Astreintes: Destinatário do montante advindo de sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: O presente artigo tem por objetivo fazer breve análise de uma particularidade referente à aplicação do instituto da astreintes prevista no Código de Processo Civil brasileiro. Majoritariamente conceituada como instrumento de coerção, é uma espécie execução indireta, possuindo natureza jurídica processual, pública e coercitiva, em detrimento de natureza punitiva, indenizatória e privada. Ademais, trata-se de um instituto direcionado ao juiz. Com a sua aplicação o Estado pretende forçosamente coagir o devedor ao cumprimento de uma decisão judicial ameaçando o seu patrimônio caso descumpra. Acontece que, diante do inadimplemento, advém uma quantia pecuniária, entretanto, é bastante questionado a quem deve ser destinado, se ao Estado ou à Parte. Este artigo pretende, em apertada síntese, trazer a lume alguns pontos centrais referentes à titularidade do montante advindo da aplicação da astreintes, para demonstrar que deveria ser revertido ao Estado, ante a sua finalidade e o valor que a astreintes visa proteger.[1]

Palavras-chave: Astreinte. Destinatário. Multa cominatória. Titularidade.

Abstract: This article aims to make a brief analysis of a particularity on the implementation of the Institute of astreintes provided by the Brazilian Code of Civil Procedure. Mostly conceptualized as an instrument of coercion, it is a kind of indirect execution, having legal, procedural, public and coercive, rather than punitive, compensatory and private nature. Moreover it is an institute directed to the judge. With its application the State intends to forcibly coerce the debtor to comply with a court ruling threatening his equity in the case he does not comply with this decision. It turns out that, before the noncompliance, a sum of money arises. However, it is fairly questioned who should it be designed to, if the State or the Part. This article aims, in brief summary, bring to light some key points regarding the ownership of the amount arising from the application of astreintes, in order to demonstrate that it should be reverted to the State, before its purpose and the value that astreintes seeks to protect.

Keywords: Astreinte. Recipient. Coercive fine. Ownership.

Sumário: Introdução. 1. Astreintes – Noções introdutórias 2. Natureza jurídica. 3. Destinatário do montante. 3.1 Parte. 3.2 Estado. 3.3 Novo CPC. 4. Jurisprudência do STJ. 4.1 Exame do Recurso Especial n.º 949.509-RS. Considerações finais.

Introdução.

O presente artigo se propõe a analisar o instituto da astreintes, também denominado multa cominatória, prevista no artigo 461, parágrafo 4º do Código de Processo Civil, especialmente no que diz respeito à titularidade do montante advindo de sua aplicação. O instituto é amplamente utilizado, porém, bastante controvertido

A partir da doutrina e do entendimento do STJ, será examinado relevante indagação no que diz respeito ao credor do montante advindo da aplicação do instituto, se o Estado ou a parte.

A peculiaridade no que diz respeito à titularidade do montante consiste especialmente no fato da omissão que o Código de Processo Civil apresenta em não indicar expressamente o credor.

Sem os embargos da legislação vigente, o presente artigo não se presta somente a uma análise das normas positivadas que regem a multa, mas também do ponto de vista doutrinário, uma apreciação ética processual, traduzida na melhor forma de aplicar o instituto.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência trilham por caminhos contrapostos, apresentando três direções bem definidas, restando evidente a contradição e tornando-se relevante o estudo desta temática.

Em síntese, o artigo aborda a seguinte temática: Astreintes e suas principais características, assim como, a titularidade do montante, abordando a doutrina e decisão do STJ.

1 Astreintes – Noções introdutórias

O presente instituto possui seu principal fundamento legal no artigo 461, parágrafo 4º do Código de Processo Civil, onde assinala que o juiz poderá de ofício ou a requerimento da parte aplicar a multa por descumprimento da decisão judicial, fixando prazo razoável para o devedor adimplir a obrigação.

Astreintes no ordenamento jurídico brasileiro é tratada como uma espécie de execução indireta, inserida dentro das tutelas coercitivas, onde o Estado, com a sua aplicação busca forçar psicologicamente o devedor ameaçando o seu patrimônio com pesadas multas pecuniárias, que incidirá caso não realize determinada conduta constante de uma decisão judicial.

Assim entendeu Amaral (2004, p. 85) ao conceituar a astreintes como uma técnica de tutela coercitiva a fim de “pressionar o réu para que o mesmo cumpra mandamento judicial, pressão esta exercida através de ameaça ao seu patrimônio, consubstanciada em multa periódica a incidir em caso de descumprimento”.

Deste modo também entenderam Didier, Cunha, Braga e Oliveira (2012, p. 460) ao afirmar que “a multa é uma medida coercitiva que pode ser imposta no intuito de compelir alguém ao cumprimento de uma prestação. Trata-se de técnica de coerção indireta em tudo semelhante às astreintes do direito francês”, ademais, por ser coercitiva, não assume caráter indenizatório nem punitivo.

No que tange a finalidade da astreintes, Theodoro Júnior (2012, p. 31) ensina que a “(…) multa se apresenta como uma das medidas de apoio que o juiz pode tomar em qualquer tempo para tornar efetiva a condenação já proferida, e não necessariamente na própria sentença. A sujeição às astreintes ocorre tanto para os particulares como para o Poder Público, não havendo razão de direito para que desse regime sejam excluídas as pessoas jurídicas de direito público. Em suma: a multa diária cabe na decisão interlocutória de antecipação de tutela e na sentença definitiva. Se faltar sua previsão nesses atos judiciais, não ficará o juiz impedido de a ela recorrer na fase de cumprimento do julgado.”

Talamini e Wambier (2012, p. 358) explicam que a “multa diária funciona como meio coercitivo para a concretização do mandado executivo. É exemplo daquilo que se denomina execução indireta: uso de mecanismos destinados a pressionar psicologicamente o devedor, a fim de que ele mesmo satisfaça a obrigação (rectius: dever). Ameaça-se o devedor com medidas constritivas que o induzem, por ato próprio, a cumprir a prestação devida. (…) para a doutrina majoritária, nessas hipóteses não há execução propriamente dita: a atividade executiva implicaria necessariamente a adoção de meios sub-rogatórios, substitutivos da conduta do devedor.”

Nesse passo, a respeito das tendências modernas do processo civil, especificamente no que tange a efetividade da tutela jurisdicional, Dinamarco (2006, p.312) leciona que “os arts. 461 e 461-A do Código de Processo Civil representam uma promissora abertura para o superamento de barreiras à plena efetividade das decisões judiciárias. Rompendo preconceitos, mandam que o juiz exerça legítimas pressões psicológicas sobre o sujeito condenado por obrigação de fazer, de não-fazer ou de entregar coisa certa, para que cesse suas resistências indesejadas pelo direito e cumpra a obrigação (…)”.

Quanto a astreintes, o que se tem verificado na doutrina e jurisprudência brasileira é que não há maiores questionamentos referente à sua essência, senão sobre alguns aspectos específicos relativos à interpretação de sua natureza jurídica que refletem em posturas bastante questionadas, como é o caso da titularidade do montante advindo da sua aplicação, tema que se pretende analisar.

Segundo Guerra (1998) a titularidade do montante já era conferida ao autor de modo pacífico entre a doutrina e a jurisprudência, sendo aceita sem qualquer questionamento.

No entanto, atualmente tem-se verificado maior preocupação doutrinária com algumas posturas adotadas pela sistemática brasileira, muito embora boa parte da doutrina quedar-se inerte, limitando-se a tratar minimamente do tema, alguns doutrinadores tem buscado a fundo esclarecer tais controvérsias.

Referente ao destinatário da multa, as respostas mais coerentes tem buscado fundamento na natureza jurídica do instituto, sobretudo a respeito da finalidade e o valor jurídico tutelado na aplicação da multa. Diante disso, então, passa-se a analisar a natureza jurídica da astreintes.

1.2 Natureza jurídica.

No que tange à natureza jurídica da astreintes, tem-se verificado divergências na interpretação da sistemática praticada no Brasil, porém, constatou-se que o entendimento majoritário trilha no sentido de atribuir ao presente instituto a natureza coercitiva, considerando ainda, ser um instituto de direito público e processual, em detrimento de característica indenizatória, punitiva e de direito privado, conforme se depreende de uma análise doutrinária que segue.

Em extenso trabalho sobre execução indireta, tratando especificamente sobre a astreintes, Guerra (1998) concluiu que as medidas coercitivas possuem natureza processual ou jurisdicional, uma vez que devem ser necessariamente aplicadas pelo magistrado, sendo que outra característica relevante é a ausência de caráter punitivo.

Seguindo por este caminho, Talamini e Wambier (2012, p. 358) ressaltam que “a multa diária é típico mecanismo de preservação da autoridade do juiz. É medida processual, de caráter público. Isso ficou ainda mais claro com as alterações introduzidas no Código de Processo Civil pelas Leis 8.952/94 e 8.953/94”.

Na visão de Dinamarco (2006) as últimas reformas do Código de Processo Civil, principalmente aquelas a partir de 1994, foram algumas respostas aos reclames da doutrina e da sociedade por um processo com maior agilidade. Cita ainda a regulamentação de diversos institutos com tal finalidade, como aconteceu com o instituto da antecipação de tutela, assim como da astreintes.

Numa visão, que a princípio apresenta-se adequada, o que ficou evidenciado a partir da leitura das obras aqui mencionadas, é que a adoção da astreintes no Diploma Processual em 1994, período de grande movimentação jurídica por um processo mais efetivo e eficiente, veio ela com a função de tutelar os próprios princípios constitucionais do processo, sobretudo no que se refere à efetividade das decisões.

Fica evidente também, que o Estado, no exercício da jurisdição, buscou ao longo da história criar mecanismos que conferissem maior eficácia aos pronunciamentos judiciais, sendo que a astreintes, de certo modo, presta-se como uma espécie de tutela das decisões judiciais, o que forçosamente nos levaria a reconhecer o seu caráter público e processual.

Nesse sentido, além de afirmar que a multa tem caráter público e processual, Spadoni (2007, p. 174) adverte que a multa é “ato de autoridade de justiça, que deriva mais do imperium do juiz do que de sua jurisdicio, pois é ato que tem por função assegurar a efetividade da decisão prolatada”, concluindo que o direito da parte é tutelado apenas reflexamente pela aplicação da multa.

Quanto a outros aspectos da astreinte, Maranhão (2003) destaca que no antigo regime francês, a astreintes, a princípio fora adotada com natureza indenizatória, isso se deu ainda quando eram confundidas com as perdas e danos, porém, afirma o autor que a legislação brasileira filiou-se a corrente pela qual entende que a multa é coercitiva e não indenizatória.

Nesse passo, Marinoni e Arenhart (2012, p. 74) lecionam que “o fato de a multa poder não surtir o efeito de convencer o demandado a cumprir a decisão, e assim transformar-se em sanção pecuniária devida pelo inadimplente, obviamente não significa que ela possa servir para indenizar o dano. A sanção pecuniária não tem qualquer relação com o dano, pois a este basta unicamente o ressarcimento.”

Segundo Bueno (2012) a multa não visa indenizar, compensar ou diretamente aplicar uma sanção, muito diferente, sua finalidade tem caráter intimidatório, para forçar o devedor a cumprir a pretensão pretendida pelo credor e determinada pelo magistrado, mesmo que seja obrigação infungível. Ademais, assinala que a multa tem por objetivo atingir o ânimo do devedor a realizar a conduta ordenada, seja esta de fazer ou não fazer.

Acrescenta Marinoni e Arenhart (2012, p. 84) que, “tomando-se em consideração a natureza da multa, é fácil perceber que sua fixação é feita sempre em caráter provisório, exatamente porque ela tem por fim apenas garantir a efetividade da tutela jurisdicional e não um direito de crédito em favor do autor, ou um direito de não pagar uma multa superior a “x” por parte do réu.”

Portanto, diante da doutrina consultada, pode-se dizer que o instituto ora em estudo, é um meio de coerção, logo, espécie de execução indireta, que tem por finalidade forçar psicologicamente o devedor a cumprir determinado mandamento judicial através de ameaça ao seu patrimônio.

3. Destinatário do montante

Conforme se verificou, o juiz poderá fixar de ofício ou a requerimento do credor a cominação de multa pecuniária para compelir o devedor ao cumprimento da obrigação reclamada, sendo que, diante do descumprimento da decisão judicial, subsistirá o montante determinado na decisão, sendo de grande relevância o estudo referente ao destinatário deste valor.

Quando se fala em execução do montante advindo da multa, Guerra (1998) afirma que a titularidade para pleiteá-la é o primeiro tema a ser levado em consideração, visto que o Código de Processo Civil silencia por completo sobre esse ponto.

Nesse contexto, surge questão de grande relevância para a aplicação da multa, qual seja: quem é o legitimado para efetuar o levantamento da multa? Como já dito, a legislação vigente não cuidou de especificar tal questão.

Diante disso, foram identificadas na doutrina, na jurisprudência, em recente projeto de lei, três posições bem definidas indicando a quem deveria ser destinado o valor.

Em síntese, as posições se resumem da seguinte forma; uma primeira indica ser credor a parte beneficiária da multa, uma segunda entende ser o Estado e uma terceira posição busca atribuir uma divisão entre o Estado e a parte.

Feito tais considerações, demonstrando-se a controvérsia a ser tratada, passa-se então a expor os entendimentos acerca da referida questão.

3.1 Parte

Interpretando o artigo 461, § 2º do CPC cuja redação indica que “a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa”, Marinoni (2006) afirma que em razão de o artigo não dispor que o titular da execução é o Estado, a conclusão que resta, é a de que a norma conferiu a multa à parte.

Nesse passo, em razão do entendimento esposado pela doutrina de Marinoni, poder-se-ia aventar a aplicação do princípio da legalidade para sustentar a impossibilidade do Estado ser titular da multa, dado que não há norma apontando determinando tal possibilidade.

Porém, não obstante o entendimento de Marinoni, por outro lado, Amaral (2004, pg. 194 a 195) entende que não é aquela a conclusão preconizada pelo referido artigo, uma vez que “o fato de a indenização se dar sem prejuízo da multa não estabelece que ambas terão o mesmo destinatário.”

Especificamente quanto ao titular do montante, sem aprofundar-se na temática, Bueno (2012, pg. 476) externou seu entendimento no sentido de que o “beneficiário da multa é o autor (exequente), não o Estado ou a União Federal (…)”.

Do mesmo modo manifestou-se Didier,Cunha, Braga e Oliveira(2012, pg. 458) entendendo que “o beneficiário do numerário decorrente da imposição pecuniária do art. 461 do CPC é a parte adversa, ou seja, aquela favorecida pelo decisório desrespeitado (…).”

Cumpre ressaltar também, que este foi o entendimento pretérito, a esse propósito, Guerra (1998) afirma que a titularidade da multa já era conferida ao autor de modo pacífico entre a doutrina e a jurisprudência, sendo aceita sem qualquer questionamento.

Nesse diapasão, a respeito da atual processualística, Amaral (2004) afirma que tanto a doutrina quanto a jurisprudência são quase unânimes no sentido de atribuir a titularidade do crédito a parte, no entanto, também reconhece que há incessante reflexão acerca das consequências que esta opção traz ao processo.

Para Spadoni (2007, pg. 195 a 197), a solução dada atualmente, no sentido de atribuir o valor da multa a parte, “é a que melhor dá eficácia ao instrumento coercitivo disponibilizado, sendo justificada por razões pragmáticas.”

Nesse sentido os autores estão de acordo, pois de forma semelhante, a respeito da sistemática brasileira, Amaral (2007 apud TALAMINI, 2004, p. 200) defende que “a circunstância de a parte – e não o Estado ou um fundo público – ser a beneficiária da multa contribui, sob certo aspecto, para a eficácia da função coercitiva do mecanismo. Isso se deve a dois motivos: […] Primeiro, a aptidão de a multa pressionar psicologicamente o réu será tanto maior quanto for à perspectiva de que o crédito dela derivado venha a ser rápida e rigorosamente executado. E não há melhor modo de assegurar a severidade da execução do que atribuindo o concreto interesse na sua instauração e desenvolvimento ao próprio autor – mediante a destinação do resultado nela obtido […]. Em segundo lugar, sendo o crédito da multa titularizado pelo autor, este pode utilizá-lo em eventual composição com o adversário […]. Já caso o beneficiário da multa fosse o Estado ou um fundo público, a disponibilidade de tal crédito pelo autor, para fins de transação, seria, no mínimo objeto de intensa discussão.”

Nesse norte, Guerra (1998 apud François Chabas) afirma que na França, há muito tempo existe grande crítica a respeito da titularidade da multa pela parte, no sentido de que, se tal previsão não pode ser caracterizada como enriquecimento ilícito ou sem causa, configura-se, ao menos, enriquecimento injusto.

Spadoni (2007, pg. 197), por sua vez afirma que “tal solução possui o grave inconveniente de atribuir ao autor da demanda o direito de receber uma quantia em dinheiro que não deriva da relação jurídica que possui com a parte ré, e que não é aquela correspondente às perdas e danos a que eventualmente pode fazer jus. É dada uma vantagem pecuniária ao autor, em detrimento do réu, sem que para isso se tenha um respaldo lógico-jurídico suficientemente justificador.”

Para Arenhart (2003) a sistemática atual está calcada na experiência do ordenamento jurídico brasileiro com as multas e principalmente por ser à astreintes inspiradas no modelo francês, em que o montante é atribuído a parte.

Desta forma, Guerra (1998) salienta que tal orientação seguida pelo Brasil, provavelmente estava ligada ao fato de ter sido aquela a solução dada pelo sistema francês, porém, adverte que neste país a multa tinha outra natureza jurídica, qual seja a privada, com caráter sancionador.

A respeito da inexistência de previsão legal determinando o titular do montante, Amaral (2004, pg. 195) leciona que “a razão da ausência da previsão expressa de reversão dos valores resultantes da aplicação da multa ao autor decorre, muito provavelmente, da inevitável relação que se estabelece entre as atuais ações mandamentais e as ações cominatórias, transplantadas do Direito lusitano para o Direito brasileiro.”

Não obstante a indicação histórica e a estrita semelhança com o ordenamento jurídico francês, Arenhart (2003) sustenta que estes fatos não apresentam critérios seguros para concluir quem seja o titular da multa, sobretudo quando se podem apontar sérias objeções sobre ela.

Nesse contexto, Spadoni (2007) leciona que no direito francês existe expressa previsão legal destinando o montante advindo da aplicação da multa ao autor da demanda, no entanto, adverte que tal previsão não está isenta de críticas.

Segundo Guerra (1998), tem sido constantemente suscitada à incoerência entre a finalidade de proteger a dignidade da justiça e assegurar à efetiva administração, que sempre se reconheceu as multas coercitivas, e a solução conferindo à titularidade do crédito a parte e não ao Estado.

No entendimento de Amaral (2007), ao não haver uma fórmula perfeita para a sistemática das astreintes, julga o autor ser pertinente manter-se a atual forma de aplicação, uma vez que, retirando o crédito do autor, por consequência, estaria retirando a eficácia da multa, sendo que deixando-a com o autor, haveria, em alguns casos, a possibilidade de incorrer em enriquecimento injusto.

Portanto, como se pode verificar, a respeito da atual sistemática aplicada às astreintes, a doutrina entende ser pacífico no que tange ser a parte o titular do crédito advindo da aplicação das astreintes, porém, consigne-se, que embora reconheçam a titularidade, nem todos os autores concordam com este modelo.

Faz-se necessário destacar que em vista do que se tem verificado, maior parte da doutrina limita-se a dizer que o montante deve ser revertido a parte, não enfrentando o tema com maior profundidade, diferente daquela que pugna pela reversão ao Estado, que por sua vez, busca a fundo analisar a questão.

3.2 Estado

Não obstante parte da doutrina apontada acima entender que o montante advindo da aplicação das astreintes deve ser revertido em benefício da parte, há um segundo entendimento, com fortes fundamentos, defendendo que o montante deve ser atribuído ao Estado.

Importante destacar, que embora alguns doutrinadores reconheçam que na atual sistemática o valor é atribuído à parte, entendem estes, no entanto, que não deveria ser de tal maneira, conforme será demonstrado.

Segundo Guerra (1998), o interprete brasileiro se manteve de forma acrítica a respeito da titularidade da multa, adotando a solução dada pelos franceses, negligenciando diversos dados sobre a multa, inclusive a diferença entre a legislação francesa e brasileira, assim como as críticas formuladas ao sistema francês e em outros ordenamentos jurídicos sobre a questão do destinatário do montante aplicado nas astreintes.

Muito embora reconheça que na atual sistemática o credor do montante é a parte, para Marinoni (2006, pg. 222) não lhe parece o melhor entendimento e ressalta que “a multa, ainda que mediatamente tenha por fim tutelar o direito do autor, visa, precipuamente, a garantir a efetividade das decisões do juiz. Sem a multa não seria possível ao Estado exercer plenamente a atividade jurisdicional, até porque a sentença mandamental se constituiria em mera recomendação, a refletir a falta de capacidade do Estado para tutelar efetivamente os direitos. É ela, portanto, instrumento indispensável para o Estado exercer seu poder. Prova disso está no fato de o Código de Processo Civil admitir ao juiz impor a multa de ofício na tutela antecipatória, na sentença, e ainda na fase executiva (…)”.

Spadoni (2007), por sua vez, reconhece que a doutrina é uníssona no sentido de que a titularidade das astreintes pertence à parte, no entanto, o autor também entende de maneira diversa, afirmando ser o Estado o credor do montante advindo da aplicação da multa.

Nesse passo, Marinoni (2006, p. 222) reforça que “a multa, mesmo quando postulada pelo autor, serve apenas para pressionar o réu a adimplir a ordem do juiz, motivo pelo qual não parece racional a idéia de que ela deva reverter para o patrimônio do autor, como se tivesse algum fim indenizatório. A multa não se destina a dar ao autor um plus indenizatório ou algo parecido com isso; seu único objetivo é garantir a efetividade da tutela jurisdicional.”

Nesse contexto, defendendo ser o Estado o titular da multa e privilegiando também o princípio da legalidade, Arenhart (2003) aduz que, por ser o processo civil uma matéria de ordem pública, nada se pode fazer senão aquilo que a norma prever, com exceção daqueles casos em que a norma prevê uma margem de atuação, ou seja, quando houver discricionariedade, e nesse sentido, salienta que não há previsão expressa para que o valor obtido com a aplicação da multa seja revertido à parte.

Ato contínuo ao estudo da titularidade do montante, cumpre apresentar o entendimento de Spadoni (2007, pg. 196), entendendo que ao conferir as astreintes a natureza de direito público, de caráter processual, com vistas a assegurar a efetividade da atuação das decisões judiciais e da autoridade dos juízes, concluiu que “não se consegue vislumbrar justificação lógica para ter o autor da ação direito a receber a importância decorrente da aplicação da multa”, nesse passo, salienta que seria mais lógico que a multa fosse destinada ao Estado, em razão da natureza da obrigação violada.

Em obra conjunta, Marinoni e Arenhart (2012, pg. 75) sustentaram que, “em termos lógicos jurídicos, parece não haver dúvida de que a multa deva reverter para o Estado, uma vez que não há racionalidade em o lesado receber valor que não diz respeito ao dano sofrido. O dano deve ser ressarcido, e para tanto serve o ressarcimento em pecúnia, não existindo motivo para se admitir que, ao lado do ressarcimento, o lesado receba o valor da multa devida em razão da não observância da decisão judicial.”

A esse respeito Arenhart (2003, pg. 375), afirma que “(…) outorgar o benefício patrimonial decorrente da cobrança da multa ao autor é atribuir a ele punição ao descumprimento de ordem do Estado; nenhuma vinculação tem o requerente com essa causa e reverter para ele essa importância é dar-lhe crédito que não merece por nenhuma causa, especialmente se considerado que pode ele cumular a cobrança desses valores com indenização por qualquer prejuízo que possa ter sofrido. […] Deve ela ser endereçada – como ocorre no sistema alemão – ao Estado, pois resulta do desrespeito à sua autoridade. Aliás, analisando sob o prisma estritamente técnico (sem avaliar a questão prática, que inviabiliza essa possibilidade), essa multa nem mesmo deveria sofrer processo de execução, pois a sanção jurisdicional aplicada deveria ser realizada imediatamente pelo juiz, uma vez verificado o descumprimento do comando – como acontece, com efeito, com todas as demais sanções, como a decretação da prisão civil a interdição de direitos etc. Evidentemente, seria faticamente impossível atribuir ao magistrado essa função, razão pela qual se deve, ao menos no atual estágio, permanecer com a orientação que essa multa deve sofrer processo de execução – mas pelo Estado.”

Nesse contexto, Arenhart (2003), ainda salienta que conferir o montante a parte, sem que haja previsão legal, é atribuir a ele um enriquecimento sem causa, uma vez que lhe confere um valor sem que exista razão para tanto.

A esse respeito, Amaral (2007, pg. 186), leciona que “inúmeras são as críticas que sofre o sistema brasileiro das astreintes, por uma evidente antinomia que resulta do conflito entre dois princípios sempre recentes quando da aplicação da multa. Se, por um lado, o juiz deve observar o princípio da efetividade dos provimentos jurisdicionais, conferindo caráter coercitivo à multa (com todos os seus consectários, dentre eles, a total desvinculação com o valor da obrigação principal declarada), por outro, tem o juiz a limitação do princípio que veda o enriquecimento injusto, de quem quer que seja (inclusive do autor).”

No entendimento de Bueno (2012, pg. 478), a natureza jurídica da multa não pode conduzir a tal perspectiva, de modo a levar o credor a um enriquecimento indevido, ou seja, “a multa tem de atender à sua finalidade, que é a de obter, do próprio executado, um específico comportamento ou uma abstenção. Nunca e de forma nenhuma servir como baliza para fixar perdas e danos ou, mais amplamente, assumir qualquer sentido indenizatório.”

Nesse passo, Marinoni e Arenhart (2012, pg. 84), asseveram que “a multa não é fixada para castigar o réu ou para dar algo ao autor. O seu escopo é o de dar efetividade às decisões do juiz. Por isto, verificando o juiz que a periodicidade ou o valor da multa não mais estão de acordo com a ideia que presidiu a sua própria fixação na sentença, poderá ela ser agravada ou atenuada, conforme as exigências do caso concreto. A técnica instituída no art. 461, parágrafo 6º do CPC guarda relação com a natureza da astreinte, figura que tem conformação nitidamente provisória, vale dizer, suscetível de ser alterada, para que seja assegurada a efetividade da decisão judicial.”

Diante do que foi exposto, como se pode verificar neste tópico dedicado ao entendimento da doutrina que reputa ser o Estado o credor do montante advindo da aplicação da multa, são fortes e consistentes tais razões, não só em sua fundamentação para atribuir a multa ao Estado, assim como para não destiná-la a parte.

Feito tais considerações, passa-se então a apresentar o terceiro entendimento, o qual entende ser credor da multa o Estado e a parte.

3.3 Estado e Parte

Faz-se de grande valia apresentar o terceiro entendimento a respeito da titularidade do montante, pelo qual se entende que a multa será dividida entre a parte beneficiada e o Estado.

No ordenamento jurídico brasileiro, este entendimento foi adotado pelo Projeto de Lei 8.046/10, intitulado Novo Código Processual Civil, trazendo novidade substancial em seu artigo 522, §5º, qual seja: “O valor da multa será devido ao exequente até o montante equivalente ao valor da obrigação, destinando-se o excedente à unidade da Federação onde se situa o juízo no qual tramita o processo ou à União, sendo inscrito como dívida ativa.”

Cumpre salientar que ainda não há maiores detalhes sobre as razões que levaram o legislador a adotar tal forma, entretanto, o que se pode verificar, é que este modo é semelhante ao adotado pela legislação portuguesa, conforme ensinou Guerra (1998) ressaltando que no referido país o montante é dividido em partes iguais.

Nesse passo, importante destacar que este entendimento também foi aquele consubstanciado no voto do Relator Ministro Luis Felipe Salomão, nos autos do REsp 949.509-RS, por entender que a multa possui caráter híbrido, conforme será verificado adiante.

4. Jurisprudência do STJ

No que tange à jurisprudência, conforme já referenciado por diversos autores, a respeito da titularidade do crédito, é pacífico o entendimento destinando o montante à parte beneficiária da multa.

Em recente decisão do STJ, e talvez uma das principais tratando deste tema,diz respeito ao REsp 949.509-RS, que foi adicionado na edição do informativo n.º 497/2012 daquela Corte, com a seguinte redação: “ASTREINTES. DESTINATÁRIO. AUTOR DA DEMANDA. A Turma, por maioria, assentou o entendimento de que é o autor da demanda o destinatário da multa diária prevista no art. 461, § 4º, do CPC – fixada para compelir o réu ao cumprimento de obrigação de fazer. De início, ressaltou o Min. Marco Buzzi não vislumbrar qualquer lacuna na lei quanto à questão posta em análise. Segundo afirmou, quando o legislador pretendeu atribuir ao Estado a titularidade de uma multa, fê-lo expressamente, consoante o disposto no art. 14, parágrafo único, do CPC, em que se visa coibir o descumprimento e a inobservância de ordens judiciais. Além disso, consignou que qualquer pena ou multa contra um particular tendo o Estado como seu beneficiário devem estar taxativamente previstas em lei, sob pena de afronta ao princípio da legalidade estrita. Cuidando-se de um regime jurídico sancionatório, a legislação correspondente deve, necessária e impreterivelmente, conter limites à atuação jurisdicional a partir da qual se aplicará a sanção. Após minucioso exame do sistema jurídico pátrio, doutrina e jurisprudência, destacou-se a natureza híbrida das astreintes. Além da função processual – instrumento voltado a garantir a eficácia das decisões judiciais –, a multa cominatória teria caráter preponderantemente material, pois serviria para compensar o demandante pelo tempo em que ficou privado de fruir o bem da vida que lhe fora concedido seja previamente, por meio de tutela antecipada, seja definitivamente, em face da prolação da sentença. Para refutar a natureza estritamente processual, entre outros fundamentos, observou-se que, no caso de improcedência do pedido, a multa cominatória não subsiste. Assim, o pagamento do valor arbitrado para compelir ao cumprimento de uma ordem judicial fica, ao final, dependente do reconhecimento do direito de fundo. REsp 949.509-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para o acórdão Min. Marco Buzzi, julgado em 8/5/2012.” (grifo nosso)

Portanto, como se pode verificar, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, impera o entendimento no sentido de ser a parte o beneficiário da multa. Não obstante o entendimento constante do informativo acima colacionado, no julgamento do REsp 949.509-RS, houve divergência a respeito da titularidade, como se verá a seguir.

4.1 Exame do Recurso Especial 949.509-RS

O presente Recurso Especial teve como objeto principal de discussão o destinatário do montante advindo da aplicação da astreintes. Naquela ocasião, em síntese, o Relator Ministro Luis Felipe Salomão votou no sentido de dividir o montante entre Estado e parte, porém, teve o seu voto vencido, conforme será verificado, fazendo-se de grande valia trazer à colação algumas passagens exaradas nos respectivos votos.

Diante de profundas reflexões, abarcando a doutrina, assim como a jurisprudência acerca do tema, o Ministro Luis Felipe Salomão (p.15) afirmou que “(…) a linha de raciocínio que vislumbra nas astreintes, no seu nascedouro, caráter coercitivo, não consegue explicar a que título o devedor paga a multa aplicada, muito menos a que título o beneficiário a recebe, depois de a multa incidir concretamente e frustrar-se por completo sua pretensão persuasiva.

Portanto, para efeito de investigação quanto à titularidade para o recebimento das astreintes, afigura-se-me correto indagar não somente sobre a natureza jurídica da multa astreintes por ocasião de seu arbitramento pelo magistrado – que é coercitiva, decerto –, mas sobretudo sobre a natureza do crédito devido a título de multa, bem como quais os valores e interesses protegidos pela cobrança do montante a que chegou a reprimenda.” (grifo nosso)

Para o Relator Min. Salomão, a atual prática forense atribuiu integralmente à parte o montante decorrente da aplicação das astreintes, afigurando-se claramente que o montante é pago pela parte renitente a título daquilo que convencionou chamar de pena privada, salientando; como ocorre na França.

Assinala ainda, por conseguinte, que tal modo só se justificaria por dois fatores, quais sejam, a previsão expressa designando o destinatário da multa ou, se os interesses protegidos pela multa fossem exclusivamente privados.

Por outro lado, no que tange a destinação ao Estado, o Min. Salomão (p. 15) entende que se justificaria por dois fatores, quais sejam novamente a previsão expressa da lei, assim como, se os interesses protegidos fossem exclusivamente públicos. A esse propósito ressalta que, “não fosse por isso, a destinação das astreintes exclusivamente ao Estado geraria outro problema de difícil solução, quando o próprio Estado fosse o descumpridor da decisão judicial, o que acontece com “razoável” frequência. Neste caso, o Estado seria, a um só tempo, devedor e credor do crédito, circunstância que esvaziaria toda utilidade do instituto.”

Depreende-se do voto, que o Min. Relator buscou harmonizar os interesses em questão, levando em consideração os valores protegidos pela aplicação da multa, assim como suas características.

Nesse contexto, o Min. (p. 17) afirmou que “o sistema que mais se aproxima do ordenamento jurídico brasileiro é o português, o qual destina parte do montante da multa cominatória ao Estado e parte ao credor da obrigação principal, tendo em vista a natureza jurídica das astreintes e os interesses protegidos pela cominação.”

Para o Min. Salomão (p. 18), da análise do artigo 460 do Código de Processo Civil, pode-se se extrair claramente os interesses públicos e privados lá amparados. Nesse ponto, afirma que credor também tem interesse que a obrigação principal seja prontamente cumprida pelo obrigado, “mostrando-se a multa, por essa ótica, um instrumento acessório e adjuvante da realização do direito material violado.”

Ademais, para defender tal ponto de vista, afirmou que a noção acima identificada decorre da tutela específica, onde se privilegia o cumprimento da obrigação nos termos convencionados entre as partes, em detrimento da resolução em perdas e danos, mostrando-se a concentração de esforços para realizar um interesse privado.

Para reafirmar o caráter público e privado das astreintes, o Min. ainda ressalta que, se a multa tivesse a finalidade de tutelar exclusivamente direito privado, nada justificaria a sua aplicação de ofício ou alterar a sua periodicidade.

Por fim, o Min. Salomão (p.20) conclui afirmando que “o valor devido pela parte recalcitrante a título de astreintes deve reverter, em proporções iguais, ao Estado e à parte beneficiária da decisão que as fixou, à luz dos interesses envolvidos – que são públicos e privados – e à luz das feições que assume tal multa, devendo o magistrado ‘calibrar’ o valor diante das circunstâncias do caso concreto.”

Não obstante o entendimento do Min. Salomão, a divergência foi iniciada pelo Ministro Marco Buzzi, cujo voto fora acompanhado pelos demais Ministros da Corte Superior de Justiça, o qual se passa a verificar seus principais pontos.

Ao adentrar no mérito da questão, o Min. Marco Buzzi (p. 5) inicia ressaltando que “não se vislumbra lacunas na legislação brasileira, pois, sem embargo das ponderosas razões suscitadas no voto do eminente relator originário, tem-se que ela define sim o titular do crédito derivado da aplicação de multa diária fixada para compelir o réu ao cumprimento de obrigação de fazer, sobretudo frente à função material que referida penalidade cumpre a benefício do credor da obrigação de fazer."

No que tange a aplicação da multa, o Min. faz uma primeira observação registrando que a doutrina e a jurisprudência colocam o interesse do Estado em primeiro plano, sendo que, tendo ela finalidade preponderantemente privada, tem outra função prática, qual seja a de resguardar o direito do autor pela mora no cumprimento de uma obrigação. Aponta ainda, que há simples menção da possibilidade de o magistrado aplicá-la, em dispositivo que trata das tutelas das obrigações e não exclusivamente das decisões judiciais.

Defende o Min. Buzzi (p. 9), que o instituto possui natureza híbrida, “na medida em que a multa, de modo incoerente e assistemático, ora revela traços de caráter eminentemente processuais e ora possui inegável vinculação ao próprio direito material.”

Para o Ministro, o principal ponto a ser levado em consideração referente à decisão do Ministro relator no sentido de dividir a multa entre o Estado e parte, diz respeito à afronta princípio da legalidade, visto que não há qualquer disposição legal prevendo tal possibilidade.

Nesse passo, entende não ser conveniente para o presente caso buscar a resposta no direito comparado, uma vez que não se trata de interpretação de norma ou tendência exegética, decorrente da evolução do direito. Não se reconhecendo, portanto, aptidão da norma estrangeira para integração com o ordenamento jurídico pátrio.

Segundo o Ministro, as distorções que cercam o instituto se dão por ser atribuído maior enfoque na proteção da atuação do Estado, enquanto, pelo contrário, ela serve a bem do demandante que é prejudicado pela mora do devedor.

No que diz respeito ao duplo aspecto da multa, qual seja material e processual, fazendo um traçado com o entendimento do Min. Salomão, o Min. Buzzi (p. 14) entende que “a função material da multa diária, a que ora se refere, decorre da constatação de que ela é um instrumento de tutela material da mora, tendo por escopo atuar em vários sentidos, os quais assim se decompõem: a) ressarcir o credor pelo tempo em que se encontra privado do bem da vida; b) coagir, indiretamente, o devedor ao adimplemento da obrigação, punindo-o em caso de manter-se na inércia; c) servir como incremento às ordens judiciais que reconhecem a mora do réu e determinam o adimplemento da obrigação, seja ao final do processo, seja durante o seu transcurso, por intermédio da antecipação dos efeitos da tutela.”

Em síntese, sustentou que a multa tem preponderantemente caráter privado, assim como as demais multas do Código Civil (juros moratórios e cláusula penal) para a tutela material da mora, ressaltando as suas inegáveis semelhanças, sobretudo com a tutela material das obrigações de pagar quantia, referente aos juros moratórios. Assinalando, ainda, que a multa cominatória serve de complemento às medidas previstas no Código Civil.

Outro ponto importante destacado pelo Min. Buzzi, diz respeito à tendência jurisprudencial que se verificou naquela Corte admitindo que o levantamento da multa estaria sujeito ao resultado final da demanda.

Nesse passo, afirmou que, se cuidasse de um instituto com caráter exclusivamente processual, o levantamento da multa não encontraria óbice no resultado final da demanda, levando-se em consideração o fato gerador da multa, que permaneceria íntegro e permitira o levantamento da multa independentemente da procedência da demanda.

Por esse entendimento, de que a multa perde a eficácia quando da improcedência da demanda em relação ao beneficiário da multa, o Min. Buzzi mais uma vez reitera o caráter material da multa.

Ainda com o intento de evidenciar o caráter material da astreintes, o Min. menciona o campo de atuação da multa, afirmando que esta não tem incidência para tutelar deveres processuais, que neste caso corresponderá a uma sanção específica. Sendo que, a multa não tem como finalidade atender ao processo, mas sim, o direito material do demandante.

Superado tais raciocínios, o Min. Marcos Buzzi passa a enfrentar a corrente doutrinária e jurisprudencial que tende a afirmar que a multa é aplicada diante do descumprimento de uma ordem judicial.

Segundo o Ministro (p. 31), esta ideia não mais compactua com o entendimento conferido a astreintes no direito pátrio, nesse passo, afirma que, “em sendo o pedido julgado improcedente, eventual multa estipulada no transcorrer do processo queda automaticamente elidida. Afirmou-se, ainda que, tivesse a multa diária caráter processual, o fato gerador dessa obrigação persistiria íntegro, justificando a sua cobrança a despeito do que aconteça quanto à pretensão deduzida na demanda. Entretanto, vista a multa em sua função material, tem-se conclusão inelutável na esteira de que não é o descumprimento da ordem judicial que enseja a aplicação/incidência das astreintes, mas sim amora no adimplemento da obrigação.” (grifos do autor)

Por fim, conclui que restou demonstrado o caráter preponderantemente material da astreintes, entendendo que não há dúvida que o titular do montante seja a parte beneficiária da multa, principalmente quando o valor aplicado servir para coagir o réu a cumprir a obrigação, assim como para compensar o demandante pelo tempo que se viu privado de fruir do direito postulado.

Diante deste voto, verifica-se importantes reflexões acerca das características da astreinte, assim como, a respeito da titularidade do montante. Ademais, confirma-se o que a doutrina apontava, em ser a parte o titular do montante.

Considerações finais

Diante do que ficou evidenciado, é forçoso concluir que a presente multa cominatória se refere à espécie de execução indireta uma vez que o Estado não atua realizando atos constritivos e sim, atua sobre a vontade do devedor, forçando-o a espontaneamente cumprir um mandamento.

A presente busca permitiu verificar que o entendimento majoritário da doutrina é no sentido de que a multa cominatória tem natureza coercitiva, não ressarcitória e com caráter público e processual, sendo que a principal função é constranger psicologicamente o devedor ao cumprimento de um mandamento judicial, com objetivo de tutelar a eficácia das decisões judiciais, inclusive prestigiar os princípios da eficácia, eficiência e tempestividade.

Verificou-se ainda, no que se refere à atual sistemática da astreintes, não há maiores dúvidas quanto a reversão do montante à parte. Em síntese, a doutrina majoritária entende que o fato de não haver previsão expressa indicando que a multa deve ser revertertida ao Estado, afasta, por si só, tal possibilidade, dado que ao Estado cumpre realizar aquilo que a lei determinar, em observação ao princípio da legalidade estrita.

No entanto, este trabalho não se limitou somente a verificar a atual aplicação prática, bem como, cuidou de ir além do texto positivado, tendo em vista as largas críticas direcionadas a tal instituto e a atual sistemática.

Para determinar o credor do montante advindo da aplicação da multa, a doutrina se utilizou dos mais variados critérios, por outro lado a jurisprudência que buscou maior aprofundamento, limitou-se a desvelar a natureza da multa para determinar o credor, buscando entender se a mesma tem caráter público ou privado.

Aos que entendem que a multa deve ser revertida à parte, buscaram seus fundamentos no princípio da legalidade, assim como no fato de a multa servir como espécie de ressarcimento, também no caráter privado da multa, numa máxima de ordem pragmática, e alguns, ressaltaram que se fosse o Estado credor, a multa perderia a sua eficácia.

Por outro lado, aqueles que entendem que o montante deve ser revertido para o Estado, tendem a ressaltar o caráter público da multa, o enriquecimento injusto da parte, a ausência do nexo entre a multa e o direito do autor entre outros argumentos.

Além do que já fora mencionado, é importante ressaltar que, se o principal critério para determinar a quem deve reverter à multa está no seu caráter público ou privado, ante a doutrina consultada, não haveria maiores dúvidas que o destinatário é o Estado, uma vez que, quanto à natureza pública da astreintes, é quase unânime tal entendimento.

No entanto, a norma processual, em si mesma, de certo modo possui natureza híbrida, uma vez que tem como finalidade um interesse público, qual seja o de pacificar, de garantir os próprios direitos constitucionais atinentes ao processo e por outra via tutelar os direitos que por vezes são eminentemente privados.

Nesse passo, não se pode admitir que a natureza da multa, pública ou privada, deva servir como critério único para atribuir o montante para o Estado ou para a parte. Ora, no caso da astreintes, encontra-se nitidamente ambos interesses, ou seja, por parte do Estado, o objetivo de garantir o devido processo legal, a efetividade e a tempestividade dos seus pronunciamentos, ambos insculpidos na Constituição Federal, e por outro lado, a tutela de um direito obrigacional de interesse privado. Ou seja, a astreintes, mesmo tutelando indiretamente o direito privado, atende a estas duas questões.

Como se pode verificar, os entendimentos para justificar a quem se deve reverter o montante são os mais variados, no entanto, destacam-se àqueles que pugnam pela reversão ao Estado, não só pelos próprios argumentos, mas pela capacidade de demonstrar os motivos pelos quais não deve ser revertido à parte.

Num certo ponto de vista, poderia se atribuir o caráter privado a multa ante o seu objetivo de forçar o devedor a cumprir uma obrigação de natureza privada, no entanto, o ordenamento processual, enquanto instrumento, está quase que em sua totalidade voltada a tutelar direito privado, fato este que não tem o condão de retirar-lhe o caráter público.

De outro norte, é imperioso destacar que o processo civil não pode servir de meio ao enriquecimento injusto, como visto, o processo deve dar somente aquilo que a parte tem direito, no sentido de lhe restituir aquilo que dela fora reduzido e não acrescer-lhe o patrimônio, basta a restauração do status quo. Consigne-se que a astreintes não têm o condão de servir como indenização ou reparação de danos, pois, diante da mora, ao credor já é conferido às devidas correções, ao passo que, eventual dano sofrido pelo inadimplemento do devedor, este deve ser cobrado pela via adequada da responsabilidade civil ou como já ressaltado, pela conversão da demanda em perdas e danos.

Sem os embargos dos demais entendimentos, conclui-se que, o valor da multa deve ser revertido integralmente ao Estado, uma vez que a multa tem nítido caráter publicista e que visa garantir a autoridade do Estado-Juiz, que busca com a sua aplicação atender a tempestividade dos provimentos jurisdicionais, que como visto, é um dos principais objetivos da processualística moderna. Nesse rumo, diante do descumprimento da decisão judicial, tem-se que prejudicada é a função Jurisdicional e não a parte.