As parcerias público privadas: Concepções e aplicabilidade na realidade do Estado da Bahia

Resumo: O presente artigo aborda as parcerias público-privadas brasileiras, trazendo dentre outros assuntos, aspectos relevantes que determinaram seu surgimento no país e benefícios para sua implementação. Imprescindível, portanto, um panorama geral sobre o tema, trazendo a baila desde o marco legal no Brasil, conceitos básicos, além das exigências legais para sua criação. Em especial, o enfoque sobre as PPPs no estado da Bahia, seus principais órgãos e os projetos mais importantes no âmbito estadual.

Palavras-chave: Gestão, Parcerias, Legislação, Público e Privado.

Introdução

Ao longo da história do Estado Moderno, as conceituações acerca do que é público ou privado têm se modificado. Essa trajetória está relacionada muito especificamente com o momento da relação Estado x Mercado, que age como um movimento pendular. Assim, os limites de competências do Ente público e do Mercado variam de acordo com essa lógica, ora de Estado Mínimo ou Liberal, ora de Estado Intervencionista. A dimensão de competência do Estado também muda de acordo com o momento histórico ou do tipo de sociedade em que se estabelece. Ou seja, o que hoje no modelo de sociedade capitalista ocidental é atribuição exclusiva do estado, como competências de cobrança de tributos e segurança nacional, em outro momento histórico já esteve na incumbência do setor privado. Nesse contexto de mudanças de perfil do Estado e com base no próprio desenvolvimento das relações sócio econômicas do mundo globalizado e informatizado, esta concepção que se estabelece, sofre influências múltiplas do viés sistêmico atual, o que viabiliza o surgimento de perfis institucionais novos e até então imprevistos, fruto das necessidades geradas pelos conflitos da nova ordem mundial.

No quadro que se desenvolve a partir do final do século XX, com o desencadeamento das relações globalizadas e dos interesses coletivos muito mais acentuados, surgem também demandas por alternativas viáveis para a continuação de garantias sociais, notadamente que devam ser ofertadas pelo Estado, porém viabilizada pela flexibilidade das ações dos entes privados, tendo em vista sua prerrogativa de liberdade negativa.

Ao desenharem-se, portanto, modelos alternativos que não se definem especificamente num ou noutro campo da dicotomia público-privado, surgem entidades que beiram ao público como ONGs, em face do caráter de atendimento às demandas públicas, no entanto são legalmente privadas. Esta também é uma das características das parcerias público-privadas.

Nesse sentido, a partir da apropriação dos conceitos acerca das definições e delimitações do público e do privado, este artigo resulta do esforço de demonstrar os principais tópicos que estão relacionados com a temática das Parcerias Público-Privadas, procurando responder o que são, como surgiram e o marco legal no Brasil, como também entender as formas de estruturação e quais as conveniências de projetos para que seja lançada uma PPP.

Considerando a associação da temática principal com a necessidade do entendimento da postura do servidor público como agente da esfera do Estado, procuraremos observar os princípios norteadores do poder público diante desse modelo de contrato de gestão.

Por fim, o foco da discussão será voltado para o entendimento da realidade do Estado da Bahia frente à temática.  Verificando os casos já realizados no Estado, passando pelo marco legal e a política adotada pelo governo Estadual no sentido de viabilizar os contratos via PPPs.

1. O que são, como surgiram e o marco legal das PPPs no Brasil

O regramento legal das Parcerias Público-Privadas – PPPs, surgiu no Brasil no ano de 2004, através da lei nº 11.079 de 30 de dezembro, inspirada na experiência inglesa de criar um novo método de Estado para prover serviços essenciais aos cidadãos. Surge principalmente pela constatação da crise fiscal do governo para executar os interesses da coletividade, atestando a insuficiência de recursos e estrutura para conter uma demanda cada vez mais crescente de exigências da coletividade. Em outros termos, o aparelho estatal, que age de forma engessada, não estava conseguindo acompanhar as exigências e mudanças dinâmicas da sociedade, necessitando de um modelo que pudesse atuar de forma flexível, onde o Estado fosse apenas o regulador e o fomentador destes serviços, e a execução fosse delegada para o agente privado. Dessa forma, nasceram as PPPs no Brasil.

Conforme definição dada pela Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, a parceria público-privada pode ser tida como:

“(…) um contrato administrativo de concessão, nas modalidades patrocinada ou administrativa. A concessão patrocinada de serviços públicos ou de obras envolve a necessidade de complementação à tarifa cobrada do usuário com uma contraprestação do parceiro público ao parceiro privado. Na concessão administrativa a própria Administração Pública é a usuária do serviço prestado pelo parceiro privado.”

Diante da definição, tem-se que as PPPs são contratos de concessão de serviço público, que ocorrem nas modalidades patrocinada ou administrativa. Maria Sylvia Zannela, de uma forma mais completa, conceitua a concessão patrocinada como:

“(…)contrato administrativo pelo qual a Administração Pública (ou o parceiro público) delega a outrem (o concessionário ou parceiro privado) a execução de um serviço público, precedida ou não de obra pública, para que o execute, em seu próprio nome, mediante tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação pecuniária para pelo parceiro público ao parceiro privado. “

 No caso da concessão administrativa, a autora faz um contraponto com o primeiro conceito para explicar a segunda modalidade:

“Ao contrário da concessão patrocinada, que tem por objetivo a execução de serviço público, a concessão administrativa, à primeira vista, tem por objeto a prestação de serviço (atividade material prestada a Administração e que não tem as características de serviço público). Vale dizer que haveria uma aproximação conceitual entre esse contrato e o contrato de serviços de que trata a Lei nº. 8666/93, sob a forma de empreitada” (arts. 6º, VIII, e 10).

Num panorama geral, pode-se afirmar que a principal diferença entre as duas modalidades consiste no fato de que na do tipo patrocinada, é cobrada uma tarifa do usuário pela utilização do serviço, enquanto que na administrativa, toda a contraprestação é paga pelo Estado, não existindo qualquer tipo de ônus para o cidadão.

2. Como são estruturadas as PPPs

As PPPs seguem a norma geral estabelecida pela lei 11.079/2004, podendo os estados e os municípios criarem regras específicas para atender as suas peculiaridades regionais e locais, desde que não contrariem as disposições da lei federal. Com isso, todas as parcerias público-privadas devem atender aos requisitos básicos, como duração mínima de 5, e máxima de 35 anos, valor do contrato não inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), precedência de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada, entre outras exigências da lei federal.

3. Quais as conveniências de projetos para que seja lançada uma PPP

Para que um projeto seja conveniente para a formalização de uma parceria, devem ser observados diversos aspectos, como o efetivo interesse público, a vantagem econômica e operacional da parceria para o Estado, viabilidade de obtenção de ganhos econômicos pelo parceiro privado na exploração do serviço, compatibilidade com a lei orçamentária anual, a lei de diretrizes orçamentárias e o plano plurianual, dentre outros aspectos. Interessante notar que deve existir um interesse mútuo para a formalização das parcerias, com ganhos para o Estado e também para o ente privado.

O Estado se beneficia do capital, da obra (se houver) e da gestão exercida pelo ente privado, que por sua vez terá seus investimentos retribuídos na contraprestação paga pelo Estado e pelo recebimento das tarifas pagas pelos usuários do serviço. Por fim, a sociedade ganha, recebendo serviços mais eficientes, melhores e mais baratos, advindos principalmente da competitividade dos prestadores e da especialização cada vez maior dos serviços.

4. Como se enquadra a PPP na a dicotomia público/privado.

Se diz que “tudo o que a coletividade chamada povo convencionar, e um determinado momento de sua história, ser de interesse ou de propriedade comum, integrará a esfera pública, ficando todo o restante a esfera privada”. Todavia, nem sempre é fácil enquadrar determinados institutos como públicos ou privados, uma vez que possuem elementos das duas categorias. Este é o caso das parcerias público-privadas.

Nas PPPs, existe o interesse do Estado em prestar determinado serviço à coletividade, serviço esse que é intermediado e executado através do ente privado, que por sua vez, possui interesse lucrar pela cobrança das tarifas na utilização do serviço, bem como pelo pagamento fornecido diretamente pelo Estado. Seria então esta relação predominantemente pública ou privada?

Inegavelmente, existindo interesse do Estado, esta relação será caracterizada como pública, uma vez que a atuação do ente estará sendo regulada por leis que sobrepõe os interesses do Estado sobre os do particular, atuando sempre em posição de supremacia.

Todavia, não se pode negar o papel fundamental e peculiar exercido pelo ente privado nas parcerias, que atua lado a lado com a Administração Pública, e contribui de maneira imprescindível para o êxito dos projetos. Por esse motivo, alguns autores classificam as PPPs como um “terceiro tipo de espaço organizacional situado entre a esfera tipicamente pública e a tipicamente privada, denominando-o público não estatal”.

5. Como se posiciona o servidor público como agente da esfera pública e os princípios norteadores do poder público diante das PPPs.

A Constituição da República emprega a expressão “servidores públicos” para designar as pessoas que prestam serviços, com vínculo empregatício, à Administração pública direta, autarquias e fundações públicas. É o que se infere dos dispositivos contidos na seção II do capítulo concernente a Administração Pública.

Todavia, outros agentes também desempenham funções públicas, mesmo sem terem vínculo empregatício com a administração. Daí a necessidade de adoção de outro vocábulo, de sentido ainda mais amplo do que servidor público para designar as pessoas físicas que exercem função pública. De alguns tempos para cá, os doutrinadores brasileiros passaram a chamá-los de agentes públicos.

Desta feita, “são agentes do poder público todas aquelas pessoas físicas incumbidas de exercer as funções administrativas que cabem ao Estado, e que ocupam cargos ou funções na Administração Pública.”

Visto dessa forma, os agentes que atuam nas PPPs ganham o status de agente público, e devem seguir rigorosamente todos os princípios constitucionais da administração, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. É que, sendo a parceria público-privada uma concessão de serviço público, os agentes que ali estão, são longa manus do Estado, e devem, portanto, agir de conforme os ditames do serviço público.

No que tange as PPPs como um todo, como já tratado em tópico anterior, estas também estão sujeitas aos princípios da administração, uma vez que representam uma relação de direito público, por haver predominante interesse do Estado, que, em menores proporções, age em seu poder de supremacia em relação ao parceiro privado.

Resta claro, portanto, que tanto as PPPs quanto os agentes que desempenham funções públicas em seu âmbito, estão sujeitos as regras da administração pública, devendo desempenhar seu mister com impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e cumprindo a estrita legalidade.

6. As PPPs no Estado da Bahia

Legalmente o Programa de Parcerias Público-Privadas do Estado da Bahia foi instituído através da Lei nº 9.290, de 27 de dezembro de 2004, contendo semelhanças com o texto da lei federal, de nº 11.079, de 30 dezembro de 2004. Porém, segundo o Governo do Estado, a lei traz como diferencial a proposição de mecanismos para não comprometer o seu equilíbrio fiscal, por ser destinado a promover a atração de investimentos privados em projetos de reconhecido interesse para provimento da necessidade do Estado.

Nesse sentido, desde sua implantação, o governo Estadual tem adotado uma política no intuito de viabilizar os contratos via PPPs. Para tanto a lei criou o Conselho Gestor do Programa de Parcerias Público-Privadas do Estado da Bahia, ao qual cabe a aprovação dos projetos e o seu acompanhamento. Tal conselho constitui-se num órgão de função deliberativa que possui como competências a aprovação de projetos para deliberação do Governador do Estado, a supervisão da fiscalização e da execução das parcerias, opinar sobre alterações nos contratos e a proposição ao Governador de diretrizes para o programa.

Tendo em vista que os projetos são de execução através de contratos de longo prazo foi necessário criar-se, na estrutura do Estado, a Secretaria Executiva das Parcerias Público-Privadas, através do art. 27 da Lei Nº 9.290, de 27 de Dezembro de 2004, e regulamentada através do Decreto Nº 9.321, de 31 de Janeiro de 2005, como unidade vinculada à Secretaria da Fazenda. As competências deste órgão são: a coordenação das ações relativas ao desenvolvimento dos projetos de parcerias público-privadas, a execução das atividades operacionais relativas ao programa, o assessoramento e apoio técnico ao Conselho Gestor do Programa de Parcerias Público-Privadas, a divulgação e orientação quanto aos princípios e conceitos próprios dos contratos de parcerias público-privadas, a prestação de suporte técnico na estruturação de projetos e elaboração de modelagem econômico-financeira e os editais e contratos às Secretarias de Estado, órgãos ou entidades da administração indireta responsáveis por parcerias público-privadas.

Como se percebe, por tratar-se de uma alternativa viável à Administração Pública, posto que reduz o comprometimento de recursos públicos com edificações de grande vulto, os mecanismos de estruturação e viabilização são bem definidos. Contudo, a execução das atividades, ainda não pode ser considerada como dotada de grande celeridade, em virtude das necessárias exigências próprias dos mecanismos de controle do Estado, ao qual se submetem todos os tipos de contratos da Administração Pública, devendo, portanto, serem observadas a Lei de Licitações e Contratos Públicos e a Lei de Responsabilidade Fiscal, exatamente como prevê a Lei nº 9.290/04.

Para tanto, a legislação federal estabeleceu um limite de 3% da Receita Corrente Líquida com as despesas de caráter continuado derivadas das PPPs, que se superado sujeitará o ente federado ao não recebimento de transferências voluntárias ou concessão de garantia pela União. De acordo com a legislação estadual, os gastos com PPPs que vierem a depender de recursos do Tesouro Estadual serão limitados ao percentual de até 5% da Receita Corrente Líquida.

7. Os principais projetos no âmbito do estado

Quanto aos projetos através das PPPs implantados no Estado, os principais são: a Arena Fonte Nova, o Emissário Submarino e o Hospital do Subúrbio. Diante do momento político econômico em que o Estado se imerge, é inevitável tecer comentários sobre cada um desses empreendimentos. O primeiro é uma Concessão administrativa para a Reconstrução e Operação do Estádio Octávio Mangabeira – Fonte Nova. A Concessionária Fonte Nova Participações S/A foi contratada em janeiro de 2010 pelo prazo de 35 (trinta e cinco) anos para reconstruir e operar a Arena Multiuso, tendo até 31/12/2012 para concluir as obras e iniciar a operação em janeiro de 2013. O valor da contraprestação anual é de R$ 107,32 milhões a ser adimplida durante 15 anos, a partir do início das operações do empreendimento. A conversão do antigo estádio em uma Arena Multiuso, com capacidade para 50 mil torcedores, visa dotar a cidade de um equipamento apto a sediar jogos da COPA do Mundo FIFA 2014, permitindo, ainda, que a população tenha um importante equipamento de lazer, esporte e entretenimento.

O segundo, Emissário Submarino, constitui-se num contrato de concessão administrativa assinado em dez/2006 para a Construção e Operação do Sistema de Disposição Oceânica do Jaguaribe, que compreende a ampliação da Estação Elevatória do Saboeiro, implantação de linhas de recalque, construção de Estação de Condicionamento Prévio e implantação dos Emissários Terrestre e Submarino. Com esse projeto serão beneficiadas mais de 1 milhão de pessoas dos municípios de Salvador e Lauro de Freitas. A Concessionária Jaguaribe S/A foi contratada pelo prazo de 18 (dezoito) anos para construir e operar o sistema, tendo 2 (dois) anos para a execução das obras e mais um mês de pré-operação. O valor da contraprestação mensal é de R$ 3,385 milhões, em 183 parcelas num valor total R$619,46 milhões. 

Por fim, o terceiro, Hospital do Subúrbio, que é a primeira unidade hospitalar pública do Brasil viabilizada por meio de Parceria Público-Privada (PPP), iniciou dia 14/09/10 o atendimento à população baiana. A nova unidade voltada para atendimentos de urgência e emergência será operada pelo consórcio Prodal Saúde S.A., vencedor da licitação de Parceria Público-Privada (PPP), e conta com centro de bioimagem, raios X, tomógrafo, ultrassonografia, ressonância magnética e endoscopia, dentre outros.

A construção da unidade, realizada pelo Estado, exigiu o investimento de cerca de R$ 54 milhões, sendo que, os investimentos iniciais pelo parceiro privado para equipar e iniciar os atendimentos foram de, aproximadamente, R$ 36 milhões. O hospital beneficiará cerca de 1 milhão de habitantes de todo o subúrbio, além da população de bairros como Valéria, Cajazeiras, Castelo Branco e Pau da Lima e municípios da Região Metropolitana de Salvador (RMS).
Trata-se do primeiro projeto de PPP na área de saúde do Brasil. O leilão de concessão ocorreu em fevereiro na BOVESPA-SP e a assinatura do contrato se deu em maio de 2010, prevendo-se o início das operações da unidade hospitalar para setembro de 2010. Esta concessão administrativa consiste em equipar, mobiliar e operar a unidade hospitalar, incluindo os serviços médicos prestados.

Conclusão

Diante da explanação, fica claro que, definições são resultados temporais e contextuais, o público e o privado vem se transformando ao longo dos anos e dando lugar a modalidades importantes de gestão do serviço público. As PPPs representam o marco importante nesse processo, seu viés de indefinição quanto a nomenclatura já demonstra essa tendência inegável de que o Estado não está tão engessado em suas ações, podendo buscar alternativas importantes para viabilizar o atingimento de seus interesses. No entanto, ficou claro que as PPPs são uma experiência nova e possuem limitações legais. Nenhuma dos dispositivos de controle da Administração Pública poderá ser inobservado neste sentido. E, os agentes públicos terão aí o papel mais importante da relação, pois eles representam o Estado com todas as suas prerrogativas.

 

Referências
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 21ª edição. São Paulo: Atlas, 2008.
www.sefaz.ba.gov.br/administracao/ppp/index.htm. Acesso em 15/03/2012
COELHO, Ricardo Correa. O público e o privado na gestão pública. Florianópolis: Departamento de Ciências da Administração/UFSC; [Brasília] CAPES: UAB, 2009.