Astreintes e a execução das obrigações de fazer e não fazer

Resumo: O presente trabalho tem por finalidade abordar aspectos relevantes e controvertidos acerca do instituto da astreinte, medida de apoio utilizada com freqüência pelos magistrados com a finalidade de proporcionar maior efetividade ao processo e, por conseguinte, uma tutela jurisdicional mais célere, justa, adequada e capaz de satisfazer aos interesses dos cidadãos.

Palavras – chave: Obrigações – execução – astreinte– eficiência.

Abstract: The present study aims to approach relevant and controversial aspects about the imposition of astreinte, a support way often used by magistrates in order to provide greater effectiveness to the process and, therefore, a more eminent, fair and proper adjudication, capable of satisfying the interests of the citizens.

Keywords: Duties – Execution – Astreinte – Efficiency.

Sumário: 1. Introdução – 2. Tutela jurisdicional executiva – 3. Obrigações de fazer e não fazer – 3.1. Conceito – 3.2. Antecipação de tutela nas obrigações de fazer e não fazer – 3.3. Tutela jurisdicional executiva das obrigações de fazer e não fazer – 3.4. Óbices ao cumprimento de sentença ou de decisão interlocutória que determina uma obrigação de fazer ou não fazer – 3.5. Medidas de apoio – 4. Astreinte – 4.1. Conceito e finalidade – 4.2. Natureza jurídica da astreinte – 4.3. Fixação do valor da astreinte -4.4. Momento de incidência da astreinte – 5. Momento de exigibilidade da astreinte – 5.1. Exigibilidade após o trânsito em julgado de sentença que julga procedente o pedido do autor – 5.2. Exigibilidade imediata da multa: execução provisória – 5.3. Exigibilidade imediata da multa: execução definitiva – 6. Inovações trazidas com a redação do novo código de processo civil – 10. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

A tendência do direito processual moderno está na busca incessante por modelos procedimentais capazes de tornar o processo judicial mais célere e eficaz.

Isso porque, a prestação jurisdicional tem se mostrado lenta e, por vezes, incapaz de proporcionar ao jurisdicionado uma tutela satisfatória de seus interesses. Situação esta que é inaceitável, considerando que o processo deve ser entendido como instrumento e não como obstáculo à realização dos direitos do cidadão.

Além disso, negar ao cidadão o direito a uma tutela justa, adequada e eficaz significa privá-lo de um devido processo legal[1], o que desprivilegia o exercício do Poder Judiciário, comprometendo, seriamente, sua credibilidade e moral.

No que tange à tutela executiva das obrigações de fazer e não fazer, a problemática é ainda maior, afinal, o cumprimento de tais obrigações está condicionado a uma conduta pessoal do executado.

Nesses casos, sobrevindo o descumprimento de uma decisão judicial, o Judiciário não detém meios legais capazes de exercer uma coação física sobre o executado, no sentido de forçá-lo a determinado comportamento.

Em razão disso, surgiram as chamadas medidas de apoio, com o intuito de auxiliar o magistrado a coagir moralmente, e de forma indireta, o executado ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer.

Dentre tais medidas, merece destaque a astreinte, apontada por muitos autores como uma das mais relevantes criações da jurisprudência.

Referido instituto é parte integrante do ordenamento jurídico pátrio, com previsão expressa no art. 461, §4, do Código de Processo Civil, redação dada pela Lei 8.952/1994. No entanto, o código em vigor não contempla certas peculiaridades relativas ao seu procedimento, o que justifica os inúmeros questionamentos existentes a esse respeito entre os estudiosos e operadores do direito.

Contudo exposto, o presente artigo tem por escopo analisar o conteúdo das obrigações de fazer e não fazer e sua tutela executiva, bem como a fixação da astreinte como medida de apoio tendente a proporcionar maior eficácia ao cumprimento de sentença.

Para finalizar, será abordado o tratamento conferido ao instituto, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo.

2. TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA

O Estado, ao assumir o monopólio da atividade jurisdicional, avocou a responsabilidade pela pacificação dos conflitos de interesses havidos entre os integrantes da sociedade.

Verificado o conflito, o Estado-Juiz deverá ser provocado pelas partes para, de forma imparcial e mediante o processo, se substituir aos titulares dos interesses conflitantes, com a finalidade de dizer qual a norma jurídica aplicável ao caso concreto.

Com base nessa idéia, cabe ao Estado-Juiz, no exercício da função jurisdicional, quando devidamente provocado, analisar o caso concreto e impor o direito que deverá ser cumprido pela parte.

Acontece que o exercício da função jurisdicional não se limita à prolação de uma sentença, por meio de um processo de conhecimento.

O Estado-Juiz, na pessoa do magistrado, além de formular o provimento final justo e válido, deve tornar-lhe eficaz, ou seja, apto a proporcionar uma modificação na situação fática da parte que teve o seu direito reconhecido, mesmo que de forma provisória.[2]

Com o intuito de proporcionar maior eficácia ao provimento jurisdicional, o ordenamento jurídico brasileiro prevê dois procedimentos, a saber: o cumprimento de sentença, para dar exeqüibilidade às sentenças que prevêem uma obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa certa; e, a execução por quantia certa contra devedor solvente, para os casos em que a obrigação possui objeto pecuniário.

Registre-se que a reforma promovida pela lei 11.232/2005 ocasionou verdadeira revolução no sistema processual brasileiro.

Dentre as alterações promovidas, modificou substancialmente o conceito de sentença, que não mais é considerada ato do juiz que coloca fim ao processo.

Na nova sistemática, após a sentença condenatória, de forma incidental, como prolongamento do processo de conhecimento, tem início a fase de “cumprimento de sentença”, sem a necessidade de instauração de um processo executivo autônomo.

Nas palavras de Alexandre Freitas Câmara: “O módulo processual de cumprimento de sentença se desenvolverá no mesmo processo em que se desenrolou o módulo cognitivo, como uma fase complementar.” [3]

3. OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER

3.1. Conceito

Obrigação, em suma, corresponde à prestação que o devedor fica sujeito a realizar em favor do credor, decorrente de um ato bilateral ou de uma decisão judicial.[4]

Inicialmente, obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor à prestação de um ato positivo, ou seja, de uma conduta.

Merece destaque que a doutrina classifica as obrigações de fazer em fungíveis e infungíveis.

Obrigações fungíveis são aquelas em que há a possibilidade de realização de seu objeto por terceiros.

Com base nessa espécie de obrigação, as aptidões pessoais do devedor são indiferentes para o cumprimento da prestação.

O empreiteiro que se obriga a construir um prédio no prazo de um ano é exemplo de obrigação de fazer fungível, uma vez que o serviço poderá ser realizado por seus operários, à sua custa.

São infungíveis, em contrapartida, as obrigações que possuem caráter personalíssimo, podendo ser cumpridas somente pelo próprio devedor.

Tais obrigações estabelecem um facere que, ante a natureza da prestação ou por disposição contratual, só pode ser executado pelo próprio devedor, uma vez que levam em conta suas qualidades pessoais.[5]

Exemplo corriqueiro, mencionado pela doutrina, sobre essa espécie de obrigação, é o caso da mãe que contrata um célebre cirurgião para operar seu filho. Nessa hipótese, a mãe contrata o médico considerando sua experiência em casos semelhantes, reputação e técnica, a fim de garantir a segurança de seu filho durante a intervenção cirúrgica. Em razão das peculiaridades que motivaram o estabelecimento da obrigação, a substituição por outro médico, mesmo que possuidor da mesma habilidade que o anterior, não é aceitável.

 A obrigação de não fazer, por sua vez, caracteriza-se por exigir uma tolerância ou omissão do devedor.

O adquirente de um terreno que se obriga a não construir, no mesmo, prédio além de certa altura; o comerciante que se obriga a não abrir outro estabelecimento no mesmo bairro: são exemplos citados pela doutrina quanto a essa espécie de obrigação.[6]

Ambas as obrigações, tanto as que implicam num fazer, quanto as que determinam um não fazer, exigem um comportamento do devedor, seja ele uma ação ou uma omissão.

3.2. Antecipação de tutela nas obrigações de fazer e não fazer

As leis 8.952/1994 e 10.444/2002 foram responsáveis por relevantes alterações atinentes ao procedimento de execução das obrigações de fazer e não fazer.

A primeira grande alteração foi promovida pela lei 8.952/1994 que, ao acrescentar o § 3º ao art. 461[7], conferiu ao juiz a possibilidade de admitir a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional nas ações que tenham por objeto obrigação de fazer ou não fazer.[8]

Referida disposição legal, decorrente da Reforma do Processo Civil de 1994, representa um dos elogiáveis avanços alcançados pela tutela das obrigações de fazer e não fazer, em razão de proporcionar maior efetividade à tutela jurisdicional dessas obrigações.[9]

Registre-se que a concessão de tutela antecipada, em tais casos, submete-se ao mesmo regime geral de concessão previsto no art. 273 do Código de Processo Civil.

 Assim, constata-se que o cumprimento das obrigações de fazer e não fazer pode ser determinado tanto em razão de decisão interlocutória em antecipação de tutela, como nos casos de provimento final de mérito.

3.3. Tutela jurisdicional executiva das obrigações de fazer e não fazer

Caracterizada a infungibilidade da obrigação de fazer, caberá somente ao devedor cumpri-la, fato este que reflete de forma negativa em sua efetivação, considerando o dogma Nemo praecise cogi potest ad factum, segundo o qual “ninguém pode ser coagido a prestar um fato.” [10]

A legislação anterior previa a obrigatória conversão das obrigações dessa espécie em indenização por perdas em danos, verificada a impossibilidade de seu cumprimento.

Ocorre que tal situação contraria o princípio da efetividade, extraído da cláusula geral do devido processo legal, segundo o qual os direitos, além de reconhecidos, devem ser efetivados.[11]

O jurisdicionado tem direito a um processo efetivo, ou seja, a uma tutela executiva dotada de meios capazes de proporcionar ao exeqüente a satisfação integral de seu direito.

A segunda grande alteração advinda com a reforma promovida pela lei 8.952/94 diz respeito à eliminação do arbítrio judicial nos casos de conversão das obrigações de fazer e não fazer em perdas e danos.

A modernização da legislação reside no fato de que o caput do art. 461[12] passou a prever, de forma imperativa, que a decisão do juiz que condenar a parte ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer, o fará com relação à prestação in natura, ou seja, com relação à prestação devida.

Nesses termos, o juiz, sempre que possível, deve conceder à parte a tutela específica da obrigação, ou seja, o direito ao cumprimento da obrigação nos moldes em que ela foi estabelecida.

Dessa maneira, tão logo transitada em julgado a sentença, as providências nela determinadas deverão ser concretizadas pelo executado, ou, até mesmo, pelo próprio exeqüente ou terceiros, à custa do primeiro, mediante autorização judicial.

Se, por ventura, não for possível a concessão da tutela específica, caberá ao juiz determinar providências que assegurem ao exeqüente o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

E, somente em última hipótese, diante da inviabilidade de concessão da tutela específica ou mediante requerimento do credor, haverá a conversão da obrigação em espécie em perdas e danos, ficando caracterizada a tutela substitutiva.

Nesse contexto, surge um novo modelo de tutela jurisdicional relativa às obrigações de fazer e de não fazer, comprometido com o resultado prático do processo e, por isso, muito mais efetivo que o anterior.

A conversão em perdas e danos, antes regra geral, passou a ser absolutamente excepcional, adotada, apenas, em última hipótese.

Merece nota que parte da doutrina questiona o poder conferido ao exeqüente de optar pela exigência do valor econômico equivalente ao da obrigação, em prejuízo da execução da tutela específica.

Esse posicionamento tem como fundamento o princípio da menor onerosidade para o devedor, previsto no art. 602 do Código de Processo Civil, segundo o qual a execução deve buscar sempre o caminho menos oneroso para o executado.

Entretanto, a esse respeito, parece mais acertado o posicionamento de Humberto Theodoro Junior, o qual defende a adequação desta prerrogativa conferida ao exeqüente, considerando que a legislação prevê tal possibilidade e cabe somente ao credor a delimitação de seu pedido, ou seja, do objeto de sua ação.[13]

3.4. Óbices ao cumprimento de sentença ou de decisão interlocutória que determina uma obrigação de fazer ou não fazer

No que diz respeito às decisões que têm como objeto uma obrigação de fazer ou de não fazer, há sérios entraves na execução de seus preceitos, considerando que nem sempre é possível obter o comportamento que se espera do executado.

Nesses casos, em razão do princípio da intangibilidade da vontade humana, consolidado com a Revolução Francesa, o magistrado ficou privado, quase que de forma total, da utilização de meios executórios pessoais, capazes de recair sobre a pessoa do executado e de restringir a sua liberdade.[14]

 A execução deixou de ter caráter pessoal e passou a ser real, recaindo apenas sobre o patrimônio do executado.

Dessa forma, nessa espécie de obrigação, o juiz ficou desprovido de meios processuais aptos a forçar o devedor ao adimplemento, o que significa privar a parte exeqüente do direito constitucional de obter uma tutela jurisdicional eficaz.

A ineficácia dessas decisões é um dos óbices que têm maculado a atuação do judiciário, impedindo que a tutela jurisdicional seja exercida de forma plena, influindo, até mesmo, na qualidade de seu provimento final.

3.5. Medidas de apoio

É nesse contexto que surgem as chamadas medidas de apoio, ou acessórias, as quais podem ser adotadas pelo magistrado na sentença condenatória, em decisão interlocutória concessiva de antecipação de tutela ou em ato subseqüente, com a finalidade de reforçar o caráter exeqüível do julgado.

Com isso, intimada a parte executada para cumprimento da decisão, não o fazendo dentro do prazo estabelecido pelo magistrado, passarão a incidir as chamadas medidas de apoio.

Estabelece o art. 461, § 4º, que o juiz poderá, nos casos de antecipação de tutela ou na sentença, impor multa diária ao réu, independente de pedido do autor, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

De forma exemplificativa, o §5º do art. 461, acrescentado pela lei 10.444/02, também, enumera outras medidas de apoio a serem utilizadas pelo magistrado na busca da tutela específica ou do resultado prático equivalente, são elas: imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva.

4. ASTREINTE

4.1. Conceito e finalidade

Nessa linha, emerge a astreinte, dentre as outras medidas de apoio, como importante instrumento utilizado pelo juiz com o intuito de persuadir o executado ao cumprimento da obrigação, em prol da efetividade do processo.

Com grande incidência nos Tribunais, a multa fixada por tempo de atraso tem por escopo compelir o devedor a cumprir, em tempo razoável, o que determinado na sentença ou decisão interlocutória.[15]

Importa esclarecer que referida multa tem origem num instituto criado pelo direito francês, as chamadas astreintes.

O termo astreintes traduzido para o português significa “sanções”. Essa sanção consiste numa multa pecuniária fixada no processo judicial a uma das partes, com a finalidade de compeli-la ao cumprimento de determinada obrigação ou a abstenção de certo ato.

Seu surgimento decorreu da necessidade de se instaurar medidas coercitivas aptas a persuadir o executado à efetivação de obrigações de fazer ou não fazer.

Isso porque, dado o caráter personalíssimo dessas obrigações, quando infungíveis, o seu cumprimento ficava condicionado a um comportamento pessoal do executado, que, na maioria das vezes, se recusava a tornar efetiva a decisão proferida nos autos.

Nesses casos, repita-se, o ordenamento jurídico carecia de medidas capazes de exigir um comportamento do devedor, haja vista a impossibilidade de se coagir alguém fisicamente à prática de determinada conduta.

Como já visto, a solução era sempre a conversão da tutela específica em indenização por perdas e danos (tutela substitutiva), o que comprometia, gravemente, a credibilidade do Judiciário.

É nesse contexto que surge a astreinte, como meio capaz de conferir maior agilidade ao cumprimento da decisão, em razão do receio que proporciona ao executado quanto à incidência de multa pecuniária.

4.2. Natureza Jurídica da astreinte

A doutrina não é unânime no que diz respeito à natureza jurídica da astreinte, porém prevalece a idéia de que consiste numa medida coercitiva.

Em outras palavras, a multa não possui caráter indenizatório, nem mesmo sancionatório. Sua natureza jurídica está no caráter intimidatório, capaz de persuadir o executado à prática (ou abstenção) de um comportamento específico, pleiteado pelo autor e determinado pelo magistrado.[16]

Trata-se de medida coercitiva que atua sobre a vontade do executado, com o intuito de coagi-lo moralmente e de forma indireta ao adimplemento da obrigação determinada pelo juiz.

O enfoque principal da astreinte, portanto, está em compelir o executado ao cumprimento da obrigação e não em indenizar o exeqüente pelo descumprimento desta.

A estipulação da multa por tempo de atraso propicia maior eficácia e respeitabilidade às decisões judiciais, na medida em que institui uma ameaça ao patrimônio do executado que passa a temer as conseqüências de seu inadimplemento.

Com isso, é de fácil percepção que a aplicação da astreinte, além de visar à tutela dos interesses do exeqüente, busca a preservação da autoridade das decisões emanadas pelo Judiciário.[17]

4.3. Fixação do valor da astreinte

Em razão de sua natureza coercitiva, a astreinte é autônoma, de modo que está totalmente desvinculada da obrigação principal ou de eventual indenização por perdas e danos.

Nesse aspecto, sendo desprovida de função reparatória, a multa pode perfeitamente ser cumulada à indenização (tutela substitutiva).

Ainda, como instrumento destinado a induzir o executado ao cumprimento da obrigação, é perfeitamente plausível que supere o valor da causa, desde que estabeleça montante que verdadeiramente influencie no comportamento do executado.

No que diz respeito à legitimidade, cabe somente ao juiz fixá-la, ex officio ou a requerimento da parte.

O valor fixado poderá ser majorado ou reduzido pelo magistrado, em decisão motivada, mesmo sem requerimento das partes, desde que observado o contraditório e o devido processo legal.

Dois são os fatores que devem ser considerados pelo magistrado quando da dosimetria do valor da multa: a situação financeira do executado e o grau de resistência do mesmo ao cumprimento da obrigação.

O valor fixado, nas palavras de Cassio Scarpinella: “não pode ser insuficiente a ponto de não criar no obrigado qualquer receio quanto às conseqüências de seu não-acatamento.” [18]

Por outro lado, não pode atingir valores desproporcionais e extremamente elevados, a ponto de caracterizar enriquecimento sem causa do exeqüente.

Araken de Assis entende que “seu valor deverá ser exorbitante, desproporcional ao conteúdo econômico da causa, mas adequado à pessoa do executado.” [19]

4.4. Momento de incidência da astreinte

A multa passa a incidir a partir do momento em que o executado descumpriu a ordem judicial, ou seja, com o final do prazo estabelecido pelo juiz para o cumprimento da decisão.

Registre-se, ainda, que ela deixa de incidir quando o cumprimento da obrigação torna-se impossível.

Nesse caso, se o juiz verificar que o cumprimento da obrigação é impossível desde a sentença, a multa não poderá ser mantida na execução, em razão de sua estipulação indevida.

Por outro lado, se a impossibilidade for superveniente à condenação e decorrer de fato imputável ao executado, permanece o valor da multa, computado até a data em que a prestação tornou-se irrealizável.

5. MOMENTO DE EXIGIBILIDADE DA ASTREINTE

O momento em que a multa coercitiva torna-se exigível, a ponto de ser cobrada judicialmente, é questão relevante que merece ser examinada em capítulo próprio, em razão da grande divergência doutrinária e jurisprudencial existente sobre o tema.

A divergência reside, sobretudo, nos casos em que a multa é fixada em decisão interlocutória de antecipação de tutela.

5.1. Exigibilidade após o trânsito em julgado de sentença que julga procedente o pedido do autor

Inicialmente, parte da doutrina e da jurisprudência entende que a astreinte só se torna exigível após o trânsito em julgado da sentença que julga procedente o pedido do autor, ainda que tenha sido estipulada em decisão interlocutória de antecipação de tutela.

Segundo esse entendimento, não há qualquer disposição no Código de Processo Civil determinando o momento em que a multa passa a ser exeqüível.

Conseqüência disso é que, antes do trânsito em julgado, havendo incerteza até mesmo com relação à imutabilidade da obrigação principal, considerando que a própria antecipação de tutela pode ser revogada e, com ela, a astreinte, não é cabível a sua execução prévia, nem mesmos nos trâmites de uma execução provisória.[20]

Sendo assim, o autor da ação só terá direito à cobrança judicial da multa coercitiva quando reconhecido o seu direito de forma definitiva, ou seja, com o trânsito em julgado da sentença que julgar procedente o pedido formulado. Nesse sentido, leciona Fredie Didier:

“Efetivamente, somente quando o beneficiário da multa se tornar, ao fim do processo, o vencedor da demanda é que fará jus à cobrança do montante. Assim o é porque a multa é apenas um meio, um instrumento que serve para garantir à parte a tutela antecipada do seu provável direito; dessa forma, se ao cabo do processo se observa que esse direito não é digno de tutela (proteção) jurisdicional, não faz sentido que o jurisdicionado, que não é merecedor da proteção jurisdicional (fim), seja beneficiado com o valor da multa (meio).”[21]

Com base em tal posicionamento, a astreinte consiste numa sanção cuja exigibilidade fica condicionada ao trânsito em julgado da decisão proferida nos autos da ação principal e, ainda, à procedência do direito buscado pelo autor.

Em razão disso, não pode ser admitida a execução provisória de multa fixada em sede de antecipação de tutela, nem em sentença contra qual ainda caiba recurso. [22]

O caráter coercitivo da multa não reside na cobrança do seu valor, mas na possibilidade desta cobrança. Menciona Luiz Guilherme Marinoni:

“Se a multa dependesse, para ter efetividade, da cobrança do seu valor, a cobrança faria parte dos instrumentos indispensáveis à efetividade da própria tutela jurisdicional. Contudo não é assim. A função coercitiva da multa não tem relação com o momento da cobrança do seu valor, mas sim com a possibilidade desta cobrança. No caso em que tutela antecipatória é concedida, ou na hipótese em que é proferida sentença de procedência, impondo-se a multa, o réu é coagido a fazer ou a não fazer porque receia ter que pagar a multa. O fato de o valor da multa não poder ser cobrado desde logo não retira o seu caráter de coerção.”[23]

5.2. Exigibilidade imediata da multa: execução provisória

Autores há que, por outro lado, sustentam a exigibilidade imediata da multa, a partir do momento em que ela se vence.

Nesse caso, apesar de ser exigível de imediato, o valor da multa, executado provisoriamente, só poderá ser levantado pelo exeqüente após o trânsito em julgado de sentença definitiva favorável ao autor.

A execução da multa se dará pelos trâmites de uma execução provisória, sendo suspensa após a realização da penhora, prosseguindo somente após o trânsito em julgado de sentença favorável ao autor, quando se darão os atos expropriatórios.

A possibilidade de execução imediata da multa, mesmo que provisória, confere ao instituto maior coercibilidade, propiciando mais efetividade ao processo.

 Conforme preceitua Eduardo Talamini:

“Cabe reconhecer que, diante da providência imediata do provimento concessivo da antecipação, e não atribuindo o relator efeito suspensivo ao recurso, o crédito da multa é desde logo exigível. Contudo, em virtude do caráter provisório de sua imposição, a execução será igualmente provisória (CPC, art. 588). O mesmo se aplica à multa fixada na sentença, não mais sujeita a recurso com efeito suspensivo.”[24]

Entender o contrário seria permitir a descaracterização da multa, uma vez que, certamente, ela perderia, e muito, a sua força, já que o executado não sofreria uma ameaça instantânea ao seu patrimônio, mas sim uma futura ameaça, considerando a necessidade de espera do trânsito em julgado da condenação para a execução do valor pecuniário.

Segundo os adeptos desse posicionamento, a execução é provisória, e não definitiva, pois nos casos em que for proferida sentença julgando improcedente a ação ou extinguindo o feito sem resolução do mérito, a multa não será mais devida, ficando sem efeito a execução provisória. Nesses casos, a multa exigida deverá ser restituída ao executado.

Também compartilham desse posicionamento: Alexandre Freitas Câmara, Humberto Theodoro Júnior, Marcos Destefenni e José Eduardo Carreira Alvin.

5.3. Exigibilidade imediata da multa: execução definitiva.

Por fim, a doutrina e jurisprudência modernas têm defendido um terceiro posicionamento, segundo o qual é possível a execução imediata e definitiva da multa.

Para os doutrinadores e aplicadores do direito que compartilham desse entendimento, a multa, em razão de sua natureza coercitiva, é autônoma, por assim dizer, desvinculada da obrigação principal, razão pela qual passa a ser exigível desde o descumprimento da decisão judicial.

Seguindo essa linha de raciocínio, Marcelo Lima Guerra entende que a astreinte pode ser cobrada, até mesmo, por meio de execução definitiva parcial, quando ela ainda estiver em curso:

“Realmente não há razão para negar a possibilidade de se promoverem execuções parciais da multa diária, enquanto ela ainda está incidindo. É que nessas situações a determinação do valor a ser cobrado não precisa mais do que uma simples operação aritmética.” [25]

O fato do autor da ação fazer jus, ou não, ao direito pleiteado, não influencia na exigibilidade da multa, a qual tem como fundamento a desobediência a uma decisão judicial.[26]

O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se recentemente nesse sentido, em acórdão proferido pela 1ª Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1098028, de relatoria do Ministro Luiz Fux:

“2- A execução de multa diária (astreintes) por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em liminar concedida em Ação Popular, pode ser realizada nos próprios autos, por isso que não carece do trânsito em julgado da sentença final condenatória.

3- É que a decisão interlocutória, que fixa multa diária por descumprimento de obrigação de fazer, é título executivo hábil para a execução definitiva (…)”.[27]

Em síntese, os adeptos desse posicionamento entendem que a multa fixada pode ser exigida a qualquer tempo pelo interessado, pois ela independe do que será decidido ao final da ação.

 Dessa forma, a partir do momento em que a decisão judicial foi descumprida, o exeqüente poderá exigi-la, por meio do procedimento de execução por quantia certa.[28]

6. INOVAÇÕES TRAZIDAS COM A REDAÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A redação do Novo Código de Processo Civil[29], já publicado e com início de vigência previsto para março do ano de 2016, trouxe inovações significativas sobre do presente tema, principalmente no que diz respeito ao momento de execução da astreinte, matéria esta que, como já mencionado, não foi tratada pelo Código de Processo Civil em vigor.

A questão foi abordada no art. 537 no novo diploma legal, situado no Capítulo VI, Seção I, que trata “Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer, de Não Fazer ou de Entregar Coisa”.

Nesse contexto, faz-se essencial a transcrição literal do dispositivo, a fim de melhor elucidação do tema:

“Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I – se tornou insuficiente ou excessiva;

II – o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

§ 2o O valor da multa será devido ao exequente.

§ 3o A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042.

§ 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

§ 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.”

A primeira e mais relevante das novidades trazidas pelo novo Código, diz respeito à possibilidade de execução provisória da astreinte, permitindo, porém, o levantamento do valor cobrado só após o trânsito em julgado ou na pendência de agravo em face de decisão denegatória de seguimento de recurso especial.

Logo, com a vigência do novo Código de Processo Civil, a divergência até então existente acerca do momento de exigibilidade da multa, será pacificada.

Outro esclarecimento promovido pelo Novo Código é que o valor da multa diária será devido única e exclusivamente ao exequente (§2º), extirpando do mundo jurídico interpretações até então existentes que pregavam a necessidade de divisão da astreinte entre o exequente e o Estado.

Disposição importante, também, é a que permite ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, modificar o valor ou periodicidade da astreinte, ou até mesmo excluí-la, conforme o caso (§1º).

Com base no exposto, constata-se que a nova redação do Código de Processo Civil trata de questões relativas à astreinte, até então silenciadas pela legislação vigente.

10. CONCLUSÃO

Em linhas finais, considerando as últimas reformas promovidas no Código de Processo Civil, é de fácil constatação que o direito processual vem tentando proporcionar maior eficácia à tutela jurisdicional, por meio de um processo mais célere e em consonância com a cláusula constitucional do devido processo legal.

No âmbito das obrigações de fazer e não fazer, as leis 8.952/94 e 10.444/02 foram responsáveis por grandes inovações.

Primeiramente, merece destaque, o acréscimo do § 3º ao art. 461, que conferiu a possibilidade de concessão de antecipação dos efeitos da tutela nas causas que tenham como objeto uma obrigação de fazer ou não fazer.

 Na seqüencia, a busca prioritária pela tutela específica, com a finalidade de oferecer ao jurisdicionado uma adequada proteção de seus direitos, deixando de lado a regra geral anterior que era a conversão em perdas e danos, representa mais um avanço marcante nessa espécie de obrigação.

Muito embora os avanços mencionados tenham proporcionado celeridade ao procedimento, merece destaque o surgimento do instituto da astreinte, importante instrumento utilizado pelo magistrado a fim de coibir a procrastinação indevida do cumprimento de decisões impostas pelo Judiciário.

 Com relação ao referido instituto, vale dizer que o sistema jurídico brasileiro vem reforçando, a cada dia, a relevância de sua aplicação.

A fixação de multa periódica tem se mostrado um instrumento eficaz nos casos em que o único obstáculo existente ao cumprimento de uma decisão judicial é a resistência ou o descaso da parte contrária.

O inadimplemento do executado, todavia, não atinge apenas a parte autora, mas também o próprio Judiciário, o qual deve prezar ao máximo pelo respeito e autoridade de suas decisões.

Afinal, a credibilidade do Judiciário está condicionada ao respeito e aceitação de suas decisões pelos cidadãos, os quais devem acatar e executar seus preceitos, de forma que o inadimplemento e o descaso não sejam nem mesmo cogitados.

A astreinte atua nesse sentido, como inibidora do desrespeito às decisões impostas pelo Estado-Juiz no exercício da tutela jurisdicional.

Nesse aspecto, a multa por tempo de atraso, além de sua natureza coercitiva, possui caráter pedagógico, pois nos casos marcados pelo inadimplemento, sua fixação serve de elemento dissuasório, capaz de demonstrar aos demais integrantes da sociedade as conseqüências do descumprimento de uma decisão judicial.

O momento de exigibilidade da astreinte é questão que ainda é alvo de sérias divergências doutrinárias e jurisprudenciais, diante do vácuo legislativo existente, havendo, ao menos, três posicionamentos a esse respeito.

Parte da doutrina entende que a exigibilidade da astreinte está condicionada ao trânsito em julgado da sentença que julga procedente o pedido do autor.

Por outro lado, alguns doutrinadores acreditam ser possível a exigibilidade imediata da multa, desde que observados os trâmites de uma execução provisória.

Diverge, ainda, outra parte da doutrina, que acredita ser possível a execução definitiva da multa.

Em síntese, os posicionamentos existentes defendem, de um lado, a questão da força coercitiva da multa, a sua autonomia com relação à obrigação principal e a sua utilização como meio de exercer sobre os cidadãos a idéia de respeito às ordens judiciais e o conseqüente receio quanto ao seu descumprimento (possibilidade de execução provisória ou definitiva).

 Em contrapartida, há quem defenda que a segurança jurídica deve ser resguardada, diante do caráter provisório da decisão interlocutória em antecipação de tutela e a possibilidade de ingresso indevido na esfera patrimonial do executado (impossibilidade de execução antes de sentença definitiva que julgue procedente o pedido do autor).

O Novo Código de Processo Civil, cuja vigência se iniciará no próximo ano, dentre outras inovações, prevê que a multa por tempo de atraso será exigível de imediato, porém, mediante execução provisória, ou seja, o levantamento dos valores só poderá ser realizado após o trânsito em julgado da sentença que julgar procedente o pedido do autor.

Com respeito à relevância dos demais posicionamentos e críticas até então existentes sobre o tema, o reconhecimento pelo Novo Código da possível exigibilidade imediata da multa, mediante execução provisória, parece o entendimento mais adequado, e merece ser aclamado, uma vez que observa simultaneamente o princípio da segurança jurídica e a força coercitiva da multa, proporcionando ao jurisdicionado uma tutela jurisdicional eficaz e pautada na garantia constitucional do devido processo legal.

 Até porque, a segurança jurídica de uma sociedade não consiste apenas na declaração do direito pelo órgão competente, mas também na garantia de cumprimento e efetivação desse direito.

 Em razão do exposto, é indiscutível a relevância da astreinte, instituto este que torna possível a atribuição de maior executividade às decisões judiciais.