Aspectos da colaboração premiada na Lei 12.850/2013

Resumo: Comentários sobre os diversos aspectos da colaboração premiada instituto regulamentado pela lei 12850/2013 antes denominada de delação premiada dentre eles os requisitos de validade valor probatório competência para homologação do acordo legitimidade para oferecimento dentre outros.

Sumário: 1- Introdução; 2 – Consequencias Jurídico-penais da colaboração; 3 – Requisitos para concessão dos benefícios; 4 – Formalidades legais; 5 – Direitos do Colaborador; 6 – Legitimidade para formalização e competência para homologação; 7 – Valor como meio de prova.

1 . INTRODUÇÃO.

A “colaboração premiada” – antes do advento da Lei n. 12.850, de 02 de agosto de 2013 denominada de delação premiada -, se dá quando uma pessoa profere acusação a outra a respeito da prática de infração penal, em geral lhe traindo a confiança obtida por meio de laços de amizade, parentesco, vínculo empregatício entre outros. É, em regra, um produto de um sentimento sórdido (ódio, vingança), mas pode ocorrer, no caso de co-réu, visando-se uma benesse legal, como a minoração de eventual reprimenda penal ou mesmo a perda do direito de punir Estatal.

Embora prevista em diversos outros diplomas legais e remonte as Ordenações Filipinas (1830), recentemente passou a ser regulada de forma mais específica e precisa pela citada Lei n. 12.850/2013, que atendendo aos reclamos da Convenção de Palermo (2000), passou a definir o conceito de organização criminosa e a dispor sobre a investigação criminal, os meios de obtenção de prova, as infrações penais correlatas e o procedimento criminal.

Ao lado de outras medidas de idêntica finalidade – como a escuta ambiental, ação controlada, afastamento de sigilos telefônicos, telemáticos, financeiro, bancário e fiscal, infiltração por policiais em atividade de investigação e cooperação entre instituições e órgãos públicos dos entes federativos -, passou essa lei, em sua Seção I, composta por quatro longos artigos (4.o, 5.o, 6.o e 7.o), a disciplinar esse instituto, trazendo mudanças significativas e pontuais, a começar pelo nome, ainda de difícil utilização no jargão forense.

Passemos a uma análise mais detida de cada um dos aspectos dessa novel lei no tocante a colaboração premiada e os seus reflexos para o sistema processual vigente, especialmente porque muitos deles ainda não foram debatidos intensamente pela doutrina e pelos nossos tribunais, deixando de lado as críticas ético-sociais comumente vinculadas a esse tema.

2 . CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO-PENAIS DA COLABORAÇÃO.

De acordo com a regra do artigo 4.o, da citada lei, se o ato do colaborador produzir um ou mais resultados, expressamente previstos no dispositivo legal, o juiz poderá (leia-se “deverá”), a pedido do legitimado, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 a pena privativa de liberdade ou substituí-la por penas restritivas de direitos.

O perdão judicial, que gera a extinção da punibilidade, mas não reincidência, nos exatos termos dos artigos 107, IX, e 120 do CP, poderá ser concedido a qualquer tempo, ainda que o benefício não tenha sido previsto na proposta inicial pelos legitimados. Trata-se, na verdade, segundo a melhor doutrina, de um poder-dever, a semelhança de outras hipóteses onde esse instituto também é previsto, bem como um direito subjetivo desde que o colaborador preencha todos os requisitos previstos em lei.

Caso haja a discordância do juiz competente quanto ao pedido de aplicação do perdão judicial, aplica-se a regra do artigo 28 do CPP, que prevê a remessa dos autos ao Procurador-Geral, de Justiça ou da República, que decidirá de forma definitiva sobre a medida proposta, cabendo ao Poder Judiciário acatar essa decisão.

Na redução da sanção corporal, que representa uma causa de diminuição de pena a ser observada pelo juiz na terceira fase da sua dosimetria, deve levar em conta a extensão do resultado obtido com a colaboração. Da mesma forma, esse critério também deve ser observado para a hipótese de comutação de pena prevista, nos mesmo moldes do artigo 44 do CP, como alternativa a privação de liberdade do colaborador.

Caso a colaboração se dê em momento posterior a sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.

Há ainda a possibilidade do Ministério Público, titular da ação penal pública, deixar de oferecer a denúncia se o colaborador não for líder da organização criminosa ou for o primeiro a prestar efetiva colaboração. Prevê também a possibilidade de prorrogação do prazo de oferecimento em relação ao colaborador, por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas da colaboração, com suspensão do prazo prescricional referentes aos crimes que este tenha praticado.

Na hipótese de não oferecimento da denúncia, pensamos que trata-se de um verdadeiro pedido de arquivamento implícito, pois, uma vez configurado uma das hipóteses previstas em lei – não for líder de organização criminosa ou for o primeiro a prestar efetiva colaboração – encontrará o Parquet óbice para o aforamento da denúncia contra o mesmo.

3 . REQUISITOS PARA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS.

A colaboração deverá ser efetiva, exigindo do colaborador ações concretas, não abstratas ou meramente formais. Deve ser também voluntária, não se exigindo espontaneidade, eis que pode ser desencadeada por diversos motivos, como medo, temor, remorso, entre outros.

Deve ser realizada tanto na fase preliminar de investigação, ou seja, durante o inquérito policial, como na fase judicial, no processo criminal, sobretudo porque há necessidade de ser ratificado em juízo, sob o manto do contraditório e da ampla defesa, sob pena inocuidade.

Deverá ainda produzir resultado – um ou mais – de acordo com a previsão legal, podendo ser: a identificação dos co-autores e partícipes; a revelação da estrutura hierárquica e da divisão das tarefas da organização criminosa; recuperação total ou parcial do produto ou proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; e a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Um último requisito, diz respeito a necessidade da presença de algumas circunstâncias judiciais que necessitam serem aferidas pelo magistrado que irá homologá-la, como a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.            

4 . FORMALIDADES LEGAIS.

De uma simples leitura do texto legal, se extrai como inovação, ao reverso do que havia até então, a necessidade da formalização do acordo de colaboração, após a prévia negociação por um dos legitimados, mediante lavratura de termo, que será submetido a posterior homologação judicial.

Essa inovação merece elogios, haja vista que até então as negociações para a colaboração se dava informalmente, e somente se materializava no bojo do interrogatório do corréu, de onde se poderia extrair a sua efetividade ou não. Agora, a partir dessa inovação legal – que poderá ser usada também para outros crimes que não digam respeito a organizações criminosas, desde que exista previsão em lei para colaboração -, poderá ser utilizado desse mesmo expediente processual.

No entanto, para ter validade, o acordo precisa ser homologado por sentença pelo juiz competente para ter validade, que antes de proferir esse ato analisará cuidadosamente os seus termos e a sua eficácia, podendo, inclusive, recusá-la.

No exame do termo de acordo, o juiz verificará a legalidade do procedimento adotado, a sua regularidade, a sua voluntariedade, o teor das declarações do colaborador, as cópias da investigação, podendo, inclusive, inquiri-lo pessoalmente a respeito de seu ato.

Não obstante o colaborador renuncie ao seu direito ao silêncio e a autoincriminação, a defesa técnica, por ser irrenunciável, deverá se fazer presente em todas as fases do procedimento, desde as negociações, até a execução final da colaboração.

5 . DIREITOS DO COLABORADOR.

O direito de retratação, ou seja, de desdizer-se, de voltar ao status quo ante, foi assegurado pela lei, em seu artigo 4.o, parágrafo décimo, garantindo-se ao colaborador que as provas que forneceu, de natureza autoincriminatória, não poderão ser utilizadas em seu desfavor.

Assegurou-se também o direito de usufruir de medidas de proteção previstas em lei específicas para testemunhas e vítimas; ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados; ser conduzido em juízo, separadamente dos demais co-autores e partícipes; participar de audiências sem contato visual com os outros acusados; não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito; e cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

6 . LEGITITIMIDADE PARA FORMALIZAÇÃO E COMPETÊNCIA PARA HOMOLOGAÇÃO.

De acordo com respectiva lei, a legitimidade para negociação e formalização do acordo poderá partir do delegado de polícia, na fase do inquérito, e do Ministério Público, a qualquer tempo, sendo que este, obrigatoriamente intervirá na primeira hipótese.

Não se pode deixar de mencionar que a atuação do delegado de polícia será sempre dependente da manifestação positiva do Ministério Público, pois sendo este último o detentor do dominus litis da ação penal pública, qualquer ação que lhe impeça o regular exercício desta se mostra inconstitucional, pois sua legitimidade decorre do Texto Magno (CF/88, art. 129, I).

Do outro lado, será parte legítima para firmar o termo, o investigado, na fase do inquérito, ou o acusado, na fase do processo criminal, em conjunto com o seu defensor em ambas as fases, sob pena de nulidade. Vale frisar mais uma vez, que embora a autodefesa possa ser renunciada nesse ato, a defesa técnica é obrigatória e imprescindível para validade e eficácia do mesmo.

Ao juiz é defeso a participação das negociações, sob pena de ficar suspeito para homologar o acordo, devendo, portanto, permanecer equidistante das partes, em perfeita sintonia com o sistema acusatório.

Quanto a competência para homologação, não resta dúvida que é do juiz que tenha jurisdição para conhecer, processar e julgar a ação penal, pois, por ilação lógica e natural, é somente esse juiz que poderá, no momento oportuno, proferir sentença para conceder o perdão judicial, reconhecer uma causa de diminuição de pena quando estiver trilhando pelo sistema trifásico de aplicação da pena ou mesmo comutá-la, na forma do artigo 44 do CP.

A previsão legal inserta no parágrafo sexto, do artigo 4.o, da citada lei, de manter o juiz longe das negociações, reforça a idéia de que esse juiz precisa ter isenção e independência suficiente pois a ele competirá o julgamento da matéria com todos os seus contornos despenalizadores.

Por outro lado, a determinação de sigilo quanto a distribuição do pedido de homologação demonstra, à primeira vista, a necessidade não só de se preservar a eficácia do ato, mais também a implícita necessidade de uma prévia distribuição, que é um dos meios de chegar ao juiz competente, de acordo com as regras legais que asseguram o juiz natural.

E por fim, a previsão expressa de que o acordo, de natureza iminentemente extrajudicial, precisa de um controle judicial, que tenha como função a verificação da sua regularidade formal e material, traduz a idéia que assim como acontece com os inquéritos policiais e os que tramitam perante tribunais, o juiz natural deve estar sempre presente, a fim de evitar abusos.

Não se pode deixar de registrar, que a distribuição é apenas uma das modalidades de aferição do juiz competente, quando a mais de um couber o julgamento, que combinada com outros critérios deverá ser utilizada para se chegar ao juiz competente.

Assim, se tratar de crime de competência da Justiça Federal de Primeiro Grau, a distribuição definirá qual a vara da seção judiciária será a competente. O mesmo vale para crimes de competência da Justiça Estadual de Primeiro Grau.

Entretanto, caso haja crime de competência de tribunais, sejam eles estaduais, regionais federais ou superiores, serão estes os competentes para a homologação do acordo, pois se mostra incompreensível que um juiz da primeira instância analise e exerça controle sobre a legalidade e a regularidade de acordos que serão submetidos a apreciação e julgamento de órgão de jurisdição superior, dando-lhe valor e eficácia.

Isso porque, os reflexos jurídico-penais lhe são totalmente alheios, pois quem terá poder de julgar será órgão diverso, a quem competirá o exame dos institutos como o perdão judicial, comutação de pena, causas de diminuição de pena, arquivamento de denúncia, entre outros. Como se admitir que haja homologação por autoridade estranha a esse julgamento, hierarquicamente inferior, dando-lhes poder para, por sentença, restringir sensivelmente o âmbito de exame da matéria pelo órgão jurisdicional superior?

Não se pode esquecer que, como bem lembrado por Eugênio Pacceli, “o acordo de colaboração premiada tem inegável natureza processual”, e ainda que “o fato de poder ser realizado antes do processo propriamente dito, isto é, antes do oferecimento da acusação, não descaracteriza sua natureza processual, na medida em que a decisão judicial sobre o acordo vincula está vinculada e também vincula a sentença definitiva, quando condenatória”. (in, Curso de Processo Penal, 17. A edição).

Daí, a conclusão de que a competência para processamento e julgamento da futura ação penal, levando em conta a matéria, as pessoas (função) e o local dos crimes, é que deve ser o norte para a definição de competência para homologação do acordo de colaboração, usando-se como parâmetro a mesma regra para controle de legalidade do inquérito policial, que a semelhança desse acordo é também um meio de prova extrajudicial que passa pelo crivo judicial até sua conformação final.      

7 . VALOR COMO MEIO DE PROVA.

A colaboração premiada trata-se, na verdade, de um meio de prova anômalo. Não é testemunho, pois como testemunhante só pode servir aquelas pessoas eqüidistantes das partes e sem interesse na solução da demanda, o que não acontece com o colaborador, especialmente quando também é réu.

É, nessa hipótese, realmente uma anomalia, e quando colhida na fase extrajudicial, sem contraditório, afronta uma das bases estruturantes do processo penal. Como a acusação surge, a rigor, nos depoimentos perante o delegado de polícia ou representante do Ministério Público, sem a presença do prejudicado e de seu defensor, deixa de existir o contraditório, pois o atingido nada pode perguntar ou reperguntar, daí a necessidade de cuidado na sua valoração.

MITTERMAYER renegou força condenatória a esse meio de prova, afirmando expressamente que: “O depoimento do cúmplice apresenta graves dificuldades. Têm-se visto criminosos que, desesperados por conhecerem que não podem escapar à pena, se esforçam em arrastar outros cidadãos para o abismo em que caem; outros denunciam cúmplices, aliás inocentes, só para afastar a suspeita dos que realmente tomaram parte no delito, ou para tornar o processo mais complicado ou mais difícil, ou porque esperam obter tratamento menos rigoroso, comprometendo pessoas colocadas em altas posições.” (in, Tratado das Provas em Direito Criminal, p. 295-6).

Os nossos tribunais tem imposto restrições a tal meio de prova. Vejamos:

“A incriminação feita pelo co-réu, escoteira nos autos, não pode ser tida como prova bastante para alicerçar sentença condenatória.” (Ver. Crim. 103.544, TACrimSP, Rel. Octavio Roggiero).

“Não se pode reconhecer como prova plena a imputação isolada de co-réu para suporte de um ‘veredictum’ condenatório, porque seria instituir-se a insegurança no julgamento criminal, com possibilidade de erros judiciários.” (Rev. Crim. 11.910, TACrimSP, rel. Ricardo Couto, RT 410:316).

“Se as declarações dos réus não bastam, sequer, para auto-acusarem-se, muito menos servirão, por si só, para enredar a outrem, imputando-lhe a prática de infração penal.” (Acrim. 102.516, TACrimSP, Rel. Goulart Sobrinho).

Sobre esse tema, ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA, com propriedade, acentua que: “Temos para nós que a chamada do co-réu, como elemento único de prova acusatória, jamais poderia servir de base para uma condenação, simplesmente porque violaria o princípio constitucional do contraditório. Diz o art. 153, § 6.º da Constituição Federal, que a ‘instrução criminal será contraditória.’ Ora, se ao atingido pela delação não é possível interferir no interrogatório do acusador, fazendo perguntas ou reperguntas que poderão levar a verdade ou ao desmascaramento, onde estará sendo obedecido o princípio do contraditório? Se as partes, o acusado e seu defensor, obrigatoriamente devem estar presentes nos depoimentos prestados pelo ofendido e pelas testemunhas, podendo perguntar e reperguntar, sob pena de nulidade por violar o princípio constitucional do contraditório, como dar valor pleno à delação, quando no interrogatório e na ouvida só o juiz ou a autoridade policial podem perguntar? No nosso modesto entender não vale como prova incriminatória.” (in, Da Prova no Processo Penal, ed. Saraiva, p. 76).

Esse entendimento tem feito eco no âmbito do Excelso Pretório. No julgamento do Hábeas Corpus n.º 84.517-7-SP, relatado do então Ministro do STF Sepúlveda Pertence, restou pacificado que:

“II – A chamada de co-réu, ainda que formalizada em Juízo, é inadmissível para lastrear a condenação (Precedentes: HHCC 74.368, Pleno, DJ 28.11.97; 81.172, 1.ª T, DJ 07.3.03). Insuficiência dos elementos restantes para fundamentar a condenação.”

No seu judicioso voto, o então decano da Suprema Corte Brasileira mencionou nesse aresto que: “(…) não se trata somente de uma fonte de prova particularmente suspeitosa (o que, dado o princípio da livre convicção do juiz seria insuficiente para justificar a regra cogitada), mas de um ato que, provindo do acusado, não se pode, nem mesmo para certos efeitos, fingir que provenha de uma testemunha. O acusado, não apenas não jura, mas pode até mentir impunemente em sua defesa (…) e, portanto, suas declarações, quaisquer que sejam, não se podem assimilar ao testemunho, privadas como estão das garantias mais elementares desse meio de prova.” E mais adiante disse que: “O conteúdo do interrogatório, que não é testemunho com respeito ao interrogado, tampouco pode vir a sê-lo a respeito dos demais, porque seus caracteres seguem sempre os mesmos. O que se designa como chamada de co-réu não é mais que uma confissão, que além de o ser do fato próprio, o é do fato alheio, e conserva os caracteres e a força probatória dos indícios e não do testemunho.” Tudo para concluir que: “Dos co-denunciados do mesmo delito, por conseguinte, um não pode testemunhar nem a favor nem contra o outro, já que suas declarações mantém sempre o caráter de `interrogatório´, de tal modo que seria nula a sentença que tomasse tais declarações como testemunhos.”

E no julgamento do Hábeas Corpus n.º 74.368-4-MG, o mesmo Ministro, que honrou a toga quando ainda em atividade, ressaltou em seu voto que: “(…) Mesmo em juízo, a chamada de co-réu não pode ser prova suficiente para condenação nenhuma, pois evidentemente lhe falta o requisito básico da aquisição sob a garantia do contraditório: é o que resulta da impossibilidade, em nosso direito, de o réu ser questionado pelas partes, incluídos os co-réus que delatou.” E acentuou por fim que: “Prova idônea é apenas, portanto, a obtida sob o fogo cruzado do contraditório ou, quando impossível esta produção contraditória original, ao menos – e é o que sucede, por exemplo, nas perícias sobre vestígios passageiros do fato – quando posteriormente possam ser submetidas à crítica do contraditório das partes. Como acentua Magalhães Gomes Filho, na monografia preciosa que acaba de publicar – o Direito à Prova no Processo Penal, Ed. RT, p. 135 -, o contraditório não é uma qualidade acidental, mas constitui nota essencial do conceito mesmo do processo.”

O Colendo Supremo Tribunal Federal voltou a reafirmar esse mesmo entendimento, por ocasião do julgamento do Hábeas Corpus n.º 94.034, ocorrido em data de 13.03.2008, relatado pela Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha, onde os Ministros, por unanimidade, anularam a condenação e o processo, desde a fase da instrução, porque fundamentada única e exclusivamente na delação de co-réu.

Nessa mesma esteira o e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso tem sedimentado o entendimento que:

 “A delação do réu que visa eximir-se de sua culpabilidade, prestando depoimentos contraditórios, não corroborados por nenhum outro elemento de prova dos autos, não se presta para sustentar a condenação do co-réu. A absolvição, neste caso, é medida que se impõe.” (Ap. Criminal n.º 25172/2003, Rel. Des. Donato Fortunato Ojeda).

“A condenação por tráfico ilícito de entorpecentes não pode se fulcrar em mera delação. Tratando-se de prova imprestável obtida por meios ilícitos, por meio da violência policial, e à míngua de elementos seguros que autorizem juízo de condenação, deve o réu ser absolvido.” (Ap. Criminal n.º 7700/2004, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro).

“Não ganha foros jurídicos a prisão preventiva decretada a pedido de delegado, com amparo em delação de “colaborador” anônimo, no curso do inquérito policial, cujo pleito contraria o órgão acusador que sequer oferece denúncia após decorridos 90 (noventa) dias da segregação.” (HC n.º 24961/2003, Rel. Des. Manoel Ornellas de Alemida).

Sendo assim, para ser válida e desta forma, utilizada como elementos de convicção pelo julgador, a colaboração extrajudicial necessariamente deve ser confirmada na presença do prejudicado e seu defensor, assegurando-se a estes, em nome do princípio constitucional do contraditório, o direito a reperguntas.

Nunca se pode perder de vista que ainda que haja um contraditório diferido, proporcionado em juízo, os efeitos são devastadores quando praticados extrajudicialmente e utilizados para fundamentar medidas constritivas, de cunho midiático, que servem não apenas para trazer sensação de segurança, mas as vezes para pressionar o Poder Judiciário a chancelar uma condenação pública já concretizada no inconsciente coletivo.

E mais. O conteúdo desses elementos deve encontrar ressonância nas demais provas de forma harmônica – jamais restar isolada -, pois só assim se prestará para fundamentar uma decisão de natureza condenatória, não obstante a adoção pelo nosso Código de Processo Penal do princípio da livre convicção fundamentada ou persuasão racional do juiz.

Nesse aspecto andou bem a Lei n. 12.850/2013, ao prever em seu artigo 4.o, parágrafo décimo sexto, que “Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador”.

De resto, acreditamos que a lei específica representa um avanço, pois ao regulamentar o instituto da colaboração premiada, traz segurança jurídica aos corréus, que vitimados pelas acusações lançadas a esmo, pouco ou nada podiam questionar quanto a legalidade e regularidade desse ato.

E muito dessas regras, embora próprias para regular determinadas espécies de crimes, poderão ser aplicadas analogicamente para as demais infrações penais. Nesse sentido, nossos encômios ao legislador.