexa da tutela especifica. Os doutrinadores qualificam varias diferenças entre a aplicação da tutela especifica e o resultado pratico equivalente, dentre elas:

a) Somente é possível a tutela especifica quando existe a possibilidade de cumprimento ou de correção do cumprimento imperfeito da obrigação, sendo o contrario a busca pelo equivalente.

b) Quando possível a tutela especifica, fica impedido, o juiz, de alterar o pedido imediato do autor, não obstante, fica munido das formas que achar necessárias, de oficio ou a requerimento da parte, para garantir o cumprimento da obrigação; todavia, frustrado ou impossível, a obtenção da tutela especifica, mesmo sem requerimento, o juiz, na busca do resultado equivalente, pode além de alterar o pedido imediato, alterar o próprio bem da vida pretendido pelo autor;

c) A obtenção do resultado pratico equivalente ao do adimplemento é coisa distinta da obtenção da tutela especifica, e com ela não se confunde.

Apesar disso, é imprescindível notar que tais diferenças repousam mais no rigor técnico do que finalístico da norma, como observa SCARPINELLA:

“[…] a diferença entre a tutela especifica e o resultado pratico equivalente ao do adimplemento repousa nas técnicas a serem empregadas judicialmente – na atividade jurisdicional executiva a ser desempenhada, portanto – para obtenção do cumprimento da obrigação (pedido imediato), isto é, para perseguimento do bem da vida pretendido pelo autor (pedido mediato). […] [No mais], afina-se a diretriz legal a possibilidade de o juiz conceder ao autor resultado próximo àquele que decorreria do próprio direito material, embora não coincidente, mas que, de qualquer sorte, mostra-se menos frustrante que as perdas e danos. (2009, p. 416)”

Dessa forma, é possível conceber que a finalidade atribuída a tutela especifica e o resultado pratico equivalente são idênticas: conferir ao autor-credor uma resposta, uma proteção jurisdicional diante o inadimplemento do réu-devedor, que seja pelo resultado prático in natura  ou equivalente, em contraposição a perdas e danos.

Certo é que, há uma cadeia lógica a ser seguido pelo magistrado para a justa prestação jurisdicional, não obstante a primeira parte do disposto no §1º do Art. 461: 1º- busca-se a possibilidade de tutela especifica; 2º- infrutífera a tutela especifica, parte-se para a possibilidade de tutela pelo resultado equivalente, 3º- caso vencida a tentativa anterior, converte-se o inadimplemento em perdas e danos.

4. Medidas de apoio

Medidas de apoio ou medidas executivas necessárias são técnicas atípicas postas como clausula aberta, no § 5º do Art. 461 do CPC, que propicia, ao autor, o poder de requerê-las, e ao magistrado, a autorização para concedê-las, ou assegurá-las, de oficio, em prol da concretude da tutela especifica ou obtenção do resultado prático equivalente, seja em sede de sentença executiva, mandamental, ou no âmbito da antecipação de tutela previsto no § 3º do Art. 461 do CPC. Cabe ao juiz, através de sua livre convicção, dosar e escolher a medida de apoio mais razoável e necessária para imprimir eficácia à ordem posta para resolução do caso concreto, não se limitando ao rol exemplificativo e não taxativo presente no § 5º do Art. 461 do CPC, como também, não poderá exceder os limites do principio da proporcionalidade, e das garantias fundamentais. DIDIER em obra com outros autores explica a incidência do principio da proporcionalidade como limitador da escolha das medidas de apoio:

“[…] o principio da proporcionalidade, [como controle da adoção das medidas de apoio], […] se revela através de três sub-principios: (i) sub-principio da adequação, segundo o qual o meio executivo escolhido pelo juiz deve ser adequado a que se atinja efetivação buscada; (ii) sub-principio da necessidade (ou da exigibilidade), segundo o qual o meio executivo deve causar a menor restrição possível ao devedor; (iii) sub-principio da proporcionalidade em sentido estrito, segundo o qual o magistrado, antes de eleger o meio executivo, deve sopesar as vantagens e desvantagens da sua aplicação, buscando a solução que melhor atenda aos valores em conflito. (2009, p. 437)”    

É preciso salientar que a sentença que impõem o cumprimento de uma prestação é efetivada no mesmo procedimento em que é proferida, ou seja, na fase de execução sine intervallo, uma conquista em nome da celeridade e acesso a justiça. De modo que as medidas de apoio, tanto pode esta presente na sentença condenatória ou na execução do titulo judicial.

O papel das medidas de apoio é permitir a concretização do direito fundamental à tutela executiva proporcionando uma prestação jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva sob forma de tutela especifica ou do resultado prático equivalente.

Nesse diapasão, o foco das medidas de apoio é justamente exercer uma coerção psicológica sobre o réu-devedor para que voluntariamente venha a adimplir a obrigação principal, e pela conjugação das medidas de apoio com as medidas de constrição sobre seus bens, cesse, a força, sua renitência.  O que se espera, como efeito, é o cumprimento do dever jurídico que o réu deveria ter observado, ao tempo do adimplemento, só que agora no plano do direito processual.   

Assim, o juiz pode, por exemplo, abster a divulgação de matéria jornalística na imprensa nos casos em que a veiculação da matéria configure ato ilícito ou puder causar dano a alguém; ou determinar a busca e apreensão de revistas que contenham matérias que invadem indevidamente a privacidade de alguém ou faça bloqueio de verbas públicas para assegurar a efetividade de um direito fundamental (STJ, EREsp 770.969/RS). Como já dito, o juiz tem carta branca para determinar a melhor medida de apoio para cada caso concreto, desde que fundamente e não ultrapasse os limites.

5- Espécies de medidas de apoio: Multa e Prisão Civil

Dentre as espécies de medidas de apoio a multa e a prisão civil merecem destaque e atenção, por ocuparem atualmente o palco das discussões doutrinarias.

5.1- Multa

Dentre as medidas de apoio, a mais usada na praxe forense é a multa. É importante frisar que a multa, prevista como medida de apoio, é do tipo periódica e emerge da interpretação sistemática do §§ 4º e 5º do Art. 461 do CPC. Sua origem descende da astreinte, do sistema jurídico francês.

A multa não tem caráter compensatório, indenizatório ou sancionatório. Visa unicamente a intimidar, a constranger, psicologicamente o réu-devedor. “Daí ela dever ser suficientemente adequada e proporcional para este mister” (SCARPINELLA, 2009, p. 423). Não deve ser a multa insuficiente, a ponto de não afetar o réu de algum modo, ou ser desproporcional causando uma situação vexatória. A multa deve ser ajustada tendo em vista a capacidade econômica do devedor de forma a ser capaz de imprimir o cumprimento da tutela especifica ou resultado equivalente, incutindo em seu pensamento, que a melhor solução para ele, pelo menos no âmbito econômico, é o acatamento da decisão judicial.

Os pontos controversos da multa estão: i) na definição do momento que pode ser exigível, ii) a qual pessoas pode atingir, iii) se sua alteração possibilita um efeito ex tunc ou ex nunc, iv) se é devido mesmo na antecipação de tutela e v) se também é devido caso sobrestada pela conversão da tutela especifica ou resultado equivalente, em perdas e danos.

Pelo estudo nas obras dos doutrinadores SCARPINELLA e CÂMARA, há um consenso em se dizer que: a multa é exigível a partir do instante em que a decisão que a fixe seja eficaz; pode atingir qualquer pessoa, física ou jurídica, capaz de direitos e obrigações; sua alteração tem efeitos ex nunc no curso do processo, por uma questão de segurança jurídica; é devida na antecipação de tutela, já que aplicável as medidas de apoio para garantir a liminar, e pela futura frustração ou impossibilidade da execução da tutela especifica ou do resultado equivalente, convertendo-se, por estes motivos, a execução em perdas e danos, o autor tem direito a multa pela interpretação extensiva do § 2º do Art. 461 do CPC.

No mais, é de suma importância deixar claro que, a multa, não deve ser o primeiro meio que o magistrado deve impor ao devedor, “A multa só deve ser utilizada quando não houver outro meio mais eficiente para a produção do resultado prático a que se dirige a tutela jurisdicional” (CÂMARA, 2009, p. 59-60), apesar de ser, esta, a realidade.

5.2- Prisão Civil

Aqui se está diante a questão, sobre as medidas de apoio, mais polêmica suscitada pelos operadores do direito, na quadra presente:

Pode ser utilizada como medida de apoio a prisão civil no ordenamento brasileiro?

Não é objetivo deste artigo esgotar a discussão a cima proposta, sendo suficiente apontar as duas tendências, de forma geral, do assunto.

Para SCARPINELLA, MARINONI, DIDIER, MARCOS LIMA GUERRA, o inciso LXVIII da Constituição Federal de 1988 deve ser interpretado restritivamente, sendo, portanto, vedado a prisão civil por dívida, entendendo-se que a proibição recai apenas na prisão que tenha como base a obrigação de pagar quantia certa, o que possibilitaria a prisão civil como medida de apoio para, somente, a execução das obrigações de fazer e não-fazer.

Já HUMBERTO THEODORO JR., OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA e EDUARDO TALAMINI entendem que a prisão civil não pode ser utilizada como medida de apoio, em virtude de uma interpretação extensiva do vocábulo “dívida”, expresso no inciso LXVIII da Constituição Federal de 1988, em que a carta magna estaria por vedar a prisão civil fundada em obrigações gerais.

Nessa linha, percebe-se que a questão está longe de ser pacifica, mas fica, no entanto, o registro da possibilidade da prisão civil figurar como medida de apoio, deixando nossa opinião para as considerações finais.

6- Considerações finais

Diante do exposto, não há dúvidas de que as medidas de apoio representam um grande avanço para a celeridade processual apontando para uma maior efetividade da justiça. Como clausula aberta, de forma contundente, permitem, a satisfação do autor-credor em obter a execução especifica, in natura ou do resultado equivalente das obrigações de fazer ou não-fazer, deixando em segundo plano a monetização da prestação jurisdicional. Entretanto é importante ressaltar que tais medidas conferem muito poder aos magistrados, fato que merece a devida atenção e principalmente um rigoroso controle dos órgãos competentes, seja o CNJ, o STJ ou até mesmo o próprio STF. Não pretendemos com isso, de forma alguma, incitar a obstaculização da vontade do legislador, pretendemos, apenas, alertar para a necessidade de um limite que não se resuma somente ao interpretativo.

No que tange a discussão sobre a prisão civil como uma medida de apoio, acreditamos que hoje não é mais cabível tal instituto posto que fere aos princípios  defendidos pela Constituição Federal. Entendimento que se fundamenta na atual jurisprudência que já não admite mais a prisão do depositário infiel por compreender que tal instituto dá margem a arbitrariedade, a qual carrega em sua essência a mácula da injustiça e do abuso de poder. Admitir a prisão civil oriunda de um instituto sem amarras definidas, na conjuntura atual, é retomar as práticas romanas pincelada com novas tintas.

Informações Sobre os Autores

Fernanda De Sá Araújo De Queiroz

Acadêmica de Direito da Universidade Estadual de Santa Cruz – UESC

Raphael Rímulo Caldeira Campos

Acadêmico de Direito da Universidade Estadual de Santa Cruz – UESC