Aspectos jurídicos da mediação familiar: Considerações acerca do ordenamento jurídico brasileiro e português

Resumo: Diante das peculiaridades dos conflitos familiares, importante se faz pensar e repensar na melhor forma de tratar esses conflitos, tendo em vista as consequências para a sociedade como um todo dos mesmos. Nesse contexto, as técnicas da mediação de conflitos se mostram bastante eficientes para dar aos conflitos familiares um tratamento diferenciado e adequado.

Sumário: Introdução. 1- Natureza jurídica da mediação familiar e diferença com outras formas de resolução alternativa de conflitos. 2- O contrato de mediação 3- Etapas do processo de mediação familiar. 4- Legislação pertinente à mediação familiar. 5. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas

INTRODUÇÃO

A família, como instituição considerada base da sociedade, é carecedora de uma especial atenção, e essa necessidade cresce a cada dia, se levarmos em consideração o fenômeno da dissociação familiar, que é notado pelo aumento das ações de divórcio e também das ações de regulação do poder familiar.

Tendo em vista esse grande número de conflitos familiares, imprescindível se faz o estudo de formas alternativas e complementares de resolução dos mesmos, uma vez que a justiça se mostra ineficiente em muitos casos. Essa ineficiência se explica pelo despreparo do sistema judiciário para lidar com questões intrínsecas a um conflito familiar, como a esfera psicossocial dos vínculos desfeitos.

Dessa forma, levando-se em conta as características peculiares de um conflito familiar, notadamente a continuidade das relações entre aqueles que formam uma família, justifica-se a necessidade de uma atenção especial ao mesmo. E essa atenção especial ao conflito familiar poderá ser conseguida mediante a utilização da mediação, que como forma alternativa de resolução de conflitos se adequa aos conflitos de natureza familiar, podendo ser útil para uma resolução satisfatória.

O presente estudo tem como objetivo discorrer sobre os aspectos jurídicos dessa prática de resolução alternativa de conflitos, não obstante o fato de não haver no Brasil legislação expressa a respeito. Além disso, se servirá da experiência européia, nomeadamente a portuguesa, que já possui legislação específica que regulamenta a prática dessa forma alternativa de resolução de controvérsias.

1-Natureza jurídica da mediação familiar e diferença com outras formas de resolução alternativa de conflitos

Podemos enquadrar a mediação no sistema jurídico como um processo, uma vez que possui um conjunto de atos, muitos deles jurídicos por dizerem respeito a negócios jurídicos, extrajudicial, de gestão e resolução de conflitos, que por possuir caracterísiticas particulares, se configura num instituto de natureza juridica própria[1]. Por meio da mediação, as partes recebem auxílio de um terceiro neutro, que será responsável por encaminhá-las a refletir sobre o conflito existente e por elas próprias encontrar uma solução para o mesmo, de forma amigável[2].

A partir do momento que entendemos a mediação como instituto jurídico, faz-se necessário diferenciá-la de outras formas alternativas de resolução de conflitos existentes no ordenamento jurídico, nomeadamente da conciliação e da arbitragem.

Na conciliação também existe um terceiro, que tentará, mediante técnicas específicas, fazer com que as partes cheguem a um acordo sobre a controvérsia existente. Ou seja, esse é o principal objetivo de um processo de conciliação: fazer com que as partes celebrem um acordo, admitindo algum tipo de perda, para que esta não seja maior.

Portanto, na conciliação, o terceiro que intervém no litígio para auxiliar as partes a solucioná-lo o faz de forma mais direta, apontando possíveis caminhos para se chegar à solução almejada. O conciliador adotará uma postura positiva diante do conflito, indicando às partes as possíveis soluções jurídicas pertinentes ao caso concreto objeto do litígio[3]. No entanto, não haverá um trabalho intensivo sobre o conflito propriamente dito, como deverá acontecer na mediação[4]. Como dito, caberá à figura do mediador auxiliar as partes a negociarem, de modo a fazerem concessões em questões de menor importância para conseguirem chegar a um acordo vantajoso para ambas em questões mais relevantes[5].

A arbitragem, por sua vez, é um meio relativamente mais simples do que um processo judicial, utilizado para solucionar conflitos quando convencionado pelas partes de uma determinada relação jurídica, mediante escolha de um terceiro (que será o árbitro), que geralmente é um expert sobre o assunto sobre o qual gira a relação jurídica, e é esse terceiro o responsável pela decisão que dará fim ao conflito. Ou seja, a autonomia das partes se limita à escolha do procedimento e à escolha do árbitro, sendo que a solução propriamente dita para o conflito passa a ser responsabilidade desse terceiro[6].

Não obstante algumas semelhanças com o processo de mediação, a saber, ser um meio extrajudicial de resolução de conflitos, oferecer a possibilidade de um acordo entre as partes por fim ao litígio, e  a exigência de  observância do dever de confidencialidade por todas as partes, como dito, na arbitragem haverá um terceiro nomeado pelas partes para decidir o conflito. A responsabilidade, então, pela resolução do litígio não será das partes conflitantes, e sim, do árbitro por elas eleito, o que confere um caráter heterocompositivo de controvérsias à arbitragem[7]. Além disso, a decisão arbitral possui força executiva, ao contrário do acordo obtido através do processo de mediação, que precisará ser submetido à homologação judicial[8].

2- O contrato de mediação

Diante da autonomia de vontade das partes que vivem um conflito familiar, no momento em que as mesmas manifestarem o desejo comum de submeter esse conflito existente a um processo de mediação, será conveniente que as mesmas subscrevam o contrato de mediação, que será o meio formal pelo qual se comprometerão a respeitar os princípios inerentes ao processo de mediação, assim como seguir as regras estabelecidas para o bom andamento do mesmo. Tratar-se-á de um acordo de vontades, que dará origem a um negócio jurídico, possuindo pois as caracteríticas necessárias a qualquer espécie de contrato[9].

Convém destacar que esse contrato deverá ser realizado numa primeira fase do processo de mediação, posto regulamentar a forma como o mesmo se dará. Ao fim do processo, no entanto, poderá ser concretizado um novo acordo de vontades, expressando tudo o que foi decidido pelas partes durante o processo de mediação, externando o negócio jurídico mediado. Enquanto no primeiro contrato o mediador poderá ser parte, uma vez que também possui o dever de observância de regras de condução do processo mediatório, nesse segundo isso não acontecerá, uma vez que o mesmo só possuirá regras a serem observadas pelas partes inerentes ao conflito mediado[10].

Não obstante a grande semelhança, a doutrina estabelece importante distinção entre o contrato de mediação e o contrato de transação[11], no que tange à participação do teceiro. O processo de mediação, pelo próprio conceito do mesmo, seja legal (onde já existe legislação específica) seja doutrinário, pressupõe a interferência do terceiro neutro, a fim de auxiliar as partes a dialogarem e comporem a controvérsia existente. Já para a realização da transação esse terceiro é dispensado, uma vez que o contrato firmado entre as partes é bilateral, participando do mesmo apenas as partes envolvidas no conflito[12].

3- Etapas do processo de mediação familiar

Não obstante o fato de ser um processo informal, não sujeito a normas processuais pré-estabelecidas, para que a mediação cumpra seus objetivos necessário se faz a observância dos princípios  que serão oportunamente estudados, assim como o seguimento de algumas possíveis etapas[13]. Possíveis pois, conforme já dito, a mediação deverá se adaptar a cada conflito concreto, de modo que algumas etapas poderão ser suprimidas e outras acrescentadas.

De um modo geral, deverá ser observada uma primeira etapa, que dirá respeito à fase de pré-mediação. Essa é a fase em que aqueles interessados em submeter um conflito à mediação procuram um centro ou serviço especializado na mesma, momento em que lhes são transmitidas todas as informações necessárias sobre o procedimento ao qual serão submetidos[14].

O objetivo portanto dessa primeira etapa é transmitir às partes interessadas as normas de funcionamento e de comportamento que deverão seguir, assim como avaliar se o conflito existente será passível de mediação. Além disso, também a voluntariedade das partes é analisada, para que, da mesma forma, se possa concluir pelo caráter mediável ou não do conflito. Importante nessa primeira fase é o estabelecimento de uma relação de confiança com o mediador, que deverá deixar claro às partes a sua condição de terceiro neutro e imparcial[15].

Transposta essa fase inicial de informações, as partes podem formalizar o Acordo de Confidencialidade da Mediação, meio pelo qual fica assegurada a observância do caráter sigiloso do processo. Importante será logo nesse início do processo deixar claro às partes a possibilidade das mesmas serem ouvidas pelo mediador individualmente, e que essa é uma técnica inerente ao processo da mediação, denominada técnica do Caucus.

A técnica do Caucus permitirá ao mediador, num momento de maior tensão entre as partes ouvi-las em separado, para que dessa forma os ânimos possam ser acalmados e também, para dar possibilidade às partes de exporem sinceramente o seu ponto de vista sobre a situação. Cabe ressaltar que a técnica do Caucus deve ser utilizada com cuidado, para evitar que as partes desconfiem da atividade do mediador, que por estar sozinho com a outra pode se apresentar parcial aos argumentos da mesma[16].

Dessa forma, a utilização dessa técninca recebe algumas críticas, que passam pela necessidade do mediador estar extremamente preparado para um encontro individual com as partes, pois as mesmas poderão criar em suas mentes, por exemplo, que a outra parte conseguiu convencer o mediador da sua razão no conflito, e de que o mesmo agora atuará em favor de seus interesses, ou seja, não será mais imparcial[17].

Ultrapassando-se essa primeira etapa de fornecimento de informações às partes, sendo as mesmas consideradas aptas ao processo mediatório, parte-se para a segunda etapa, que consiste na organização da mediação. Trata-se da primeira sessão efetiva de mediação. Portanto, é nesse momento em que os fatos relacionados ao conflito serão apresentados pelas partes, de modo a possibilitar ao mediador a organização do processo de mediação que se começa a desenvolver[18].

Importante ressaltar a necessidade do mediador reforçar os princípios que deverão ser observados pelas partes durante toda a dinâmica do trabalho, de forma a tentar estabelecer com as mesmas uma relação harmoniosa.

Essa segunda etapa é de fundamental importância para todo o desenvolvimento do processo de mediação, tendo em vista que será nela que as partes entenderão o mesmo, sendo indispensável que lhes sejam passados conceitos fundamentais como o do mútuo respeito, o da fala sincera, o da escuta atenciosa e o da igualdade de oportunidades[19]. Dessa forma, elas poderão compreender que o procedimento ao qual se submeterão é diferente do modelo judicial tradicional, e que, portanto, não serão colocadas em posições de adversários.

A postura do mediador será durante todo o processo fundamental para o sucesso do mesmo, e nesse primeiro contato com as questões em torno das quais gira o conflito, será extremamente importante que ele ressalte às partes que as mesmas, pelo simples fato de optarem a se submeter a uma processo de mediação, já estão em acordo sobre um ponto. Ou seja, a existência de um conflito não necessariamente precisa colocá-las em pólos opostos, e caminharem juntas por uma solução já demonstra que é possível que as mesmas se encontrem em lados iguais[20].

Após esse momento inicial de demonstração do conflito e dos elementos que o permeiam, o processo de mediação entra na terceira etapa, onde caberá ao mediador realizar o enquadramento do conflito. Após ouvir as partes e se certificar que as mesmas não possuem nenhuma dúvida quanto ao processo de mediação, o mediador passará a enquadrar o conflito e tudo o que lhe diz respeito, para dessa forma começar a agir em prol da resolução do mesmo.

Nessa etapa, será de fundamental importância a atuação do mediador no sentido de excluir as possibilidades únicas de resolução geralmente apresentadas pelas partes, que geralmente importam numa parte vencedora e em outra perdedora, permitindo que sejam criadas opções múltiplas de resolução, de modo que os interesses de ambas sejam preservados[21].

Após toda a discussão do conflito, demonstração às partes de seus papéis na resolução do mesmo, e que ambas podem sair satisfeitas do processo de mediação, as mesmas poderão ou não chegar a um concenso. Nesse momento a mediação entra na quarta etapa, que representa a obtenção ou não do acordo.

Não há uma regra que determine quanto tempo deve durar um processo de mediação. Cada caso deverá receber um atendimento específico, e portanto, deverá ser respeitado o tempo necessário para que seja resolvido o conflito, ou não. 

Resolvendo-se o conflito, ou seja, se o processo de mediação resultar num acordo entre as partes, esse deverá ser redigido, preferencialmente em linguagem simples, observando o exato conteúdo do que foi decidido pelas mesmas, que ao final o assinarão, juntamente com o mediador. Dependendo do caso concreto, esse acordo realizado através do processo de mediação precisará ser submetido à homologação judicial, e, após o mesmo, ganhará o caráter de título executivo[22].

Na hipótese de não ser obrigatória a submissão ao crivo judicial, o acordo de mediação assinado pelas partes terá um valor de contrato, valendo entre elas sob a força dos príncípios e normas que regem o instituto.

Haverá ainda a hipótese de, mesmo submetendo o conflito ao processo de mediação, as partes não conseguirem chegar a um acordo final sobre a maneira de resolvê-lo. A ausência de acordo não significará obrigatoriamente o insucesso do processo de mediação, pois obter esse acordo não é o objetivo principal dessa forma de gestão e resolução de conflitos[23].

O acordo pode não ter sido alcançado, mas o fato de terem se submetido a um processo de mediação pode ter auxiliado às partes a melhorar o diálogo, se comunicando de uma maneira mais pacífica, o que por certo as ajudará se recorrerem ao Poder Judiciário.

4- Legislação pertinente à mediação familiar

No que diz respeito especialmente às ordens jurídicas brasileira e portuguesa, temos que as próprias Constituições desses países, coerentes com a importância que a família representa para o Estado como um todo, regulamentam em seus textos princípios diretamente relacionados com a família.

Nesse sentido, a família tem constitucionalmente garantido pelo Art. 26 da Constituição Portuguesa o direito à reserva da intimidade privada e familiar, além de, a teor do Art. 36, ns. 5 e 6, do mesmo diploma, pertencer aos pais o direito prioritário de educação e manutenção dos filhos, sem a interferência injustificada do Estado ou de terceiro[24].

Nesse mesmo sentido, a Constituição Brasileira garante, em seu Art. 226, parágrafo 7, que deverão ser observados os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável nas relações familiares,  como forma de garantir aos pais a responsabilidade pelo planejamento familiar, norma que afasta do Poder Estatal o poder de interferência na família.

Temos, portanto, um cenário de “desjudiciarização”[25] das questões familiares, onde o indivíduo é chamado a se responsabilizar pelas decisões a serem tomadas em relação à sua família. E é nesse contexto que a mediação se mostra perfeitamente eficiente e coerente, capaz de dar efetividade ao princípio da reserva da intimidade da vida privada anteriormente citado, assim como ao princípio da paternidade responsável.

A União Européia, atenta a esse movimento, busca normatizar o processo de mediação, e publica em 21 de janeiro de 1998 a Recomendação n. R(98), do Comitê dos Ministros dos Estados Membros do Conselho da Europa, que dispõe sobre a Mediação Familiar. Após essa Recomendação, encaminha-se a Proposta de Directiva ao Parlamento Europeu e ao Conselho, de 22 de outubro de 2004 (texto modificado em 29 de novembro de 2005) [26].

Em Portugal, a Lei n.78/2001, de 13 de julho, que dispõe sobre a organização, competência e o funcionamento dos Julgados de Paz, em seu Art. 16[27] cria um serviço de Mediação, que põe à disposição de qualquer interessado essa modalidade alternativa de resolução de controvérsias. Além disso, a Lei 133/99, de 28 de agosto, através de seu Art. 2. adita o Art. 147-D, do Decreto-Lei 314/78[28], de modo a permitir, em qualquer estado da causa e sempre que for possível, que o Juiz determine a intervenção de serviços públicos ou privados de mediação, ressaltando ainda a importância de tal procedimento nos processos de regulação do exercício do poder paternal.

No cenário jurídico brasileiro, a mediação vem sendo tratada com relativa atenção, na medida em que já se encontra em trâmite na Câmara dos Deputados um Projeto de Lei que regulamenta a prática da mediação no Brasil, a dizer, Projeto de Lei 4.827/98[29]. Certo se faz que a aprovação da referida lei trará muitas vantagens ao cenário jurídico e social brasileiro, uma vez que possibilitará a muitos o acesso à mediação, desafogando dessa forma o judiciário e proporcionando importantes melhorias à população, no que diz respeito a forma de solução de seus conflitos[30].

Cumpre, no entanto, esclarecer que o projeto de lei ainda poderia ser melhorado, uma vez que deixou de regulamentar questões relevantes ao bom funcionamento do processo de mediação. No que tange ao contrato de mediação[31], o projeto nada dispõem, facultando às partes formalizarem seus acordos observando as regras gerais interentes aos contratos já existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Ocorre que, exigindo-se a realização de um contrato contendo as regras a que deverão se submeter durante o processo de mediação, ficaria garantido que as partes teriam a exata ciência do processo, dando cumprimento ao princípio da voluntariedade. O projeto apenas prevê a necessidade de redução a termo do acordo eventualmente resultante do processo de mediação, que deverá ser homologado pelo Juiz[32].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do estudo das características peculiares dos conflitos existentes no âmbito das famílias, é possivel perceber o quão complexos são os mesmos, e como a atividade do Poder Judiciário, da forma como está regulamentada, não tem demonstrado eficiência no trato desses conflitos.

Nesse sentido, os conflitos familiares merecem uma atenção especial, principalmente quando estiverem envolvidos interesses de menores. Digo interesses, pois mais do que direitos expressamente previstos em lei, ao menor devem ser garantidas condições mínimas de sobrevivência, incluindo-se condições morais e psíquicas.

E os pais, diretamente responsáveis pelos conflitos em torno do menor, são também responsáveis por oferecer ao mesmo esse ambiente saudável, tão necessário para que ele se desenvolva e se transforme num adulto bem resolvido.

Dessa forma, não há como não concluir pela responsabilidade dos pais em manterem um mínimo relacionamento, mesmo após a ruptura da união conjugal, na hipótese de possuírem filhos em comum. E, além disso,  devem os mesmos se ater à necessidade desse relacionamento ser ao menos pacífico, de forma a possibilitar a convivência de ambos os progenitores com o menor, uma vez que resta comprovada a importância da mesma para o bom desenvolvimento da criança.

Portanto, o processo de mediação, como forma alternativa de resolução de conflitos, com todas as suas características e princípios, se mostra bastante eficiente na promoção do diálogo pacífico entre familiares que estejam vivendo um conflito, fazendo com que os mesmos consigam exercer suas funções de modo pacífico.

Assim, estimular a prática da mediação pelas partes que vivem um conflito familair só trará benefícios para as partes que vivem esse conflito, na medida em que terão a oportunidade de trabalhá-lo de modo satisfatório, evitando assim que o mesmo seja renovado com o passar do tempo.

Informações Sobre o Autor

Hosana Leandro de Souza Dall’orto

Advogada Familiarista, Professora de Direito Civil na Faculdade São Geraldo, Cariacica/ES, mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa e especialista em família pela FDV, Vitória/ES. Membro de IBDFAM.