Aspectos relevantes acerca da proteção à maternidade

Sumário: O presente trabalho visa analisar todos os direitos inerentes à empregada gestante sob o prisma da não discriminação no mercado de trabalho, que é regulamentado no artigo 7º, XVIII da Constituição Federal de 1988.  Para uma melhor compreensão do assunto, abordou-se a evolução histórica e legislativa do trabalho da mulher, os direitos conquistados, em especial o da licença maternidade. O que se pode perceber é que o trabalho da mulher teve sua origem em um cenário de grande discriminação.  Com o passar dos anos, por meio de lutas e através do intermédio da atuação do Estado, a mulher foi conseguindo direitos que lhe permitem concorrer no mercado de trabalho em posição de maior igualdade perante os homens. Diante da importância do tema, o objetivo do presente trabalho é analisar os direitos da empregada gestante no ordenamento jurídico vigente, bem como, os reflexos dessas garantias no mercado de trabalho atual.[1]

Palavras-chave: Empregada gestante. Proteção à maternidade. Estabilidade da gestante.

Abstract: This study aims to examine the main rights concerned to the pregnant employee from a perspective of non-discrimination in the labor market, which is regulated by the Article 7, XVIII of the Brazilian Federal Constitution of 1988. For a better explanation, a historical and legislative evolution of the women’s labor market was addressed, as well as the special right won, which is the maternity leave. One can see that the women’s work had its origin in a time of great discrimination. Also, over the years, through great effort and through the medium of state action, they was getting rights that allowed them to compete in the market working in a position more equal to the men’s one. Given the importance of the topic, the aim of this paper is to analyze the rights of a pregnant employee in the Brazilian legal code, as well as the repercussions of such guarantees in today’s job market.

Keywords: Maid pregnant; maternity protection; stability of the pregnant woman.

Sumário: 1. Introdução . 2.Evolução histórica da proteção à maternidade . 2.1. Trabalho da mulher. 2.2.Primeiras leis sobre o trabalho da mulher. 3.Proteção à maternidade. 3.1.Direito de fazer consulta médica. 3.2.Transferência de função. 3.3.Licença à Maternidade. 3.3.1. Duração da Licença à Maternidade. 3.3.2. Nascimento sem vida da criança. 3.3.3.Aborto. 3.4.Intervalo para Amamentação. 3.5. Salário-maternidade. 3.5.1.Distinção de Licença à Maternidade e Salário-Maternidade.3.5.2. Início do Salário-Maternidade. 3.6.Programa Empresa Cidadã. 4. Mãe adotiva e a lei nº 10.421/2002. 4.1.Adoção Monoparental. 4.2.Adoção por Casal Homoafetivo. 4.3.Maternidade substitutiva ou Barriga de Aluguel. 5.Garantia de emprego. 5.1.Estabilidade. 5.2. Inclusão da empregada doméstica. 5.3.A dispensa e o não conhecimento da gravidez. 5.4. Reintegração da empregada. 5.4.1. Ajuizamento da Ação após o transcurso do prazo da estabilidade. 5.4.2.A estabilidade e a justa causa.  5.5.Contrato determinado e empregada gestante. 6. Conclusão.Referências bibliográficas.

1. Introdução

O presente tema tem como objetivo demonstrar a importância da proteção à maternidade destacando seus problemas principais.

A empregada gestante necessita de cuidados especiais e de maior proteção devido ao seu estado gravídico, levando em consideração a dificuldade que enfrentará ao tentar conseguir uma nova colocação no mercado de trabalho. Sendo assim, a gestante fará jus à garantia de emprego para que não corra o risco de ser dispensada neste período de gravidez, o que resultará em uma diminuição do índice de discriminação contra a gestante no mercado de trabalho.

Será analisada a evolução da proteção à maternidade, com ênfase inicial na Revolução Industrial, onde as mulheres que ingressaram no mercado de trabalho obtinham preferência na contratação, pois faziam serviços idênticos aos dos homens, entretanto, sujeitavam-se a salários inferiores aos destes.

Trabalhavam em jornadas de 14 a 16 horas por dia, em lugares prejudiciais a saúde. Nessa época, as mulheres gestantes, que trabalhavam para as empresas, não possuíam nenhum amparo legal que defendesse seus direitos.

O desenvolvimento da legislação trabalhista brasileira se deu principalmente pela OIT (Organização Internacional do Trabalho). A convenção nº 3 da citada OIT, foi uma das primeiras Convenções que protegeu a mulher quando ela se encontrava no estado puerperal, passando esta, a ter direito a licença à maternidade antes e depois do parto, garantia do seu emprego de volta, e ajuda econômica paga pelo Poder Público, dentre outros direitos.

No entanto, a partir desse momento houve um grande avanço nos direitos concedidos as empregadas gestantes, tais como a Convenção de n. 183, de 1999, que estendeu para 14 semanas o descanso para a empregada gestante, podendo ser prorrogado no caso de complicações no parto.

Contudo, foi com a Constituição de 1988, que a empregada gestante teve direito a licença à maternidade de 120 dias, sem prejuízo de seu emprego e de seu salário.

Dentre outros direitos foi garantido a mulher gestante o direito de fazer consultas médicas e exames, estando dispensada do trabalho nesses dias. Caso a empregada gestante trabalhe em lugar prejudicial a sua saúde, ela deverá ser transferida de função, fato este que não poderá interferir em seu salário.

Sobre a licença à maternidade, será feita uma análise minuciosa. Destacar-se-ão todas as suas vantagens, como a sua duração que será de 120 dias, podendo ocorrer o início da licença dentro dos 28 dias anteriores ao parto, uma vez que a Constituição de 1988 não fez menção a expressão “antes e depois do parto”.

No caso do nascimento sem vida da criança, ver-se-á que a mulher fará jus ao afastamento do emprego, independente de nascer com ou sem vida. Quando ocorrer o aborto não criminoso, a mãe terá direito a duas semanas de descanso e seu emprego de volta.

Serão analisados os intervalos para amamentação. A mulher após o parto terá o direito de amamentar seu filho, em dois intervalos de meia hora cada um, nos primeiros meses de vida da criança.

À empregada gestante, também será resguardado o salário maternidade, recebendo seu salário integral durante o período de licença à maternidade, pago pela Previdência Social. O salário maternidade se dá a partir do 8º mês de gestação, desde que a mulher gestante requeira-o. Do contrário, o pagamento será concedido apenas após o parto.

Outro importante instituto relativo à gestante foi aprovado em 09 de Setembro de 2008, a Lei 11.770, que discorre sobre o Programa Empresa Cidadã, tendo como objetivo, aumentar o período da licença à maternidade, passando de 120 dias para 180 dias. Dessa forma, serão analisadas todas as características desta lei. Para fazer parte desse programa, basta que a pessoa jurídica de lucro presumido, ou seja, de médio e grande porte o adquira, tendo o requerimento que ser feito pela empregada, após o parto, até o final do primeiro mês.

No desenvolvimento deste trabalho será analisado também o caso da mãe adotiva e a lei 10.421/2002, onde a mãe adotiva, ou a pessoa que possuir a guarda judicial de uma criança, passou a ter direito a licença à maternidade. Conforme a Lei 12.010/2009, não há mais a diferença de período dado para cada idade. Sendo o período de licença à maternidade de 120 dias, independente da idade da criança.

 A adoção Monoparental, que é o tipo de adoção mais comum, é a realizada por pessoas solteiras, viúvas, separadas ou divorciadas. Para a mulher adotiva, não há nenhum problema com relação à concessão da licença à maternidade e salário maternidade. Já no que diz respeito aos homens adotivos veremos que ainda possuem muitas barreiras.

No caso de adoção por casal homoafetivo, se ambas forem mulheres, receberá o benefício aquela que figurar como mãe nos documentos da guarda. Se as duas figurarem como mãe, ambas receberão o benefício. Se ambos forem homens, deverá aplicar a mesma forma da família monoparental.

Entende-se que no que se refere a barriga de aluguel, ou mãe substitutiva, fará jus ao direito de licença à maternidade tanto a mãe substitutiva, quanto a mãe genética.

Neste trabalho também será analisado sobre a estabilidade da gestante, previsto no art. 10, II, b do ADCT, que enfatiza a vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Sendo assim, desde a concepção da gravidez, a empregada gestante possui estabilidade. A partir desse momento então, o empregador estará impedido de dispensar a empregada gestante arbitrariamente ou sem justa causa.

A empregada doméstica foi incluída nessa garantia de emprego, pela Constituição de 1.988, passando a fazer jus a licença à maternidade de 120 dias, salário maternidade e garantia de emprego.

A empregada gestante que for dispensada arbitrariamente ou sem justa causa, deve requerer a reintegração no emprego, pois o objetivo principal da garantia de emprego é a mulher não ficar desamparada durante o período de gestação. Dessa forma, não pode a mulher requerer indenização ao invés de reintegração, pois assim ela está visando os benefícios que advém da reintegração e não o seu emprego de volta, que é o objetivo em questão. 

Será observada a questão da empregada que espera terminar o período de estabilidade e só após esse período, ingressa com a ação. Sobre isso, teremos divergências, uma vez que o TST tem entendimento contrário aos doutrinadores, podendo configurar má-fé, o requerimento de indenização feito após o período de estabilidade.

Sendo assim, a estabilidade provisória tem a finalidade de preservar o emprego da gestante, uma vez que gravidez não é doença, e quando acaba esse estado puerperal, a gestante tem o direito de voltar ao seu emprego, ocupando o mesmo cargo de antes.

2. Evolução histórica da proteção à maternidade

2.1 Trabalho da mulher

Para entender melhor as conquistas implementadas pelas mulheres ao longo desses anos, é necessário fazer uma breve noção histórica, acerca do que as mulheres representaram no que diz respeito a evolução econômica mundial.

A divisão do trabalho nas sociedades primitivas era dada de formas distintas aos homens e mulheres. Aos homens eram estabelecidas a caça e a pesca, promovendo o sustento da família. As mulheres ficavam destinadas a coleta dos frutos, passando deste serviço para a cultura da terra.

Na Idade Média a mulher ainda tinha a agricultura como sua principal atividade, juntamente com a tapeçaria, ourivesaria, e fabricação de roupas. A partir do século X ao XIV, a profissão das mulheres estava quase se igualando com a dos homens, tendo então mulheres escrivãs, médicas e professoras, possuindo também o salário quase igual ao dos homens.

“Na Idade Média, a agricultura continua a pesar sobre os ombros das mulheres, ao lado dos trabalhos de tapeçaria, ourivesaria e vestuário. Do século X ao XIV, as profissões comuns aos dois sexos se avolumaram, havendo mulheres escrivãs, médicas e professoras e os salários, por sua vez, não se distanciavam tanto dos salários pagos aos homens. (BARROS, 2009, p. 1084)”

Foi no Renascimento, que as mulheres decaíram em várias atividades que as pertenciam, como o trabalho com a seda, com metais preciosos, com a cerveja e com as velas, restringindo então aos serviços domésticos.

No século XVIII, com a Revolução Industrial, as mulheres voltaram a trabalhar, concorrendo no mercado de trabalho com a mão de obra masculina. Nesse cenário, havia ainda a substituição da mão de obra humana pelas máquinas, e o uso do trabalho das mulheres e das crianças como “meias forças”. (RIBEIRO, 2009)

As mulheres faziam serviços idênticos aos dos homens, se sujeitando a salários inferiores aos destes. Com isso, as empresas davam preferência ás mulheres no mercado de trabalho. Elas trabalhavam em jornadas de 14 a 16 horas por dia, em lugares prejudicais a saúde, e ainda tinham que cumprir com os afazeres domésticos e cuidar dos filhos. Na fase de gestação, a mulher não tinha nenhum amparo legal que resguardasse seus direitos.

“Em razão disso, as mulheres sujeitavam-se a jornadas de 14 a 16 horas por dia, salários baixos, trabalhando em condições prejudiciais a saúde e cumprindo obrigações além das que lhes eram possíveis, só para não perder o emprego.” (MARTINS, 2007, p. 583)

Foi com essa situação desumana vivida pelas mulheres, que começou a se criar normas de proteção ao trabalho feminino, principalmente no que diz respeito à maternidade.

2.2 Primeiras leis sobre o trabalho da mulher

A lei nº 1.596/1917, foi a primeira lei que destacou a proteção da mulher no mercado de trabalho, quando esta se encontrava no período de gravidez. Previa que a mulher não poderia trabalhar no último dia de gravidez e no primeiro dia após o parto.

   A OIT (Organização Internacional do trabalho) foi uma das principais responsáveis pelo desenvolvimento da legislação trabalhista brasileira. Segundo Bachur e Manso:

“A finalidade da OIT é proteger a mulher do trabalho, acabar com a desigualdade entre mulheres e homens, trazer melhores condições ao trabalho, acabar com as diferenças de valores de salário entre homens e mulheres, colocar a idade certa para o trabalho e legalizar também as mulheres e crianças que trabalhem a noite.” (BACHUR; MANSO, 2011, p. 26)

A Convenção nº 3 da OIT, de 1919, trouxe várias vantagens no que diz respeito a proteção ao trabalho da mulher, passando a ter direito a licença antes e depois do parto, desde que comprovada a gravidez mediante atestado médico; possuindo garantia do seu emprego de volta, e a ineficácia de aviso prévio durante esse prazo; tendo a mulher gestante assistência relacionada a uma ajuda econômica, paga pelo Poder Público, possuía médico ou parteira gratuita; direito a dois repousos especiais diários, durante a amamentação, de meia hora cada. (BACHUR; MANSO, 2011)

A Convenção nº 4 da OIT vem tratar da proibição do trabalho noturno da mulher, não podendo mais a mulher trabalhar no período de 22 h de um dia até as 5 h do dia subseqüente nas indústrias públicas ou privadas, podendo apenas trabalhar nos afazeres domésticos e familiares.

Em 1932 surgiu o Decreto nº 21.417-A, que veio proporcionar a mulher um repouso obrigatório de quatro semanas antes e quatro semanas depois do parto, trabalhando em estabelecimento público ou particular. Segundo Barros (2009, p. 1085) “Durante o afastamento, era assegurado um auxílio correspondente à metade dos seus salários, de acordo com a média dos seis últimos meses”. Estando também garantido, seu emprego de volta, não podendo ser dispensada sem justa causa. Possuía também o direito de amamentação duas vezes ao dia com intervalo de meia hora cada, até os 6 meses de vida da criança. As mulheres grávidas eram proibidas de trabalhar em serviços perigosos ou insalubres. No caso de aborto não criminoso, era assegurado descanso remunerado de duas semanas.

Esse decreto também trouxe a igualdade de remuneração entre homens e mulheres.

A Constituição Federal de 1934 foi considerada uma das melhores em relação a proteção as mulheres, tendo as mulheres gestantes direito a assistência médica e sanitária, salário maternidade e licença a maternidade.

Com a Legislação do Trabalho na Constituição de 1937, ocorreu uma decadência nos direitos das mulheres, não possuindo mais a igualdade de salários entre homens e mulheres, sendo o salário da mulher inferior; a mulher gestante não possuía mais garantia de emprego; tinha direito a licença à maternidade antes e depois do parto.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que entrou em vigor em 1943, protegia à maternidade, em seus arts. 391 e 392.

“Art. 391 – Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.

Parágrafo único: Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

Art. 392 – É proibido o trabalho da mulher grávida no período de 4 semanas antes e 8 semanas depois do parto.”

Com o passar do tempo, a CLT sofreu algumas modificações, como o direito de consultar, direito a amamentação, no caso de aborto não criminoso direito ao benefício, etc.

De acordo com Bachur e Manso (2011), em 1952 surgiu a Convenção nº 103 da OIT, esta convenção foi promulgada pelo Decreto 58.820/66, e estabelecia um descanso de 12 semanas, sendo 6 semanas obrigatoriamente tiradas após o parto. Se ocorrer alguma enfermidade causada durante a gravidez ou durante o parto, o descanso será prolongado. O período de licença à maternidade, e o período de amamentação é contado como tempo de serviço.

Na Constituição Federal de 1967, a mulher gestante tinha direito a descanso remunerado, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário.

A lei 6136/74 passou a licença à maternidade que antes era a cargo do empregador, para benefício da Previdência Social, o que diminuiu a discriminação da mulher no mercado de trabalho.

A licença à maternidade foi ampliada para 14 semanas com a Convenção nº 183 da OIT, e após esse período é garantido o direito ao seu emprego de volta, na mesma função que exercia antes, com o mesmo salário.

“O Decreto nº 51.627, de 18/12/62, promulgou a Convenção nº 3 da OIT, de 1919, que prevê o pagamento das prestações para a manutenção da empregada e de seu filho, que serão pagas pelo Estado ou por sistema de seguro. O Brasil ratificou também a Convenção nº 103 da OIT, de 1052, promulgada pelo Decreto nº58.020, de 14-6-66, que reviu a Convenção nº 3, dispondo que “em caso algum o empregador deverá ficar pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas à mulher que emprega” (art. IV, 8). As prestações devidas à empregada gestante, tanto antes como depois do parto, devem ficar a cargo de um sistema de seguro social ou fundo público, sendo que a lei não pode impor esse ônus ao empregador, inclusive com o objetivo de evitar a discriminação do trabalho da mulher”. (MARTINS, 2007, p. 590)

Foi com a Constituição Federal de 1988 que a licença à maternidade passou a ser de 120 dias, sem prejuízo do seu emprego e do seu salário, disposto em seu art. 7, inciso XVIII. Além disso, foi nessa Constituição que se colocou fim a dispensa arbitrária e sem justa causa da empregada gestante, tendo ainda garantia de emprego por 5 meses após o nascimento da criança.

3. Proteção à maternidade

A proteção à maternidade teve uma evolução muito grande, e trouxe muitas vantagens no que diz respeito à empregada gestante. No começo, a empregada gestante não possuía nenhum direito, mas com a evolução, passou a ter direito a um descanso de 28 dias antes e 56 dias após o parto, totalizando 12 semanas. Agora, com a Constituição de 1988, o período para descanso é de 120 dias. A empregada gestante possui a garantia de seu emprego de volta após a licença e recebe também o salário maternidade, referente ao seu salário integral durante o período de afastamento, além de outros direitos que serão discorridos abaixo.

3.1 Direito de fazer consulta médica

A empregada gestante tem o direito de fazer consultas médicas, sendo dispensada do trabalho, para realizações mínimas de 6 consultas médicas e os exames necessários.

A mulher tem o direito de acompanhar sua gravidez, ausentando de seu serviço para fazer o pré-natal.

Quando se tratar de gravidez de alto risco, e o médico ampliar o número de consultas e exames, poderá ser feito uma licença médica. Dessa forma, os primeiros 15 dias de afastamento, serão por conta do empregador, depois desse período, as despesas ficam por conta do INSS, fazendo jus ainda ao auxílio-doença.

“Podem ser ampliadas em números indeterminado, as consultas e exames, se o médico exigir. Em tal hipótese poderá ser feito uma licença médica quando se tratar de gravidez de alto risco. Fica, a gestante, durante 15 (quinze) primeiros dias do afastamento por conta do empregador, depois, as despesas ficam por conta do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) – recebendo auxílio-doença”. (BACHUR; MANSO, 2011, p. 51)

3.2 Transferência de função

Deverá ocorrer a transferência de função quando a empregada gestante estiver em função prejudicial a sua saúde, sendo que essa transferência não interfere em seu salário, por causa do princípio da inalterabilidade contratual lesiva, que proíbe a redução de direitos dos trabalhadores. Dessa forma, entende Bachur e Manso (2011, p. 51): “Se a mulher grávida estiver em função prejudicial a sua saúde, deverá ser transferida para outra função, sem prejuízo do salário.”

Sempre que o trabalho estiver causando algum prejuízo à gravidez da empregada, ela terá direito de ser transferida para outro posto de trabalho, observando a orientação médica.

Quando a empresa em que a gestante trabalha, possuir apenas função prejudicial a sua gestação e sua saúde em geral, a providência a ser tomada neste caso, segundo Bachur e Manso, em seu livro Licença Maternidade e Salário Maternidade, é:

“A melhor solução jurídica é seu afastamento temporário do trabalho durante os primeiros 15 (quinze) dias com recebimento dos salários e depois requerer o auxílio-doença. Outra solução é a concessão de licença remunerada, porque o risco de atividade cabe à empresa e o salário tem natureza alimentícia. Assim, de durante o trabalho a mulher sentir que está causando prejuízo ao nascimento do filho durante a gestação, tem direito de transferir para outro posto de trabalho, seguindo a orientação médica.”(BACHUR; MANSO, 2011, p. 51)

3.3 Licença à Maternidade

A licença à maternidade é o período em que a mulher, após o parto, fica temporariamente afastada do seu trabalho.

“Trata-se de uma interrupção do contrato de trabalho, eis que essa licença-maternidade, concedida nos termos do art. 392, garante o afastamento em questão sem prejuízo do emprego e do salário, também configurando hipótese de interrupção do contrato de trabalho”. (BACHUR; MANSO, 2011, p. 111)      

 Esse afastamento do emprego, não é computado como falta, sendo computado como tempo de serviço para fins de férias e para efeito de aposentadoria, conforme art. 131, II da CLT, que dispõe:

“Art. 131 – Não será considerada falta ao serviço para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado: (…) II – durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social.”

A empregada deverá notificar seu empregador, mediante atestado médico, o início de seu afastamento no emprego, podendo ocorrer entre o 28º dia antes do parto e a ocorrência deste. O empregador deve ser notificado para ter ciência da gravidez da empregada.

A mulher que adotar uma criança também faz jus a licença à maternidade, por força da Lei 10.421/2002, que estende a licença a maternidade e o salário maternidade a mãe adotiva.

A empregada, durante a licença à maternidade, receberá seu salário integral, normalmente, e após a licença, ela terá direito a seu trabalho de volta, atuando na mesma função de antes, previsto no art. 7º, XVIII da Constituição da República de 1988.

“Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.”

A licença à maternidade visa, além da recuperação da mulher após o parto, a adaptação da mãe com seu filho, para que a mãe possa acompanhar o desenvolvimento do mesmo, criando laços afetivos entre ambos.

Sendo o leite materno o alimento mais saudável que o recém nascido pode ter, a licença à maternidade proporciona essa oportunidade a criança, para que ela possa ser amamentada adequadamente nos seus primeiros meses de vida, o que é fundamental para que esse bebê tenha uma vida saudável.

3.3.1 Duração da Licença à Maternidade

Por força do art. 7º, XVIII da Constituição da República de 1988, a duração da licença à maternidade passou a ser de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Deve-se observar que esta última Constituição não fez menção a expressão “antes e depois do parto”, como fazia as Constituições anteriores. Dessa forma, se torna mais uma faculdade do que uma imposição, podendo ocorrer o início da licença dentro dos 28 dias anteriores ao parto, não sendo necessariamente 28 dias antes do parto, pois o início e o fim do benefício podem não atender as expectativas, uma vez que pode ocorrer variação da data marcada para o parto, para a data real. Dessa forma, a licença pode começar, até mesmo um dia antes do parto, o que importa é que assim que começar, este benefício vai perdurar por 120 dias.

Os períodos de repouso antes e depois do parto poderão ser aumentados por mais duas semanas cada um, em casos excepcionais, mediante atestado médico.

Segundo Sérgio Pinto Martins, em seu livro Direito do Trabalho,

“Os atestados médicos serão fornecidos pelo SUS, exceto no caso de a empresa dispor de serviço médico próprio ou em convênio com o SUS, quando o atestado deve ser fornecido pelo serviço médico da empresa. O atestado médico deverá indicar os períodos antes e após o parto e a data do afastamento do trabalho. O início do afastamento será determinado pelo atestado médico. Quando o parto ocorrer sem acompanhamento médico, o atestado será fornecido pela perícia médica do INSS”. (MARTINS, 2007, p. 59)

No que diz respeito ao salário da gestante, durante o período da licença à maternidade, ela terá direito ao salário integral e será calculado de acordo com a média dos seis últimos meses de trabalho, quando o salário for variável. A empregada gestante também terá direito a retornar a mesma função que ocupava na empresa antes da gravidez.

A licença à maternidade não depende do nascimento com vida do filho, uma vez que se ocorrer o nascimento sem vida, ela também fará jus a licença, como veremos mais adiante.

3.3.2 Nascimento sem vida da criança

O Direito a licença à maternidade, não está ligado ao estado civil da mulher, nem mesmo ao nascimento com vida da criança, conforme disposto no art. 3 da Convenção nº 103 da OIT, que foi ratificada pelo Brasil. Antes dessa ratificação, admitiam o retorno da empregada no trabalho, caso a criança nascesse sem vida, antes do fim da licença.

Hoje em dia, isso não acontece mais, uma vez que o afastamento após o parto, independente de nascer com vida ou não, é obrigatório. Não se deve apenas pensar na criança, pois a mulher, na gestação sofre transtornos físicos, e psíquicos. Segundo Alice Monteiro de Barros (2009, p. 1100), “o fato de a criança ter falecido não elide a pretensão”.  Não é necessário que a criança nasça com vida para que a mãe faça jus a licença à maternidade e a garantia de emprego.

3.3.3 Aborto 

Antigamente mantinha-se o conceito de aborto como a interrupção da gravidez, que ocorria do 7º mês em diante, antes que o feto pudesse viver fora do útero materno. No caso do aborto, deve-se ocorrer a morte do feto, para que este se materialize. Hoje em dia, após os avanços científicos e tecnológicos, o conceito de aborto, é a “interrupção da gravidez antes da viabilidade fetal” (CORRÊA, 1999, apud BARROS, 2009, p. 1101)¹.

Segundo Barros (2009), existem dois tipos de aborto, sendo eles o aborto espontâneo e o aborto provocado. A diferença entre eles é que no espontâneo, o aborto se dá pela conseqüência de estados patológicos da mãe ou do feto, impedindo dessa forma, a continuidade da gravidez. Já o aborto provocado, pode se dar de forma legal, que é nos casos previstos em lei, ou de forma criminosa, que são aqueles provocados e não possuem previsão legal.

Será concedida a empregada um repouso de duas semanas, quando ocorrer um aborto não criminoso, tendo seu emprego garantido e voltando na mesma função de antes, devendo ser comprovado mediante atestado médico do SUS (art. 395 da CLT), ficando dessa forma, o pagamento correspondente, a cargo da Previdência Social, desde que mantida a relação de emprego (Decreto nº 3.048/99, art. 97). Esse período de afastamento tem efeito de interrupção de trabalho.

A licença nos casos de aborto, só é permitida pela legislação brasileira, quando se tratar de aborto não criminoso. Sobre isso, Alice Monteiro de Barros observa:

“Entretanto, verifica-se que o art. 131, II, do texto consolidado, em face da nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.921, de 25 de julho de 1994, ao considerar o aborto ausência legal computada para fins de férias, já deixa de mencionar o fato de não ser ele criminoso, preocupando-se apenas com a saúde da empregada. Logo, a par dos problemas éticos que envolvem a questão inexiste justificativa para se condicionar a licença a que alude o art. 393 ao aborto não criminoso, mormente se considerarmos que 50% da mortalidade materna na América Latina é proveniente de aborto clandestino e o Brasil possui aproximadamente a cifra de 5.000 mortes por ano, de mulheres no ciclo gravídico puerperal.” (BARROS, 2009, p. 1102)

Dessa forma, a empregada que sofrer aborto deve comunicar o fato ao empregador ou ao juízo, uma vez que já tenha ajuizado a ação, sob pena de incidir na prática de omissão dolosa, no caso de induzir o julgador a emitir pronunciamento que não condiz com a verdade

3.4 Intervalo para Amamentação

É concedida a mulher após o parto, dois intervalos especiais para amamentar seu filho, de meia hora cada um, nos seus primeiros seis meses de vida, conforme art. 396 da CLT.

A empregada gestante, neste período, tem o direito de sair do seu serviço, duas vezes ao dia, por período de meia hora cada, para amamentar seu filho, sendo esse período contado como tempo de serviço à disposição do empregador.

Esse período de amamentação é permitido com intuito de proteger a maternidade e garantir um desenvolvimento físico e saudável dessas crianças que são a futura geração.

A Licença a maternidade que passou a ter a possibilidade de se estender por mais dois meses, com a nova Lei de 2008, tem como objetivo incentivar o leite materno, pois ele é essencial para um crescimento saudável da criança, prevenindo doenças, ajudando também a reduzir o câncer de mama.

Se não ocorrer essa liberação para a mãe amamentar seu filho, constituirá infração administrativa, e também o pagamento da pausa correspondente como hora extraordinária. Esse período pode se estender, caso a saúde da criança exigir, ficando a critério de autoridade competente. (BARROS, 2009)

Os dois períodos de meia hora poderão ser unificados, uma vez que não foi especificado pelo legislador, que o descanso deveria ser separado, sendo cada um em um turno, por exemplo, levando em consideração que deve ser usado o princípio da boa-fé, e a finalidade da concessão do intervalo. 

É obrigatório ter um lugar para as empregadas que deram a luz, ficarem com seus filhos, durante esse período de amamentação, quando no ambiente de trabalho possuir mais de 30 mulheres com idade superior a 16 anos. O ambiente de trabalho deverá possuir um berçário, uma sala de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária. Conforme art. 389, §1º e § 2º da CLT, dispõe:

“(…) §1º – Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos trinta mulheres com mais de dezesseis anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação.

§ 2º – A exigência do §1

º, poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SEXCV, da IBA ou entidades sindicais.”

Alice Monteiro de Barros (2009) propõe que ocorra a extensão do intervalo de amamentação a um dos pais, nos casos em que se tratar de aleitamento artificial, uma vez que isso já ocorre na legislação espanhola, visando assim uma maior aproximação, um maior laço afetivo entre pai e filhos, fazendo com que o pai, tenha mais participação, mais responsabilidade com seus filhos.

3.5 Salário-Maternidade

O Salário-maternidade é o direito que a mulher gestante tem, de receber seu salário integral, no período da sua licença à maternidade, sendo esse salário, pago pela Previdência Social.

“A retribuição correspondente à licença compulsória da gestante, à sua prorrogação em circunstâncias excepcionais antes e após o parto, como também o afastamento na hipótese de aborto não criminoso, é denominada salário-maternidade, nos termos do art. 71 da Lei nº n8.213, de 24 de julho de 1991. Ele é devido à segurada da Previdência Social, sendo pago diretamente pelo INSS (art. 93 do Decreto nº 3.048, de maio de 1999, com a nova redação dada em novembro do mesmo ano).” (BARROS, 2009, p. 1105)

Antigamente, esse benefício assegurado a empregada, era pago pelo empregador, e não pela Previdência Social, o que gerava uma maior discriminação contra a mulher no mercado de trabalho. Com a Lei nº 6.136/74, modificada pela Lei nº 6.332/76, esse benefício passou a ser pago pela Previdência Social.

“Assim modificou-se o sujeito passivo de tal encargo ou obrigação. Se antes era o empregador que pagava à empregada gestante os seus salários, no período legal de seu afastamento previsto pela CLT, sem direito ao respectivo reembolso, com as alterações introduzidas pela Lei nº 6.126/74, passou para a Previdência Social o ônus que reembolsava ao empregador as quantias pagas no mencionado período, por desconto ou compensação nas guias de recolhimento, naqueles meses em que tais ocorrências se verificavam”. (BACHUR; MANSO, 2011, p. 56)

Hoje em dia, conforme Lei nº 10.710/2003 é o empregador que paga o salário-maternidade, e depois compensa os valores das contribuições previdenciárias que terá que lançar para os cofres da Previdência.

Os comprovantes dos pagamentos, juntamente com os atestados médicos referentes ao salário-maternidade devem permanecer na empresa, para fins de fiscalização durante 10 anos.

Segundo Bachur e Manso (2011), o pagamento será feito diretamente pela Autarquia Previdenciária, nos casos de desempregada, empregada doméstica, contribuinte individual ou aposentada.

Dessa forma, toda trabalhadora contribuinte, quando estiver em estado gravídico, terá direito de receber mensalmente o salário-maternidade por 120 dias, podendo este ser requerido até 28 dias antes do parto.

Quando o salário da empregada for variável, tira-se a média dos seis últimos meses de trabalho. Entende-se desnecessária a média dos últimos seis meses de trabalho, uma vez que os textos constitucionais garantem a gestante o afastamento sem prejuízo do salário, devendo dessa forma, ser sempre assegurado o salário referente ao período do afastamento, ou o maior salário pago, no caso da média ser inferior a este último.

“O fato de vários textos constitucionais garantirem à gestante o afastamento “sem prejuízo do salário”, levou doutrinadores a considerar desnecessário a média dos últimos meses quando variável o salário, devendo ser sempre assegurado o salário da época do afastamento ou o maior salário auferido, caso a média fosse inferior a este último. Entendemos que a média dos últimos seis meses, prevista no art. 393 da CLT, não induz a tais conclusões, traduzindo apenas um critério de se estabelecer a retribuição deste período, sem qualquer violação do texto constitucional”. (BARROS, 2009, p. 1106)

A Emenda Constitucional nº 20 de 1998, em seu art. 14, estipulou como limite máximo para o benefício, o valor de R$1.200,00, sendo atualizado para preservar seu valor. Como o art. 7º, XVIII da CF garante a empregada gestante, licença à maternidade sem prejuízo do seu emprego e de seu salário, devendo este último ser pago pela Previdência Social, a portaria 4.883, de 1998 foi editada, constando que o excedente a esse valor de R$1.200,00, deveria ser pago pelo empregador. Sobre isso, Alice Monteiro de Barros entende:

“Essa orientação deu ensejo à ADIn n. 1946-5-DF, onde se impugnou o teor da Emenda n. 20, de 1998, e a portaria n. 4883, de 1993. O STF, em sua composição plena e por unanimidade, deferiu a liminar postulada naquela ação, esclarecendo que a Previdência Social deve arcar integralmente com o benefício da licença-maternidade prevista no art. 7º, XVIII, da Constituição da República. A decisão deixou clara a natureza previdenciária do salário-maternidade e reconheceu que transferir o encargo para o empregador, ainda que em parte, implica discriminação contar a mulher no mercado de trabalho, em afronta ao art. 5º, I, da Constituição da República de 1988, pois o empregador, onerando com esse encargo, irá, sem dúvida, restringir a contratação de mulheres na fase de procriação”. (cf. Revista LTr 63-5-582) (BARROS, 2009, p. 1107)

Dessa forma, a Previdência social deve arcar com toda a despesa da licença a maternidade, sendo uma forma de não causar mais discriminação as mulheres, pois se ficar a cargo do empregador, a contratação das mulheres gestantes serão mais restringidas ainda.

3.5.1 Distinção de Licença à Maternidade e Salário-Maternidade

De acordo com Bachur e Manso (2011), a Licença à Maternidade possui caráter trabalhista enquanto o salário-maternidade possui natureza jurídica previdenciária.

Na licença à maternidade, a empregada faz jus a um repouso de 120 dias ou 180 dias nos casos das empresas que aderirem ao Programa Empresa Cidadã. Esse período de afastamento é contado como tempo de serviço para efeito de férias, recolhimento do FGTS e de aposentadoria.

No salário-maternidade a empregada tem o direito de receber seu salário durante o período da licença, ou seja, durante 120 dias.

Sendo assim, a partir do momento em que a mulher se afasta do emprego, ela já possui o direito de receber o salário maternidade.

3.5.2 Início do Salário-Maternidade

Para fazer jus ao salário maternidade, deve-se comprovar através de atestado médico, podendo ser requerido a partir do 8º mês de gestação.

O salário-maternidade poderá ser requerido antes do nascimento da criança. Se não for requerido, ele será pago somente a partir da data do parto, mediante apresentação de Certidão de Nascimento.

Segundo Bachur e Manso (2011, p. 59), nos casos de adoção, “Pode iniciar-se, ainda, a partir da data do deferimento da medida liminar nos autos de adoção ou da data da lavratura da Certidão de Nascimento do adotado.”

Pode-se requerer o salário-maternidade através da internet no site www.inss.gov.br, ou diretamente nas Agências da Previdência Social. Se for solicitado nas Agências, deve ser requerido pela própria segurada, não podendo esta comparecer, deve constituir um procurador. Pela internet, pode ser requerido ou pela segurada ou pelo empregador, neste último caso sem necessidade de procuração.

3.6 Programa Empresa Cidadã

O Programa Empresa Cidadã se deu através da Lei 11.770 que foi aprovada em 09/09/2008, e tem por finalidade, aumentar o período da licença à maternidade de 120 dias para 180 dias.

Para Bachur e Manso (2011), para que ocorra essa prorrogação de 60 dias, devem-se cumprir os seguintes requisitos cumulativos: trabalhar para pessoa jurídica que tenha aderido ao Programa Empresa Cidadã; a empregada deve fazer o requerimento, até o final do primeiro mês após o parto, e a empresa deve aderir ao sistema de Lucro Real.

Dessa forma, as mulheres que forem funcionárias públicas ou que trabalharem para empresa que aderir ao Programa Empresa Cidadã, farão jus a prorrogação de 60 dias. 

Para as empresas privadas, o Programa Empresa Cidadã é facultativo. Para que a empresa possa aderi-lo, é necessário se cadastrar.

As empresas que aderirem esse Programa receberão incentivo fiscal através do qual será abatido no imposto de renda da empresa. Segundo Bachur (2011), as funcionárias públicas recebem este benefício automaticamente, diferentemente da empregada de empresa privada, que depende da empresa aderir ao programa.

“Nota-se que o período da licença-maternidade entre funcionárias públicas e empregadas de empresas privadas possui diferenças, pois no caso de funcionária pública já adere automaticamente os seis meses enquanto que a empregada de empresa privada é de 4 meses e fica dependendo da empresa privada aderir ou não os 60 dias a mais, através do Programa de Empresa Cidadã”. (BACHUR; MANSO, 2011, p. 136)

Deve-se levar em consideração que a amamentação até os seis meses de vida é essencial para a saúde da criança, e não só pra saúde da criança, como também para a saúde da mãe, que ao amamentar, previne-se contra o câncer de mama e de ovário.

Segundo Alice Monteiro de Barros (2009), a mulher que estiver fazendo jus a este benefício, não pode exercer qualquer atividade remunerada durante esse período de prorrogação e nem deixar a criança em creche ou organização semelhante, sob pena de perder a licença. 

A mãe poderá ter uma babá para ajudá-la, mas ela tem que cuidar pessoalmente de seu filho, uma vez que ela possua dois empregos, ou tenha função autônoma. Se a mãe possuir dois empregos, ela receberá o direito de licença à maternidade em ambos, não podendo a mulher receber a licença em um emprego e trabalhar no outro.

A mãe que adotar ou receber guarda judicial também faz jus aos mesmos direitos no que diz respeito ao Programa Empresa Cidadã, sendo prorrogada sua licença por mais 60 dias.

Segundo Bachur e Manso, o Programa Empresa Cidadã teve uma falha no que se refere a garantia de emprego, pois essa garantia é de 5 meses após o parto, enquanto o afastamento neste caso, é de 6 meses. Ocorre que se houver a prorrogação da licença à maternidade por 6 meses, a empregada correrá o risco de ser demitida antes.

“Uma falha do Programa Empresa Cidadã está na garantia de emprego da gestante após o parto. Com a prorrogação da licença, houve silêncio por parte da legislação da extensão da garantia de emprego. A garantia de emprego (popularmente chamada de estabilidade) da gestante é de 150 (cento e cinqüenta) dias após o nascimento da criança. Quer dizer que se houver a prorrogação da licença-maternidade estendendo-a por 180 (cento e oitenta) dias, a empregada corre o risco de ser demitida antes, pois estaria descoberta de tal garantia de emprego. O ideal seria que essa estabilidade também chegasse aos 210 (duzentos e dez) dias na hipótese da empregada ter 6 (seis) meses de licença-maternidade”. (BACHUR; MANSO, 2011, p. 138)

A empresa que preencher os requisitos para aderir ao Programa Empresa Cidadã, não perde nada, pois os gastos adicionais com a prorrogação da licença à maternidade ou da licença à adotante, serão integralmente deduzidos do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica.

A inscrição da empresa é feita exclusivamente pela internet, no site www.receita.fazenda.gov.br.

Bachur e Manso (2011) elencou as vantagens e desvantagens do Programa Empresa Cidadã. As vantagens são muito evidentes, pois a mãe vai passar mais tempo com o filho, e isso aumenta o laço afetivo entre mãe e filho; a criança se sente mais segura com a presença da mãe; recebe o leite materno por um período maior; caberá a cada funcionário e empresa adotar a lei ou não, sendo esta facultativa. Já nas desvantagens, o tempo longe do trabalho acaba dificultando a volta da mulher ao antigo cargo; neste período de afastamento da mulher, seu trabalho vai ser redistribuído entre outros funcionários, dificultando assim sua adaptação a nova forma de trabalho da empresa; pode ocorrer também certa dificuldade em voltar a rotina, depois de tanto tempo afastada.

4. Mãe adotiva e a  lei nº 10.421/2002

A licença à maternidade e o salário maternidade foram estendidos também para a mãe adotiva ou a pessoa que obtém a guarda judicial de uma criança, pela Lei nº 10.421 de 2002.

Antes da lei nº 10.421/2002, a mãe adotiva não fazia jus a licença à maternidade e ao salário maternidade, uma vez que na Constituição Federal da República, em seu art. 7º, XVIII,  garante a licença e o salário-maternidade apenas à gestante, sendo considerada gestante aquela que desenvolve o feto em seu útero até o nascimento.

Segundo Barros (2009), se a criança tiver até um ano de idade, a licença será de 120 dias, se a criança tiver de um ano a quatro anos de idade, a licença será de 60 dias, e se a criança tiver de quatro anos até oito anos de idade, o período da licença à maternidade será de 30 dias.

A Licença à Maternidade da mãe adotiva ou de guarda judicial só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

“Cumpre lembrarmos que a empregada urbana ou rural, a trabalhadora avulsa, a doméstica, a segurada especial, a autônoma e a facultativa que adotam ou obtêm a guarda farão jus a essa proteção previdenciária, de acordo com os arts. 100 e 101 da Lei. 8.213/91.” (RIBEIRO, 2009, p. 125)

A chegada da criança adotada em sua nova casa é equiparada ao parto, pela Lei nº 10.421 de 2002, pois a mulher também vai se ocupar cuidando da criança que chegou, dando-lhe atenção, neste período de adaptação.

O fato gerador previsto pela Lei 10.421/2002, é a adoção ou guarda de uma criança, diferente daquela estipulada pelo salário maternidade que é a partir do parto. Dessa forma, Ribeiro (2009), entende que a lei é inconstitucional por estender à adoção ao rol de seguradas do salário maternidade.

“Pelo fato de a própria Constituição Federal garantir a proteção à maternidade, há a necessidade de preservar o direito ao salário e à licença da adotante e da guardiã nos períodos determinados por lei, sem que seja concedido o salário-maternidade, mas sim um novo benefício que ampare a ocorrência do mencionado fato gerador”.  (RIBEIRO, 2009, p. 125)

A relevância quanto à idade da criança a ser adotada também é outro ponto importante destacado, uma vez que fere o princípio da isonomia, sendo todos iguais perante a lei, dessa forma o período de licença diferenciado para cada idade da criança, fere este princípio.   

“Sendo assim, conceder períodos diferenciados de licença-maternidade à adotante de acordo com a idade da criança é ferir um dos princípios mais importantes do Texto Constitucional. Ademais, é bem sabido que uma criança de 8 anos tem mais dificuldades de adaptação ao seio familiar do que uma criança de 1 ano, o que injustifica os períodos diferenciados de licença”. (RIBEIRO, 2009, p. 126)

Isso ocorria antes da Lei 12.010/2009, que veio para acabar com essa diferença de período dado para cada idade. A nova lei revogou os parágrafos 1º, 2º, 3º do art. 392-A da CLT, que dizia respeito sobre essa distinção. Com a nova lei 12.010/2009, o período da licença à maternidade vai ser de 120 dias, independente da idade da criança, ou 180 dias nos casos do programa empresa cidadã, considerando como criança, pessoa com até 12 anos de idade incompletos, segundo o art. 2º da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

A mãe terá direito de receber apenas uma única licença à maternidade e um único salário maternidade, mesmo nos casos de adoção de gêmeos ou de mais de uma criança.

Importante ressaltar que a nova Lei 12.010/2009, não muda em nada no que diz respeito ao salário maternidade, permanecendo intacto o art. 71-A da Lei n 8.213/91, que diz respeito sobre a diferença da idade da criança. O que gera certa discussão, se a mulher teria a licença à maternidade de um prazo e o salário maternidade de outro prazo inferior. Bachur e Manso entendem que:

“Todavia, o posicionamento observado inclina-se para que seja dado ao art. 71-A da Lei nº 8.213/91 a interpretação da CLT. Acredita-se que o legislador ordinário foi afoito e esqueceu-se da lei previdenciária na elaboração da lei de adoção.” (BACHUR; MANSO, 2011, p. 156)

4.1 Adoção Monoparental

A família monoparental pode dar a base certa, a referência estável, que uma criança necessita, do mesmo jeito que uma família tradicional. A adoção monoparental é a mais comum, sendo realizada por pessoas solteiras, viúvas, separadas ou divorciadas.

Segundo Bachur e Manso (2011, p. 161), “o apoio dado pela família extensa é fundamental tanto para a inserção da criança em sua nova família como para acolher o adotante e ajudá-lo a elaborar suas inseguranças.”

No que diz respeito à mulher adotiva, não há problema algum na concessão de licença à maternidade e salário maternidade, mas no caso do homem, possuem obstáculos. A Lei nº 10.421/02, fala sempre no feminino, como seguradas e empregadas, o que traz um pouco de dúvida sobre esse respeito.

Deve-se levar em consideração o princípio da igualdade, onde todos são iguais perante a lei, não havendo distinção entre homens e mulheres. Se a mulher que adota uma criança, possui o direito de receber a licença à maternidade e salário maternidade, este direito também deve ser extensivo ao homem que adotar, uma vez que ele terá as mesmas dificuldades da mulher, para cuidar de uma criança. A criança precisa de cuidados especiais, nos seus primeiros meses com a nova família, até mesmo para melhor adaptação. 

O projeto de lei PLS 165/06 que foi aprovado em 09/12/2009, pela Comissão de Assuntos Sociais, prevê a possibilidade da igualdade da licença-maternidade à licença-parternidade, nos casos de ausência da mãe, por falecimento, ou por grave enfermidade ou no caso da mãe abandonar o filho. Dessa forma, possuindo o pai a guarda exclusiva do filho, este terá direito a todo o período de licença à maternidade, ou o restante, se a mãe falecer após o parto. Nos casos de adoção, em que a licença à maternidade não tenha sido requerida, também será assegurada a extensão do benefício.

As empresas que possuírem mais de 50 funcionários, será assegurado o benefício ao funcionário que for responsável por criança de até 3 anos, que seja portadora de deficiência física, sensorial ou mental, ou no caso da criança possuir doença que exija tratamento continuado.  Sobre isso, Bachur e Manso entendem:

“O trabalhador poderia ausenta-se do trabalho por até 10 (dez) horas semanais, sem prejuízo da remuneração. As horas em que o funcionário estará fora da empresa seriam compensadas em acordo com o empregador. A compensação, pelo projeto, não poderia exceder 2 (duas) horas diárias à duração normal do trabalho. No caso de rescisão sem tal compensação, as horas não trabalhadas poderiam ser descontadas do acerto final.”  (BACHUR; MANSO, 2011, p 163)

Hoje em dia, o homem possui o direito de se ausentar apenas 5 dias, no que diz respeito a licença à paternidade, conforme consta na Constituição Federal de 1988, em seu art. 7, XIX, e no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu art. 10, § 1º. Este período será contado a partir da data do nascimento da criança, conforme art. 473, III da CLT.

O salário maternidade e a licença à maternidade, concedidos aos segurados homens ainda estão em discussão, pois não ganhou força nos tribunais, uma vez que quase não possuem casos de adoção apenas por homens.

“Contudo, enquanto o projeto de lei PLS 165/06 não vinga (aliás, nem se sabe se isso de fato ocorrerá) a interpretação analógica da licença-maternidade e do salário-maternidade deve ser extensiva em favor do homem, conforme exposto pelo Desembargador Marcelo Tavares, eis que o escopo para a percepção dos referidos benefícios é a convivência e o estreitamento da relação dos laços entre adotante(s) e adotado(s).” (BACHUR; MANSO, 2011, p. 164) 

Dessa forma, o salário-maternidade e a licença à maternidade devem ser extensivos aos homens, quando necessário, enquanto o projeto de lei PLS 165/06 não se consolidar.

4.2. Adoção por Casal Homoafetivo

O casal homoafetivo deve possuir os mesmos direitos de um casal composto por homem e mulher, uma vez que na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Dessa forma, eles devem possuir também o direito de adotar uma criança, pois um casal homoafetivo possui a mesma capacidade de criar, e educar uma criança.

Segundo Bachur e Manso (2011), para receber o salário maternidade e a licença à maternidade, no caso de adoção por casal homoafetivo, sendo ambas mulheres, receberá o benefício aquela que figurar como mãe nos documentos da guarda. Se as duas figurarem como mãe, ambas receberão o benefício.

Deverá observar a mesma forma que se aplica na família monoparental, quando se tratar de união homoafetiva entre homens.

“Há algum tempo atrás, a imprensa noticiou que Caixa Econômica Federal já esta concedendo 6 (seis) meses de licença aos seus funcionários homens solteiros ou companheiros do mesmo sexo (união homoafetiva) na adoção de criança. Segundo o noticiário, de acordo com a idade da criança o prazo da licença seria de: – 180 (cento e oitenta) dias, para a adoção de bebês com até 1 (um) ano de idade. – 120 (cento e vinte) dias, para criança de até 4 (quatro) anos de idade. – 75 (setenta e cinco) dias, para criança entre 4 (quatro) a 8 (oito) anos.” (BACHUR; MANSO, 2011, p. 165)

A Caixa concede aos homens que ali trabalham, o direito a licença paternidade de 10 dias, ficando afastado de seu serviço assim que o filho nasce.

No caso de um casal homossexual trabalhar num mesmo banco, o homem que receberá o benefício será aquele que registrar como sendo o pai da criança.

Essa atitude do banco vem servindo como incentivo para a adoção, uma vez que os homens possuem capacidade de criar uma criança, de dar afeto, carinho, e é também uma forma de diminuir o preconceito, pois com tantas crianças abandonadas, não é justo, que por preconceito, elas não tenham uma estrutura familiar.

“Esse gesto que o banco vem adotando é uma forma de incentivar a adoção e

de superar preconceitos e quebrar barreiras, pois essa iniciativa não está prevista em lei”. (MACEDO, 2009, apud BACHUR; MANSO, 2011, p. 166)¹

Visando garantir os direitos iguais entre homens e mulheres, e dessa forma acabar com o preconceito, outras empresas vem aderindo o critério da Caixa Econômica Federal, incentivando também a adoção.

4.3 Maternidade substitutiva ou Barriga de Aluguel

A maternidade substitutiva ou também conhecida como barriga de aluguel, é quando a mulher empresta seu útero para carregar um embrião no período de gestação, embrião este que é de outra mulher que não possui capacidade de desenvolver o nascituro normalmente.

“A mulher “mãe substituta” se dispõe a carregar o embrião dentro de seu útero durante o período de gestação, isto é, realiza-se uma espécie de “contrato” com uma mulher fértil para que, ao nascer a criança, ela seja entregue ao casal solicitante”. (RIBEIRO, 2009, p. 132)

Será permitida a mãe substitutiva no Brasil, somente nos casos em que a doadora genética não puder desenvolver seu próprio embrião, possuindo um problema médico, por força da Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina.

Para Bachur e Manso (2011), a mãe hospedeira e a mãe genética devem receber o salário-maternidade e a licença à maternidade de 120 dias, ainda que a legislação previdenciária e a trabalhista sejam omissa quanto à maternidade substitutiva. Deve-se observar o caso de adoção, em que tanto a mãe que adota, como a que coloca o filho para adoção podem fazer jus aos benefícios.

“A segurada que acolhe em seu útero o embrião de algum casal e o gesta, durante a gravidez, tem direito ao salário-maternidade, ainda que não seja a mãe da criança”. (MARTINEZ, 2007, apud BACHUR; MANSO, 2011, p. 167)

5. Garantia de emprego

Uma vez que a empregada está grávida, ela dispõe de uma garantia de emprego, pois seria pouco provável que, neste período puerperal, ela conseguisse outro serviço.  Nesse período, a empregada goza de direitos, dentre os quais, o de permanecer ao seu emprego após o estado gravídico, na mesma função que ocupava antes, levando-se em conta, que a empregada gestante, deve-se “recuperar do parto, e cuidar da criança nos seus primeiros meses de vida” (Sergio Pinto Martins, 2007).

5.1 Estabilidade

O art. 10, II, b do ADCT, torna expressamente vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até 5 meses após o parto.

“Art. 10 – Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (…) II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (…) b- da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

Dessa forma, a partir do início da gravidez, fica proibida a dispensa arbitrária ou sem justa causa, até os 5 meses após o parto. Se o empregador a dispensar, mesmo tendo ciência de sua gravidez, ele terá que arcar com indenização.

No que diz respeito a confirmação da gravidez,  já está pacificado, pelo TST (súmula 244, I) , o entendimento de que a empregada gestante não precisa confirmar sua gravidez para o empregador, bastando apenas a concepção para que faça jus à licença a maternidade e a garantia de emprego, mas ainda é muito discutido pelos doutrinadores.

Vem se discutindo muito em relação ao início do período da estabilidade da gestante, uma vez que o legislador abordou que teria início a partir da confirmação da gravidez. Existem várias teorias quanto a essa questão, sendo destacadas as teorias da responsabilidade objetiva e subjetiva.

Neste sentido, observam-se duas teorias, dentre as quais, Sérgio Pinto Martins (2007) destaca:

A teoria da responsabilidade objetiva, que é a adotada pelo TST, a qual, não é necessária a confirmação da gravidez, perante o empregador, bastando apenas a existência do estado gravídico. Sendo assim, a garantia de emprego não vai depender de sua confirmação para o empregador. Já a teoria da responsabilidade subjetiva, possui a necessidade do empregador ter ciência da confirmação da gravidez. Neste caso, a empregada deve comprovar ao empregador seu estado puerperal, através de atestado médico, ou exame laboratorial.

Quando a empregada comprovar que está grávida durante o aviso prévio, mesmo indenizado, segundo Sérgio Pinto Martins “fará jus à garantia de emprego, em razão de que o contrato de trabalho só termina no último dia do aviso prévio indenizado” (MARTINS, 2007, p. 414).

Para Alice Monteiro de Barros:

“a despedida concretiza-se quando do término do aviso prévio, quer seja indenizado. Não obstante o desligamento de fato do trabalhador na data do aviso, a relação jurídica se projeta até o seu término.” (BARROS, 2007, p. 1002).

Segundo Sergio Pinto Martins (2007), no caso em que a empregada não comprovar perante o empregador, sua gravidez, quando esta ocorrer durante o aviso prévio, mesmo indenizado, não haverá direito à garantia de emprego, uma vez que o empregador não tinha conhecimento da gravidez da empregada no momento da dispensa.

5.2 Inclusão da empregada doméstica

O legislador não incluiu a doméstica nessa garantia de emprego. Entretanto, a Constituição da República do Brasil de 1.988, ampliou os institutos jurídicos assegurados ao empregado doméstico, conferindo-lhe a licença-maternidade de 120 dias, e seu salário e emprego de volta, dentre outros benefícios. (Alice Monteiro Barros, 2009)

O art. 7º

 da Constituição da República, não elencou em seu rol de direitos da empregada doméstica, o direito à garantia de emprego em caso de gravidez, o que gerou posicionamentos divergentes em relação a aplicação deste direitos ao empregado doméstico.

Foi a Lei nº 11.324, de 19 de julho de 2006, que trouxe a estabilidade à empregada doméstica gestante, em seu art. 4º que dispõe:

“Art. 4º – É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.”

Dessa forma, a empregada doméstica gestante passa a ter garantia de emprego, possuindo direito a reintegração na residência do empregador. Sobre isso, Alice Monteiro de Barros entende:

“Esse direito tem efeito limitado, pois as relações laborais devem ser compatíveis com os compromissos ajustados. A execução do contrato permite ao empregador doméstico avaliar a capacidade profissional e a qualidade moral da empregada, a quem se concede, paralelamente, a convivência e inserção no ambiente de trabalho. Como as atividades das partes formam, em geral, um círculo pessoal no âmbito familiar, muitas vezes com desconfiança e afronta à natureza humana, entendemos ser permitido o pagamento correspondente ao período da garantia de emprego.” (BARROS, 2009, p. 1109)

5.3 A dispensa e o não conhecimento da gravidez

Quando a empregada não tem ciência de sua gravidez, no momento da dispensa, neste sentido, Alice Monteiro de Barros entende que “não lhe assiste razão à estabilidade provisória, salvo norma coletiva mais favorável” (BARROS, 2009, p. 1113). Essa norma não está pacificada, possuindo entendimento contrário. Dessa forma, Sérgio Ferreira Pantalão, entende:

“Através de alguns julgados trabalhistas, observamos que o entendimento jurisprudencial é de que o que vale é a data da confirmação da gravidez e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador. Entende-se como data da confirmação da gravidez a data da gravidez em si, ou seja, ainda que a empregada tenha a confirmação médica em novembro que está grávida desde setembro, o fato gerador a ser considerado para fins de estabilidade é o mês de setembro”. (PANTALEÃO, http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/gravidez_inicio_estab.htm)

A confirmação da gravidez, destacada no art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, como sendo um termo inicial para obtenção desse direito, deve ocorrer no curso do contrato de trabalho. Não sendo feita essa confirmação no período de trabalho, entende-se que nem a empregada sabia da existência de sua gravidez, o que isenta a responsabilidade do empregador.

Não será possível, o empregador ser responsabilizado de algo que ele não sabia. No caso, se nem a empregada sabia de sua gravidez, impossível seria o empregador saber, não podendo dessa forma, responsabilizá-lo por isso. Se na data da dispensa, não há comprovação da gravidez, não tem como, constatá-la.

“Se à época em que o empregador a dispensou, ainda que sem justa causa, exercendo um direito potestativo, nem sequer a empregada tinha ciência da gravidez, entendemos que o ato jurídico alusivo à resilição se tornou perfeito e acabado, não se podendo atribuir responsabilidade ao empregador. É que a garantia de emprego em exame surge com a confirmação da gravidez, isto é, ratificação junto à própria empregada, o que ainda não havia ocorrido quando ela foi dispensada”. (BARROS, 2009, p. 1114)

Não obstante, o entendimento jurisprudencial é contrário, uma vez que tem entendido que a garantia de emprego se inicia desde a concepção da gravidez.

“EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA – RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO Evidenciado que a empregada, à época de sua dispensa, encontrava-se grávida, devida é a indenização substitutiva relativa ao período de garantia provisória, o qual se inicia desde a concepção e se projeta até cinco meses após o parto. Se ela deu à luz no dia 26/10/06, tem-se que a concepção ocorreu em fevereiro de 2006, quando ainda vigorava o contrato de trabalho firmado entre a empresa tomadora dos serviços e a empregadora da Autora, havendo, portanto, garantia de emprego até 26/03/07. Eventual rescisão do contrato de prestação de serviços, operada de acordo com os interesses da empresa fornecedora e da empresa tomada da mão-de-obra, não constitui motivo para a exclusão da responsabilidade subsidiária pelo pagamento da indenização substitutiva. Os pressupostos da estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, letra “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, foram implementados pela empregada, incrustando-se a respectiva indenização, em seu patrimônio, como verdadeiro direito adquirido, cuja fruição não se condiciona a qualquer ato de terceiros, mesmo porque o risco da atividade econômica não pode por ela ser suportado”. (TRT, Recurso Ordinário, Processo nº 00364-2007-043-03-00-6 RO, Quarta Turma, Relator: Luiz Otávio Linhares Renault, Julgado nº 19/12/2007)

5.4 Reintegração da empregada

A garantia de emprego da empregada gestante foi ampliada pela Constituição da República de 1988, ficando vedada sua dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Alice Monteiro de Barros entende que, “considera-se dispensa arbitrária a que não se fundar em motivo disciplinar, econômico ou financeiro, por força da aplicação analógica do art. 165 da CLT.” (BARROS, 2009, p. 1114)

O motivo principal é proteger o emprego da gestante, para quando ela se recuperar do parto, voltar a atuar na mesma função de antes. Dessa forma, quando a gestante for despedida arbitrariamente ou sem justa causa, deve-se requerer em princípio, a reintegração no emprego. Serão pagos os salários e demais direitos correspondentes, nos casos em que a decisão for proferida quando não houver mais possibilidade de reintegrá-la, conforme Súmula nº 244, II e Súmula 396, I do TST.

Nesse contexto, Sérgio Pinto Martins diz: “O pedido de indenização só é devido no caso de não mais ser possível a reintegração, pelo término da garantia de emprego, e desde que a empresa tivesse ciência da gravidez.” (MARTINS, 2007, p. 414).

Sendo assim, quando a gestante pedir apenas a indenização, esta não receberá, pois vê-se logo que ela não está interessada no emprego, mas apenas nos benefícios que advém da reintegração.

“Para evitar que a reintegração em exame não se efetive, sugerimos seja inserida no art. 659 da CLT, à semelhança do que se verificou com o dirigente sindical, uma antecipação de tutela para esses casos de garantia de emprego, que põem em risco direitos relevantes das partes, como o direito ao emprego e à prestação laboral correspondente.” (BARROS, 2009, p. 1115)

Quando a empregada, fazendo jus à reintegração no emprego, se recusa a voltar ao seu trabalho, configurará renúncia à estabilidade provisória, salvo quando houver alguma incompatibilidade entre as partes ou algum outro motivo justificável.

5.4.1 Ajuizamento da Ação após o transcurso do prazo da estabilidade

Quando a empregada gestante ajuíza ação após transcorrido o período da estabilidade provisória, surge uma divergência, uma vez que parte da doutrina tem um entendimento contrário ao  TST em sua súmula 244, II, como veremos.

A doutrina entende que quando a empregada deixa acabar o período de estabilidade para ingressar com a ação, ela não fará jus nem a reintegração, e nem a indenização, pois dessa forma, logo se vê, que a empregada não está querendo o seu emprego de volta, e sim, as vantagens sucedidas da estabilidade provisória. O que se prevê na Constituição é o direito ao emprego, e não a indenização. Conforme Alice Monteiro de Barros diz:

“A rigor, o que a empregada pretende, agindo dessa forma, não é o emprego, mas as vantagens pecuniárias advindas da estabilidade provisória, privando o empregador da prestação de serviços correspondentes”. (BARROS, 2009, p.1116)

Já a súmula 244, II do TST, possui entendimento contrário, pois diz:

“(…) II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”. (Súmula 244, II, TST).

Dessa forma, o TST entende que a empregada gestante não fará jus a reintegração, mas, somente aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. Por esse motivo, a discussão ainda continua, uma vez que, até então, não se entrou num consenso a respeito da mencionada hipótese.

Neste contexto, deve-se observar o princípio da boa-fé, pois se a empregada gestante não ajuíza a ação dentro do período de estabilidade, e logo após o término desse período, o faz, visando a indenização e não a reintegração no emprego, isso vai afrontar o princípio da boa-fé, pois a empregada não estará agindo com lealdade, visando apenas as vantagens.

Segundo Alice Monteiro de Barros:

“O fundamento da boa-fé consiste em opor valores éticos com o objetivo de evitar os perigos de uma interpretação excessivamente positivista do ordenamento jurídico. Dessa forma, o princípio da boa-fé exerce uma função flexibilizadora dos institutos jurídicos, entre os quais se situa o contrato de trabalho”. (BARROS, 2009, p. 188)

A boa-fé objetiva é a conduta verdadeira, leal, adequada e honesta que deve ser estabelecido por todas as pessoas dentre as relações sociais. Ela é sinônimo de confiança e lealdade, o que são requisitos imprescindíveis para a convivência social. Segundo Sérgio Cavalieri Filho, “Considera-se violado o princípio da boa-fé sempre que o titular de um direito, ao exercê-lo, não atua com a lealdade e a confiança esperáveis.” (FILHO, 2009, p. 161)

Neste sentido, Alice Monteiro de Barros, (2009), entende que não serão asseguradas as vantagens pecuniárias correspondentes à empregada gestante, quando esta deixar transcorrer o período de estabilidade, sem justificativa, ingressando em juízo apenas após esse período, mas não com a intenção de receber a reintegração e sim de receber apenas as vantagens.  O direito da gestante existe, mas este deve sempre respeitar o princípio da boa-fé, não podendo ser exercido de forma desleal.

5.4.2 A estabilidade e a justa causa

Quando a empregada gestante for dispensada por justa causa, ela não terá direito a estabilidade no emprego, nem a licença à maternidade, uma vez que a garantia de emprego veda expressamente a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Existindo a justa causa, a empregada não estará mais fazendo jus a estabilidade em questão.

O TST tem o mesmo entendimento, em seu enunciado nº 244, que diz:

“(…) II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”

Se a empregada gestante for despedida arbitrariamente ou sem justa causa, ela terá direito de receber indenização, uma vez que não foi possível fazer jus a garantia de emprego.

“A justiça do trabalho tem reconhecido que quando a gestante é despedida arbitrariamente ou injustamente, passa a ter o direito ao reconhecimento dos salários de todo o período da gravidez, do salário-maternidade correspondente aos 120 (cento e vinte) dias de afastamento legal bem como da estabilidade provisória, inibindo desta forma as freqüentes dispensas de empregadas grávidas.” (BACHUR; MANSO, 2011, p. 43)

A empregada gestante deve comunicar sua gravidez, ainda no período em que ela estiver trabalhando, pois muita das vezes, as mulheres saem do seu emprego, e não comunicam sua gravidez, com intuito de beneficiar-se, recebendo indenização em dinheiro.

Dessa forma, toda vez que a empregada gestante for impedida de gozar da licença à maternidade, por ter sido despedida arbitrariamente ou sem justa causa, esta terá direito aos salários e demais direitos correspondentes.

5.5 Contrato determinado e empregada gestante

A empregada que é contratada por período de tempo determinado, não terá direito a estabilidade provisória, pois não será considerado dispensa arbitrária ou sem justa causa, quando ocorrer a extinção de relação de emprego, pelo fato do prazo ter se esgotado. Conforme entendimento do TST, em sua súmula 244, III, que diz:

“(…) III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.” 

Uma vez que a empregada sabe o dia do término do contrato de trabalho, ela não fará jus a estabilidade, assim também é o entendimento do judiciário, de acordo com a jurisprudência a seguir exposta:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA GESTANTE – MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR TEMPO DETERMINADO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – ART.10, II, b ADCT – INAPLICABILIDADE.”  (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível nº 1.0702.09.563444-1/001(1), Comarca de Uberlândia, Relator: Des. Audebert Delage, Data do Julgamento: 11/02/2.010)

Se o contrato determinado possuir cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, expresso no art. 481 da CLT, a empregada gestante fará jus ao salário maternidade e à estabilidade provisória, passando o ajuste a reger pelas normas do contrato indeterminado, desde que este direito seja exercido pelo empregador, sem justa causa. (BARROS, 2009)

6. Conclusão

No decorrer deste trabalho, foi observada a grande evolução que a mulher gestante obteve no mercado de trabalho. Durante esse período, a mulher gestante foi conquistando vários direitos, dentre os quais a licença a maternidade, o salário maternidade, garantia de emprego, entre outros.

Quando a mulher começou a entrar no mercado de trabalho, ela passou por muita discriminação, possuindo salários inferiores aos dos homens, e trabalhando mais horas que estes. Com o passar do tempo, através de grandes lutas contra essa discriminação, a mulher passou a ter vários direitos, principalmente no que diz respeito a empregada gestante.

As mulheres quando atingem esse período de gestação se transformam, modificando tanto seu estado psicológico, como seu estado físico. Elas se tornam mais sensíveis, ocorrendo mudanças de humor constantemente. Em vários casos, a mulher entra em depressão pós parto, por surgir, na gestação, certos medos, inseguranças, etc.

Dessa forma, foram necessário regulamentar os direitos a cerca da empregada gestante, por ser um problema que englobava todas as mulheres que precisavam trabalhar para ajudar no sustento da família.

A proteção a maternidade é de extrema importância para as mulheres do mundo de hoje, que trabalham fora, e ainda tem que cuidar dos afazeres domésticos, e das crianças. Sendo assim, essa proteção a maternidade tem dado muita oportunidade para que as mulheres possam conciliar sua vida profissional com sua vida particular, tentando dessa forma, acabar de vez com a discriminação que ainda existe contra a mulher no mercado de trabalho.

Os direitos inerentes a empregada gestante devem sempre respeitar o princípio da boa-fé, não podendo ela tirar proveito sobre isso, pois os direitos são dados pela necessidade que a mulher possui de ficar um determinado tempo afastada de seu serviço após o parto, recebendo seu salário integral e não correndo o risco de perder seu emprego, uma vez que ela deverá se recuperar do parto e cuidar da criança nos seus primeiros meses de vida. Levando-se em conta também a importância do leite materno para a criança nesse período. 

Dentre tantos direitos conquistados pela mulher no mercado de trabalho, não se pode deixar de destacar que ainda existe discriminação da mulher, pois, mesmo não sendo o empregador quem paga o salário maternidade, ele ficará sem um funcionário por no mínimo 120 dias, o que gera dúvida para os empregadores na hora da contratação de mulheres que ainda estão no período de possível gravidez.

Embora haja certa discriminação, hoje em dia, a mulher vem conseguindo cada vez mais adentrar no mercado de trabalho. Cada vez mais a mulher vem se igualando aos homens, tanto no que diz respeito ao salário quanto aos seus serviços, devendo o princípio da igualdade ser respeitado sempre.

 

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Informações Sobre o Autor

Natalia Parreira

Acadêmica de Direito do UNIFOR-MG.

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