Auxílio pré-escolar: da eficácia de um direito fundamental ao enriquecimento sem causa do Estado

Resumo: O objetivo geral deste trabalho é mostrar a relação existente entre o valor do Auxílio pré-escolar pago aos servidores do executivo, a eficácia das normas constitucionais afetas à educação infantil e o enriquecimento sem causa do Estado por intervenção ilícita em um direito alheio. O método de pesquisa bibliográfica e descritiva mostrou-se o mais adequado para o desenvolvimento do trabalho, pois a totalidade das fontes consultadas são leis, normas regulamentadoras e complementares, bem como artigos, jurisprudências e livros relacionados ao tema. O resultado revelou como o valor do Auxílio pré-escolar interfere na concreção do direito à educação infantil favorecendo o enriquecimento sem causa do Estado. E, por fim, chegou-se a conclusão de que o Estado deve esmerar-se por um ordenamento infraconstitucional mais adequado à realidade social e à vontade constitucional.

Palavras-chave: Auxílio pré-escolar. Enriquecimento sem causa. Educação infantil. Força normativa

Abstract: The goal of this study is showing the link between the amount paid as a preschool assistance to the Brazilian Air Force, the effectiveness of the Constitucionals rules when it comes about childhood education and the State's unjust enrichment through the intervention on someone else's right. The bibliographic and descriptive research method seemed to be the best fit for the work development, as most of all sources comes from the Law, regulatory and complementary rules, as well as arcticles, books and Law cases related to the topic. The result revealed how can the preschool assistance amount can bother the concretion of the Childhood Education right which benefits the State´s unjust enrichment . Lastly, the conclusion is that the State must follow an infraconstitucional planning more suitable to the social reality and to the constitutional way.

Keywords: Preschool assistance. Unjust enrichment. Childhood education. Normative strength

Sumário: Introdução; 1. Referencial Teórico; 2. Metodologia; 3. Discussões e análises; 3.1. Educação Infantil e sua normatização; 3.2. Educação Infantil e a força normativa da constituição; 3.3 Enriquecimento sem causa; 3.3.1. Enriquecimento por ausência de atualização do valor do Auxílio; 3.3.2. Enriquecimento por tributação sobre Auxílio de natureza indenizatória; 3.3.3. Enriquecimento por estabelecimento de cota-parte aos beneficiários; Conclusão; Referências.

No início da década de noventa, o Brasil enfrentava uma situação política econômica de hiperinflação, isso fazia com que os preços dos produtos e serviços aumentassem com uma velocidade que praticamente impedia o Estado, as famílias e as empresas de fazerem um planejamento confiável a longo prazo.

Com a recém-criada Constituição da República (1988), o Estado passou a organizar-se e esforçar-se para pôr em prática a Lei Magna da República e, para que isso ocorresse, seria primordial implantar um sistema de políticas públicas que atendesse às demandas sociais e, concomitantemente, ajustasse todo o planejamento Fiscal, Monetário e Orçamentário, os quais dariam sustentação a essas políticas. Era preciso, então, concentrar-se na estabilidade monetária.

Em dezembro de 1993, foi apresentado um plano para estabilização da moeda, mas somente em julho de 1994, o Plano Real entraria em vigor, e a estabilidade monetária, finalmente alcançada. Esse controle inflacionário alterou sobremaneira as expectativas na política monetária e provocou grande impacto nas políticas Fiscal, Econômica e Orçamentária do País, fundamentais para a gestão eficiente do Estado e o atendimento das demandas sociais.

Pouco antes do surgimento do Plano Real, fora editado o Decreto nº 977, de 10.09.1993, o qual regulamentava o art. 54, inc. IV da Lei nº 8.069/90 (ECA) e dispunha sobre a assistência pré-escolar destinada aos dependentes dos servidores públicos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, deixando ao legislador infraconstitucional a tarefa de normatizar, de maneira complementar, os planos de assistência pré-escolar, bastando que na elaboração desses planos, o legislador atípico obedecesse às regras emitidas pela Secretaria da Administração Federal da Presidência da República a qual seria responsável, dentre outras coisas, por fixar o valor teto do Auxílio pré-escolar e atualizá-lo periodicamente.

O extinto Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE) publicou em 06.04.1995 a Portaria n° 658 a qual estabelecia, no âmbito do poder executivo, o valor teto para o Auxílio pré-escolar. Desde então, nenhum ente da Federação poderia receber mais do que o valor teto estabelecido na norma, resultando em uma faixa de valores, distribuída por Estado, que variava entre R$ 66,00 e R$ 95,00.

Embora esses valores tenham entrado em vigor em uma época de relativa estabilidade monetária, não se poderia ignorar a importância da atualização dos mesmos, pois embora a inflação estivesse controlada, não havia desaparecido. Quase vinte anos se passaram desde então sem que houvesse, no âmbito do Executivo, a atualização do valor do Auxílio pré-escolar, e seu poder aquisitivo já  não representa, nem de longe, o que representava à época.

Os poderes Legislativo e Judiciário esmeraram-se bem mais que o Executivo para manter o poder de compra do Auxílio pré-escolar e garantir um resultado social e educacional que se coadunasse com a finalidade dos dispositivos Constitucionais[1]. O Executivo, por sua vez, omitiu-se do seu dever, acabando por tornar suas próprias normas tão ineficientes ao ponto de sobrecarregar a renda de seus servidores com as despesas de Educação Infantil.

Os servidores, frente ao avanço dos preços das mensalidades escolares no país e o desvelo na Educação Infantil de seus dependentes, têm que suportar um ônus que lhes é transferido pelo Estado, uma vez que o valor do Auxílio pré-escolar não é minimamente suficiente para custear essas despesas.

Assim sendo, diante da desigualdade flagrante do valor do Auxílio pré-escolar pago aos servidores do Legislativo e do Judiciário frente aos valores pagos aos servidores do Executivo, e do elevado preço da Educação Infantil, a presente pesquisa se propõe a investigar: qual a relação entre o valor do Auxílio pré-escolar pago aos servidores do Executivo, a eficácia do Direito Fundamental à Educação e o enriquecimento sem causa do Estado?

Como ponto de partida, definiu-se a hipótese de que o Estado, ao repassar um valor irrisório aos seus administrados para o custeio da Educação Infantil de seus dependentes, afeta a eficácia do Direito à Educação porquanto o valor é insuficiente para fazer frente às despesas, e obtém um ganho ao deixar de gastar o que deveria, poupando despesas e se enriquecendo sobre a intervenção ilícita no direito alheio.

E para atingir objetivo geral da pesquisa, que é demonstrar a relação entre o valor do Auxílio pré-escolar pago aos servidores do Executivo, a eficácia do direito à Educação e o enriquecimento sem causa do Estado, foram estipulados três objetivos específicos (OE), a saber: 

OE1) Mostrar o panorama atual do Auxílio pré-escolar com base em suas normas regulamentadoras e no seu valor econômico.

OE2) Mostrar que o Direito Fundamental à Educação Infantil depende da força normativa e da eficácia da Constituição.

OE3) Mostrar de que forma ocorre o enriquecimento sem causa do Estado com enfoque na conduta omissiva de não atualizar o valor do Auxílio pré-escolar e na conduta comissiva de onerar seus administrados com as cotas-partes e o imposto sobre o valor do benefício, utilizando a teoria de Fritz Schulz.

1 REFERENCIAL TEÓRICO

Para o desenvolvimento deste trabalho, foram escolhidos dois referenciais teóricos, o primeiro baseia-se no princípio da força normativa da Constituição formulado por Konrad Hesse, que consiste em mostrar que o poder e a legitimidade da Constituição não está apenas nas relações de poder que a fazem, mas também nos valores de ordem política, social e econômica, positivados através dos princípios, dos direitos fundamentais e demais regras que a tornam uma fonte de influências, reduzindo as injustiças e construindo um futuro com menos desigualdades nos direitos sociais.

A Educação Infantil está tutelada pela Constituição Federal, definida como um direito das crianças e um dever do Estado, por isso não pode ser vilipendiada sob pena de se afastar um direito fundamental e mitigar a eficácia da própria Norma, como se pode inferir da seguinte passagem da obra de Hesse:

“A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade.” (HESSE, 1991, p.14)

Assevera ainda Zilberman sobre esse princípio:

“[…] a força normativa da Constituição deve voltar-se para o lado social, deve cuidar dos hipossuficientes, dos menos abastados, deve garantir a igualdade jurídica de todos, englobando-se aqui tanto o conceito de igualdade formal quanto o conceito de igualdade material. Somente através da força normativa da Constituição, capaz de proteger as pessoas externas aos fatores de poder é que se poderá imaginar uma sociedade mais justa e, em consequência, mais igualitária. Só assim  ter-se-á segurança jurídica nas relações entre as pessoas. E a segurança jurídica presume a confiança no direito, nas leis, na Constituição Federal, trazendo harmonia à sociedade.” (ZILBERMAN, 2007, p.98)

O segundo referencial teórico baseia-se na teoria da ilicitude, espécie do gênero enriquecimento sem causa, originária da obra de Fritz Schulz que trouxe ao direito uma nova tipologia de enriquecimento sem causa, destacada por  Leitão.

“A tradicional doutrina unitária da deslocação patrimonial entra, porém, em crise após o surgimento da obra de Fritz Schulz, na qual o autor apresenta a questão jurídica da aplicação do instituto ao problema da intervenção em bens ou direitos alheios. No entender de Schulz, a base do instituto do enriquecimento não reside na deslocação patrimonial sem causa jurídica, mas antes numa ação contrária ao direito, que o autor considera ser o conceito central na dogmática do instituto.”  (LEITÃO, 2004, p.26)

2 METODOLOGIA

Com base no objetivo geral, será adotada uma pesquisa do tipo exploratória e descritiva conforme Gil (2010). Exploratória, por ter um propósito de familiarização com o tema visando torná-lo mais explícito e facilitar a construção da hipótese; e descritiva, por ter a finalidade de identificar relação entre variáveis. Quanto aos métodos, será classificada como pesquisa bibliográfica e documental, pois quase a totalidade das fontes são constituídas de leis, normas regulamentadoras e normas complementares disponíveis nos sítios governamentais, bem como artigos e livros relacionados ao tema.

O ponto de partida será o Direito à educação no Brasil e alguns de seus aspectos constitucionais. Após isso, trataremos da definição do termo “Educação Infantil” para, em seguida, verificar a quem pertence a titularidade legal de prestá-la às crianças em idade inferior a 6 anos, tomando por base a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Discorreremos sobre o Auxílio pré-escolar e sua finalidade tomando como parâmetros o Decreto nº 977/95 e a Instrução Normativa nº 12 da extinta Secretaria de Administração Federal (SAF). Faremos uma breve discussão sobre a variação das mensalidades escolares com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA-IBGE), desde a publicação da Portaria nº 658/MARE até dezembro de 2012, com a finalidade de mostrar a obsolescência do valor. Será feita ainda uma comparação entre o valor do Auxílio recebido no âmbito do Executivo, Legislativo e Judiciário, destacando a desproporcionalidade entre os mesmos.

Em seguida, analisaremos como esse valor afeta a eficácia das normas constitucionais na Educação à luz da Teoria da Força Normativa da Constituição cunhada por Konrad Hesse.

Ato contínuo, entraremos na teoria da ilicitude de Fritz Schulz, que se baseia na premissa de que “ninguém deveria obter um ganho por intervenção ilícita num direito alheio” (LEITÃO, 2004), e abordaremos as três condutas adotadas pelo Estado que levam ao seu enriquecimento sem causa.

Ao longo do trabalho serão instilados os resultados da investigação para que se compreenda como os atos comissivos e omissivos do Estado repercutem num distanciamento entre a norma jurídica e a realidade fática, comprometendo a eficácia da Constituição e colaborando para um enriquecimento sem causa do Estado por três motivos principais: o ganho auferido pelo Estado ao não atualizar o valor do Auxílio pré-escolar, em detrimento do ônus suportado por seus administrados para complementar o valor recebido e custear as despesas de Educação Infantil de seus dependentes; a cota-parte de financiamento do Auxílio, estabelecida por Decreto; e a cobrança do imposto de renda sobre o valor do benefício, o qual possui natureza indenizatória[2].

3 DISCUSSÕES E ANÁLISES

Na obra de Garcia(2006), a qual serviu de parâmetro inicial para este trabalho, faz-se uma reflexão bem diversificada sobre a importância da Educação. Especificamente há dois tópicos que tratam da positivação do Direito à Educação no plano internacional e nacional, retratando neste último, de forma simples e clara, a evolução histórica desse Direito em nosso País. Logo na passagem inicial, fica bem clara a relevância do assunto:

“A fundamentalidade recebida do texto constitucional e de inúmeras convenções internacionais deriva do fato de o direito à educação estar diretamente relacionado aos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, em especial com o da dignidade da pessoa humana. Parece claro que a efetividade do direito à educação é um dos instrumentos necessários à construção de uma sociedade livre, justa e solidária; à garantia do desenvolvimento nacional; à erradicação da pobreza e da marginalização, com a redução das desigualdades sociais e regionais; e à promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. (GARCIA,2006)

Praticamente em todas as nossas Constituições houve a previsão expressa do Direito à Educação e a atual dedicou-lhe os artigos 6º, caput, 7º, XXV e 205 usque 214. Com referência ao artigo 7º, XXV, ainda que seu posicionamento não esteja no capítulo reservado à Educação, há nesse dispositivo uma imbricada área do Direito dos Trabalhadores e do Direito à Educação Infantil.

As normas constitucionais possuem a característica de serem gerais e abstratas, necessitando, para sua concretização, de um arcabouço de normas infraconstitucionais que operacionalizem e regulem a forma pela qual o Estado transformará a Constituição Jurídica em Constituição Real, é o que trataremos a seguir.

3.1 EDUCAÇÃO INFANTIL E SUA NORMATIZAÇÃO

A Educação Infantil, segundo o art. 29 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB), está definida como a primeira etapa da educação básica e tem por finalidade o desenvolvimento integral da criança até cinco anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. A forma disciplinada nessa Lei para a implementação da Educação Infantil divide o público alvo em duas categorias: uma na faixa etária de até 3 anos; e outra, de 4 a 5 anos, destinando o atendimento do primeiro grupo às creches e o segundo às pré-escolas.

É interessante observar que o texto constitucional atribuiu ao Estado a titularidade do dever de garantir a Educação Infantil in verbis:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:[…]

XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e pré‑escolas;

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:[…]

IV – educação infantil, em creche e pré‑escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;”  (grifo nosso)

Normas infraconstitucionais como o ECA (art. 54) e a LDB (art.4º) ratificam o texto constitucional quando dizem:

“Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I – ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;[…]

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;” (grifo nosso)

 “Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

II – educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;” (grifo nosso)

Observa-se ainda que, por força do Art.7º, XXV, a assistência gratuita em creche e pré-escola também se constitui como Direito do trabalhador, a qual decorre da impossibilidade de cuidar de seu filho no ambiente laboral. Numa sociedade em que as mães tomam espaço no mercado de trabalho já ocupado pelos pais, é crescente a demanda por esse Direito.

Com a publicação do Decreto nº 977/93, norma regulamentadora do Art. 54 do ECA, ocorreu o surgimento da assistência pré-escolar cuja finalidade é a  seguinte:

“Art. 3° A assistência pré-escolar de que trata este decreto tem por objetivo oferecer aos servidores, durante a jornada de trabalho, condições de atendimento aos seus dependentes, que propiciem:

I – educação anterior ao 1° grau, com vistas ao desenvolvimento de sua personalidade e a sua integração ao ambiente social;

II – condições para crescerem saudáveis, mediante assistência médica, alimentação e recreação adequadas;

III – proteção à saúde, através da utilização de métodos próprios de vigilância sanitária e profilaxia;

IV – assistência afetiva, estímulos psicomotores e desenvolvimento de programas educativos específicos para cada faixa etária;

V – condições para que se desenvolvam de acordo com suas características individuais, oferecendo-lhes ambiente favorável ao desenvolvimento da liberdade de expressão e da capacidade de pensar com independência”. (grifo nosso)

As modalidades utilizadas pelo Estado para pôr em prática sua política de Educação Infantil foram a assistência pré-escolar direta e indireta. A primeira requer uma pesada infraestrutura do Estado, uma maior dotação orçamentária tanto no investimento quanto no custeio da máquina pública, enquanto a segunda parece ser bem mais em conta no curto prazo, prescindindo de dotação para construção de creches, de despesas com salários e aposentadorias, de terceirização de serviços, de manutenção etc.

A panaceia criada pelo Decreto para concretizar a assistência pré-escolar indireta foi o Auxílio pré-escolar, o qual consiste em um valor expresso e em moeda referente ao mês em curso, que o servidor receberá do órgão ou entidade, para propiciar aos seus dependentes atendimento em berçário, maternais ou assemelhados, jardins de infância e pré-escolas.[3]

O Auxílio mostrou-se uma ótima saída para todos os custos decorrentes da assistência direta, no entanto atingia apenas os servidores públicos não se estendendo a outros cidadãos, o que limita o suporte à Educação Infantil. Outro fator limitante é o seu valor, pois na hipótese de ser inferior aos valores das mensalidades escolares, impede as crianças de ter acesso ao ambiente escolar, salvo se houver complementação do valor pelos pais, o que lhes traz um ônus incoerente com os dispositivos constitucionais e por vezes insuportável.

Nada há contra a forma indireta de assistência pré-escolar escolhida para repassar aos pais a responsabilidade pela Educação de seus filhos, não fosse pelo quantum do benefício fixado pela Portaria nº 658/MARE de 06.04.1995, e pelo total esquecimento do disposto no parágrafo único do Art.8º do Decreto nº 977/93, que determinara a atualização periódica do Auxílio.

Apesar de ser desconhecida a metodologia adotada para o estabelecimento do valor do Auxílio pré-escolar (R$66,00-R$95,00), há indicativos de que já na época em que foi fixado não era compatível com os valores das mensalidades escolares, conforme se infere do gráfico do abaixo:

No gráfico a linha “Creche PT” representa o IPCA acumulado somente do subgrupo “Creche” no período total de 04.1995 a 12.2012, incluindo os extremos do intervalo; e as linhas “Creche PP” e “Pré-Esc” representam o IPCA acumulado do subgrupo “Creche” e “Curso pré-escolar” respectivamente, no período parcial de 08.1999 a 12.2012, incluindo os extremos do intervalo. O motivo dessa diferenciação por períodos deve-se ao fato de que somente a partir de 08.1999 o IBGE separou o subgrupo “Creche” do “Pré-Escola”[4].

Se aplicássemos o índice como fator de correção do valor “teto” do Auxílio pré-escolar fixado pela Portaria, teríamos uma nova faixa de valores do benefício, distribuída por Estado, compreendida entre R$ 318,78 e R$ 458,85, indicando que os valores inicialmente fixados já estavam defasados. Entende-se que esse valor “teto” deveria ser aplicado somente quando a permanência da criança na creche/pré-escola fosse em período integral (dois turnos), do contrário deveria ser repassado aos pais um valor menor, compatível com o período de permanência escolar, no entanto a norma não detalhou qualquer procedimento a respeito e o que se pratica é o repasse do valor “teto” indistintamente.

Atualmente o valor do Auxílio pré-escolar no âmbito do Executivo, ainda que fosse atualizado, não seria suficiente para atender os gastos com a Educação Infantil, pois os valores das mensalidades, ainda assim, o superariam. Para se ter uma ideia comparativa, o valor per capita aprovado na LDO 2013 para os servidores do Legislativo e do Judiciário são respectivamente R$ 617,00 e R$ 561,00.

Diante dessa realidade construída a partir do conflito entre um direito fundamental, constitucionalmente protegido, e a conveniência estatal por um ordenamento infraconstitucional mal executado, estabelece-se uma relação de poder do Estado em desfavor de seus administrados que passaremos a discutir.

3.2 EDUCAÇÃO INFANTIL E A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

O princípio da força normativa da constituição, cunhado por Konrad Hesse, surgiu como contraponto ao pensamento constitucional do início do século XX marcado pelo isolamento entre norma e realidade, e no qual se defendia a interdependência entre Constituição e realidade social. Ferdinand Lassalle(LASSALE, 2000) teorizou sobre a natureza da Norma Fundamental afirmando que ela nada mais era que um pedaço de papel o qual apenas refletia os fatores reais de poder do Estado, existindo apenas para legitimar e positivar a realidade resultante das relações de poder e dos interesses de certas classes dominantes, não tendo qualquer influência sobre essa realidade.

Hesse apresentou uma tese divergente sobre a questão demonstrando que só há significado na ordenação jurídica se existe um condicionamento recíproco entre Norma e realidade, a Constituição ao mesmo tempo determina a realidade e é determinada por ela, estando as duas numa relação de coordenação.

Segundo a teoria de Hesse, a força normativa da Constituição reside na máxima correlação entre a Constituição real (prática e irracional) e a Constituição jurídica (teórica e racional), o ser e o dever-ser, quando inexiste essa correspondência, torna-se inevitável a revisão constitucional:

“A finalidade (Telos) de uma proposição constitucional e sua nítida vontade normativa não devem ser sacrificadas em virtude de uma mudança da situação. Se o sentido de uma proposição normativa não pode mais ser realizado, a revisão constitucional afigura-se inevitável. Do contrário, ter-se-ia a supressão da tensão entre norma e realidade com a supressão do próprio direito.” (HESSE, 1991, p.23)

A força normativa da Constituição também pressupõe sua máxima eficácia conforme extraímos da seguinte passagem da obra do autor:

“Em outros termos, o Direito Constitucional deve explicitar as condições sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficácia possível propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da interpretação constitucional. Portanto, compete ao Direito Constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung) que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa. Essa orientação torna imperiosa a assunção de uma visão crítica pelo Direito Constitucional, pois nada seria mais perigoso do que permitir o surgimento de ilusões sobre questões fundamentais para a vida do Estado.”  (HESSE, 1991, p.23)

A Educação Infantil está condicionada à Norma, e o Estado ao adotar um ordenamento infraconstitucional inadequado provoca uma dissociação entre a Lei e a realidade social mitigando a eficácia de uma vontade constitucional e contribuindo para o enfraquecimento dos dispositivos constitucionais.

Da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal podemos extrair grande lição sobre o tema:

“A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré‑escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças até 5 (cinco) anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré‑escola, sob pena de configurar‑se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da CF. A educação infantil, por qualificar‑se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da administração pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.” (ARE 639.337‑AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23‑8‑2011, Segunda Turma, DJE de 15‑9‑2011.) No mesmo sentido: RE 464.143‑AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 15‑12‑2009, Segunda Turma, DJE de 19‑2‑2010; RE 594.018‑AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23‑6‑2009, Segunda Turma, DJE de 7‑8‑2009. (grifo nosso)

A falta de atualização do valor do pré-escolar pelo Executivo, conforme dispõe sua própria norma regulamentadora, não cria condições de efetivo acesso ao ambiente escolar, mostrando uma omissão deliberada e conveniente, pelo viés orçamentário, cujos resultados são sentidos por seus administrados quando forçados a priorizar suas necessidades e a restringir sua qualidade de vida para suportar despesas com a Educação Infantil de seus dependentes, enquanto o texto constitucional lhes assegura a gratuidade desse direito.

Diante das considerações apresentadas fica claro como o valor do Auxílio pré-escolar afeta a Educação Infantil e altera a força normativa da Constituição.

3.3 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

A moderna noção de enriquecimento sem causa teve origem no Código de Napoleão de 1804 e somente a partir do caso Arrêt Boudier, as ações de enriquecimento sem causa passaram a pressupor dos seguintes elementos: enriquecimento, dano, correlação entre ambos, ausência de justa causa e subsidiariedade da ação (MOTA;PEREIRA,2011).

Na Alemanha, a teoria do enriquecimento ilícito foi inicialmente desenvolvida por Puchta e posteriormente aperfeiçoada por Savigny. Para este jurista a pretensão do enriquecimento sem causa se fundamentava no deslocamento patrimonial, diretamente entre o enriquecido e o empobrecido, independentemente da forma. A essa doutrina de enriquecimento deu-se o nome de teoria unitária da deslocação patrimonial.

A teoria unitária entra em crise com o surgimento da obra de Schulz(1909 apud LEITÃO, 2004), na qual define o instituto do enriquecimento sem causa como o resultado de uma intervenção em bens ou direitos alheios. Essa nova teoria ficou conhecida como a teoria da ilicitude, que serve de base para este trabalho. Embora haja uma permeabilidade dessa teoria nos institutos de responsabilidade civil e de enriquecimento sem causa, o enfoque teórico aqui, restringe-se ao enriquecimento sem causa por intervenção. O conceito de intervenção para esse autor é qualquer atuação com reflexos em um direito alheio que venha a destruir ou alterá-lo.

O repúdio ao enriquecimento sem causa é um princípio geral do Direito e está positivado no art. 884 do nosso Código Civil de 2002 in verbis:

“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrém, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.” (grifo nosso)

Essa norma ao positivar e posicionar essa regra jurídica como cláusula geral contribuiu para ampliar e concretizar seu alcance, além de conferir ao intérprete uma maior flexibilidade para adaptar a norma ao caso concreto. 

Com base no dispositivo supra, podemos abstrair três condições para que haja o enriquecimento sem causa: que haja o enriquecimento, que haja ausência de causa justa e que se dê à custa de outrem. Passemos agora a examinar as três situações de enriquecimento sem causa, discriminadas no início do trabalho, com base nessas três condicionantes.

3.3.1 Enriquecimento por ausência de atualização do valor do Auxílio.

Esse tipo de intervenção do Estado no direito alheio decorre da conduta omissiva do Estado de permanecer inerte, que não atualizando o valor do pré-escolar, impinge aos seus administrados um ônus decorrente da diferença entre o valor que eles efetivamente recebem e o que desembolsam para custear a mensalidade escolar de seus dependentes. Aqui o enriquecimento do Estado ocorre por poupança de despesas, reduzindo seu empobrecimento e aumentando o de seus administrados.

Neste tipo de intervenção podemos ver claramente os três pressupostos estabelecidos no Código Civil de 2002: o enriquecimento do Estado, o empobrecimento dos administrados, a ausência de causa jurídica para que isso ocorra.

A Constituição Federal impõe claramente ao Estado o dever para com a Educação, especificamente nos art.7º, XXV e art. 208, IV, além do que o próprio Decreto do Executivo impõe a atualização do valor do Auxílio, isso mostra que não há qualquer causa jurídica em favor do Estado que justifique esse tipo de enriquecimento.

3.3.2 Enriquecimento por tributação sobre Auxílio de natureza indenizatória

Nesse caso a intervenção do Estado decorre de sua conduta comissiva em tributar os beneficiários da Assistência pré-escolar. A questão sobre a incidência de imposto de renda sobre o valor do Auxílio pré-escolar tem origem com a Instrução Normativa nº 12/SAF de 23.12.1993, a qual estabelecia no item 7: 

“7- O auxílio pré-escolar não poderá ser incorporado ao vencimento ou vantagem para quaisquer efeitos, não sofrendo incidência de contribuição para o Plano de Seguridade Social, assim também não se configurando como rendimento tributável.

7.1 – O auxílio pré-escolar não poderá sofrer qualquer desconto à exceção da participação de servidor, prevista no item 23, desta IN.” (grifo nosso)

Posteriormente a Secretaria da Receita Federal, através da Instrução Normativa SRF n° 25, de 29.4.1996 estabeleceu o seguinte, in verbis:

“Art. 8º Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, calculado de acordo com a tabela progressiva mensal prevista no art. 23, os rendimentos do trabalho assalariado pagos por pessoa física ou jurídica e os demais rendimentos pagos por pessoa jurídica a pessoa física, tais como: […]

IX – o salário-educação, o auxílio-creche e o auxílio pré-escolar;” (grifo nosso)

Dessa antinomia entre essas duas normas complementares, totalmente inadequadas para criar ou modificar tributos, surgiu a seguinte orientação da SAF, transcrita abaixo:

“OFÍCIO-CIRCULAR SRH/MARE Nº 23, DE 10 DE JUNHO DE 1996

Aos Senhores Dirigentes de Recursos Humanos dos Órgãos e Entidades da Administração Pública Federal, direta, autárquica e fundacional.

Considerando o art. 8º, inciso IX, da Instrução Normativa nº 25, de 29.04.96, publicada em D.O. de 02.05.96, da Secretaria da Receita Federal, estabelecendo a retenção do imposto de renda na fonte, incidente sobre os valores correspondentes ao Auxílio Pré-Escolar.

2.Considerando, ainda, que a supracitada Secretaria é órgão competente para decisões dessa natureza.

3.Comunicamos que deverá ser observada a mencionada Instrução Normativa no que tange à Assistência Pré-Escolar de que trata o item 7 da IN/SAF nº 12, de 12.11.93 que regulamenta a concessão do benefício da Assistência Pré-Escolar, no que se refere à rendimento tributável, cuja alteração será oportunamente publicada.

LUIZ CARLOS DE ALMEIDA CAPELLA

Secretário de Recursos Humanos”

Mais tarde a IN SRF nº 25 foi revogada pela IN SRF nº 15 de 06.02.2001, a qual manteve a tributação do Auxílio.[5]

Como não é objeto desse trabalho examinar a legalidade desses instrumentos normativos para criar tributos, cito algumas palavras do ilustre tributarista Roque Carraza sobre a questão:

“O princípio da legalidade é uma das mais importantes colunas sobre as quais se assenta o edifício do Direito Tributário. A raiz de todo ato administrativo tributário deve encontrar-se numa norma legal, nos termos expressos do artigo 5º, II, da Constituição da República.

Muito bem. Bastaria este dispositivo constitucional para que tranquilamente pudéssemos afirmar que, no Brasil, ninguém pode ser obrigado a pagar um tributo ou a cumprir um dever instrumental tributário que não tenham sido criados por meio de lei, de pessoa política competente, é óbvio. Dito de outro modo, do princípio expresso da legalidade poderíamos extratar o princípio implícito da legalidade tributária.” (CARRAZA,1999, p.172)

A inexistência de prévia lei que defina esse regramento, que representa instituição de imposto não previsto, sobre base de cálculo não autorizada, viola o princípio da legalidade trazido pelo artigo 150, inciso I, da CF.

A questão ainda não foi resolvida na prática e ainda persiste a conduta comissiva do Executivo na cobrança indevida do tributo, embora o STJ tenha entendimento firmado sobre a natureza indenizatória do “Auxílio-creche” [6], o qual se distingue do “Auxílio pré-escolar” apenas pelo nome, a primeira nomenclatura é usual no âmbito privado enquanto a segunda, no público. Entende o STF (monocraticamente), o STJ e o TRF1 não incidir IRPF sobre verbas "indenizatórias" (caso do auxílio creche ou pré-escolar, instituído para sanar a omissão estatal em cumprir o encargo da oferta regular satisfatória de qualidade em educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade).[7]

Por não haver Lei que autorize tributar o valor do Auxílio pré-escolar, nem haver jurisprudência que sirva de baldrame para tal, conclui-se que não há causa jurídica para esse tipo de locupletamento por intervenção.

3.3.3. Enriquecimento por estabelecimento de cota-parte aos beneficiários

Neste último tipo de intervenção do Estado, fruto de sua conduta comissiva, a ilegalidade surge quando se estabelece, por Decreto do Executivo, a cota-parte de financiamento da assistência pré-escolar repassando mais um ônus a todos os beneficiários do programa. Sobre a questão decidiu o TRF da 1ª região:

“Ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA COLETIVA – IRRF – AUXÍLIO CRECHE OU PRÉ-ESCOLAR – CUSTEIO – DECADÊNCIA QUINQUENAL (STF, RE N.º 566.621) – JUROS.
1.[…]
2.É obrigação do Estado garantir o atendimento educacional em creche e pré-escola às crianças de zero a 06/05 anos (art. 208, IV, da CF/88, c/c art. 54, IV, da Lei nº 8.069/90), ônus intransferível aos servidores.
3.O Decreto nº 977/93 (art. 1º, art. 4º e art. 7º) estipulou assistência indireta educacional aos dependentes dos servidores públicos, via percepção de auxílio (creche ou pré-escolar) em pecúnia.

4.Entende-se (STJ e TRF1) não incidir IRFF sobre verbas "indenizatórias" (caso do auxílio creche ou pré-escolar, instituído para sanar a omissão estatal em cumprir o encargo da oferta regular satisfatória de qualidade em "educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade").

5.O art. 6º do Decreto nº 977/93, norma secundária ou de execução da lei (art. 84, IV, da CF/88), é ilegal ao, extrapolando sua função regulamentar, estatuir custeio do beneficiário, dado que, restringindo ou onerando o gozo do direito previsto na Lei nº 8.069/90 (e na CF/88), invadiu seara de lei (norma primária), contrariando-a ou mitigando seus efeitos.

6.Tomando-se em consideração que toda indenização tem como escopo "ressarcir um dano ou compensar um prejuízo" (no caso, a omissão estatal), ecoa antinomia que se pretenda imputar "custeio" para verba que a jurisprudência afirma "indenizatória", repartindo-se com quem não deu causa ao dano/prejuízo o ônus de sua recomposição. E, ainda que se pudesse admitir a instituição do ônus, tal demandaria – se e quando – lei expressa (que não há, irrelevante a só previsão regulamentar).
7.Em tema de tributos (e ônus congêneres), a CF/88 exige atenção à legalidade e à tipicidade (art. 146, III, "a", c/c art. 150, I).
8.Dada a natureza do custeio do "auxílio pré-escola" ou "auxílio creche", não tributária e não remuneratória, mas de caráter cível em geral, devem-se observar os períodos em que se pede a restituição. (AC 200533000223294. Relator Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,

e-DJF1 Data:03/08/2012 Página:590) (grifo nosso)

Portanto, não há como se sustentar a cobrança da cota-parte, instituída por Decreto (inconstitucionalidade formal), e por mostrar-se contrária a finalidade do art.54, IV da Lei 8069/90 e do art. 208, IV c/c art. 7º, XXV da Constituição (inconstitucionalidade material), além de favorecer o locupletamento sem causa do Estado, prática totalmente condenável pelo princípio da vedação ao enriquecimento sem causa.

CONCLUSÃO

Para identificar qual a relação entre o valor do Auxílio pré-escolar pago aos servidores do executivo, a eficácia do Direito Fundamental à Educação e o enriquecimento sem causa do Estado, o presente trabalho desenvolveu-se de modo a percorrer os seguintes objetivos específicos: mostrou-se o panorama atual do Auxílio pré-escolar com base em suas normas regulamentadoras e no seu valor econômico; mostrou-se que o Direito Fundamental à Educação Infantil depende da força normativa e da eficácia da Constituição, imiscuindo-o com o referencial teórico da obra de Hesse; e demonstrou-se de que forma ocorre o enriquecimento sem causa do Estado com enfoque na conduta omissiva de não atualizar o valor do Auxílio pré-escolar, e na conduta comissiva de onerar seus administrados com as cotas-partes e o imposto sobre o valor do benefício, utilizando a teoria de Fritz Schulz.

Por meio de pesquisas documentais, foram identificadas normas infraconstitucionais que regulam a Educação Infantil, bem como jurisprudências das principais cortes afetas ao assunto. Verificou-se ainda a obsolescência do valor atual do benefício no âmbito do Executivo de maneira comparada com o dos outros Poderes e com a variação do IPCA.

Por fim conclui-se que o valor do Auxílio pré-escolar interfere na eficácia do direito fundamental à Educação Infantil contribuindo para o debacle teleológico dos dispositivos constitucionais, além de contribuir para locupletamento forçado pelo Estado decorrente de condutas de intervenção nos direitos alheios.

As implicações dos resultados da pesquisa são relevantes, porquanto mostram a divergência existente entre o que propõe a Norma jurídica e a concreção dessa proposta. Demonstra-se aos interessados, como o Direito Fundamental à Educação Infantil pode ser mitigado e quiçá comprometido pela conduta estatal, causando resultados indesejados, ou até mesmo desastrosos para nosso país.