Averbação premonitória da penhora associada à análise acautelatória do registro do bem, pelo terceiro adquirente, como prevenção à fraude à execução

Resumo: A aquisição de bens imóveis é um dos negócios jurídicos mais comuns de todo o ordenamento, e, mesmo envolto de normas que objetivam assegurá-lo, ainda podem surgir danos como é o caso do bem alienado em fraude à execução. Com as alterações advindas com o Código de Processo Civil em 2015, exige-se a demonstração da adoção de cautelas necessárias, como meio probatório da boa-fé do terceiro adquirente, apenas quando se trata de bens não passíveis de registro. Ocorre que os bens passíveis de registro foram excluídos dessa obrigação mínima. Desobscurecer a obrigação do terceiro adquirente em verificar a situação do bem passível de registro evitará a fraude à execução, tornando, assim, a atividade jurissatisfativa mais célere e eficaz. [1]

Palavras-chave: Direito Processual Civil. Fraude à Execução. Omissão Legislativa. Verificação Acautelatória.

Abstract: The aqcuisition of immovable property is one of the most common juridical business of all the legal order, and even shrouded by norms that aim to indemnify it, damages can still arise, such as the case of the immovable property sold in scam to the execution. With the changes arrived with he new Code of Civil Process of 2015, it’s required the demonstration of the adoptions of the needed cautions, such as a evidence of the good Faith from the third acquirer, only when it’s about not registrable properties. Occurs that, not registrable properties were excluded from this minimum obligation. Enlighten the third acquirer obligation in verifying the registrable property will avoid the scam to the execution, thus making the juridical satisfaction activity more faster and efficient.

Keywords: Civil Procedural Law. Scam to the Execution. Legislative Omission. Wariness Verification.

Sumário: Introdução. 1. A atividade jurissatisfativa do Estado e o reconhecimento de fraude à execução. 2.Preuízos provenientes da fraude à execução. 3.Adoção de cautelas necessárias para a aquisição do bem e a omissão legislativa do novo código de processo civil. 3.1. A constatação da necessidade da exigência da presença de dados na matrícula do imóvel. 4. Averbação da penhora e adoção de cautelas necessárias como profilaxia à frustração do processo executivo. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

A execução é um meio processual jurídico que permite ao credor cobrar seus créditos e eventuais indenizações do devedor, que responderá com seus bens em respeito ao princípio da responsabilidade patrimonial.

A fraude à execução é caracterizada pela alienação indevida de um bem enquanto pendente uma demanda executiva, prejudicando o próprio processo executivo, o terceiro adquirente e a atividade estatal.

Em vezes, a alienação fraudulenta resulta da má-fé apenas do próprio devedor. Faculta-se ao exequente a averbação da penhora ao registro do bem imóvel para que o reconhecimento da possível ocorrência de fraude à execução seja facilitado, diante da dificuldade de provar a má-fé do terceiro adquirente.

O diploma processual civil, a fim de disponibilizar meio probatório da boa-fé do terceiro adquirente, expressou obrigação de adotar as cautelas necessárias para aquisição de bens não sujeitos a registro. Porém, é omisso quanto aos bens passíveis de registro.

A transformação da análise do registro do bem em obrigação exigida do terceiro adquirente, por meio da obtenção de certidões e adoção das demais medidas acautelatórias, pode evitar a fraude à execução e, inclusive, tornar a própria execução mais célere.

A pesquisa visa relatar a importância de sanar tal obscuridade. A inclusão desta obrigação mostra-se benéfica a todos os envolvidos no processo de execução afetado pelo ato atentatório à dignidade da justiça, visto que todos deslumbram direitos legítimos que carecem de segurança jurídica. Além disso, o esforço para cumprir essa obrigação será menor do que aquele empenhado para a comprovação, pelo credor, da má-fé do terceiro adquirente.

1 A ATIVIDADE JURISSATISFATIVA DO ESTADO E O RECONHECIMENTO DE FRAUDE À EXECUÇÃO

A atividade jurissatisfativa perquire todas as condições processuais atinentes aos demais processos, porém, acrescida de dois requisitos específicos: a exigibilidade da obrigação e a existência de título executivo (extrajudicial ou judicial). Impende salientar, ainda, que é indispensável que o título executivo requisitado detenha certeza, liquidez e exigibilidade.

O processo de execução é o mecanismo capaz de exigir o cumprimento forçado de determinada obrigação por meio da retirada de bens, do devedor ou responsável, suficientes para a satisfação da mesma. Além disso, a coercitividade que o acoberta não se atenta às vontades do executado, visto que, este, não cumprira voluntariamente a obrigação inicial.

Verificado o inadimplemento, o obrigado responderá com seus bens presentes e futuros, por força do princípio da responsabilidade patrimonial, não se tratando, assim, de responsabilidade pessoal do obrigado. Porém, ressalta-se que a responsabilidade patrimonial não é ilimitada, possuindo restrições legais, como é o caso dos bens impenhoráveis.

Os atos inidôneos e atentatórios à dignidade da justiça promovidos pelo executado serão penalizados, responsabilizando-o, com multa fixada pelo juiz em montante não superior a 20% do valor atualizado do débito que originou a execução. O valor é revertido ao proveito do exequente, não afetando quaisquer outras sanções previstas e aplicáveis.

Mesmo apresentando-se como uma solução ao credor com créditos insatisfeitos, o processo executivo não atinge total eficácia devido as fraudes que o perseguem, muitas vezes oriundas da intenção do devedor em esquivar-se de qualquer constrição patrimonial.

A transferência ilegal de patrimônio realizada pelo executado consiste em exemplo de fraude processual civil podendo ser intitulada como fraude contra credores ou fraude à execução, diferindo, principalmente, pelo momento de sua consumação.

A fraude contra credores tem incidência anterior ao ato citatório do processo de conhecimento ou execução. Caracteriza-se, como tal, diante da ciência da prática do ato passível de prejuízo ao credor.

Fraude à execução, por sua vez, consuma-se posteriormente ao ato citatório no processo de conhecimento ou execução e até mesmo na fase de cumprimento de sentença. É a alienação indevida de bem sujeito à execução, que será ineficaz em relação ao exequente. As hipóteses de fraude à execução estão organizadas no artigo 792 do Código de Processo Civil.

A desuniformidade acerca do reconhecimento da fraude à execução é provocada pela divergência de posicionamentos doutrinários, jurisprudenciais e do próprio entendimento sumulado.

Para Araken de Assis (2010), “dois requisitos formam a fraude contra o processo executivo: a litispendência e a frustração dos meios executórios”. A litispendência demonstra essencialidade porque inexistindo demanda pendente, de conhecimento ou de execução, caracterizar-se-ia fraude contra credores.

O Superior Tribunal de Justiça, na súmula nº 375, considera como requisitos: a existência do registro da penhora e o elemento subjetivo consilium fraudis, que exige comprovação, pelo credor, da má-fé do terceiro adquirente.

A jurisprudência apresenta a insolvência, acrescida aos requisitos da súmula nº 375 do STJ, como condição para a configuração da fraude à execução, tornando a frustração dos meios executórios uma espécie de insolvência. Assim, demonstra-se:

“TJ-DF – Agravo de Instrumento AGI 20140020331556 (TJ-DF) Data de publicação: 28/04/2015

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALIENAÇÃO DE VEÍCULO DO EXECUTADO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DOS TERCEIROS ADQUIRENTES. INEXISTÊNCIA DE PENHORA. INSOLVÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. Para o reconhecimento de fraude à execução, necessária a penhora do bem alienado ou a prova da má-fé do terceiro adquirente, nos termos da súmula 375 do STJ, além da prova de que a alienação do bem tenha sido capaz de reduzir o devedor à insolvência. Recurso conhecido e improvido”.

O dissenso acerca do reconhecimento da fraude à execução situa-se na inexistência da averbação da penhora. Havendo a averbação, é pacificado que será absolutamente presumida a má-fé.

Acerca do momento de consumação, conforme entendimento do STJ, considerar-se–á fraude à execução a alienação do bem a partir da citação válida do executado (que é condição para eficácia do processo em relação ao réu).

Longe da discussão e desuniformidade acerca do reconhecimento da fraude à execução, estão os prejuízos provocados pelo ato fraudatório, por conseguinte abordados.

2 PREJUÍZOS PROVENIENTES DA FRAUDE À EXECUÇÃO

O Código de Processo Civil prevê as hipóteses consideradas fraude à execução em seu artigo 792, intentado à proteção ao credor que demanda execução real em face de seu devedor. Para isso, o ato fraudatório é reconhecido como ineficaz. Notável salientar que objetiva-se, ainda, evitar a frustação do resultado útil do processo.

O ato atentatório à dignidade da justiça é um fenômeno endoprocessual (com resultados externos ao processo) atingindo o credor, a atividade jurisdicional e o terceiro adquirente ao obstruir o curso do processo executivo e tornar ineficaz a alienação do objeto, sobre o qual pende demanda judicial.

Sucintamente, Misael Montenegro Filho (2016), aponta prejuízos não só ao credor, a parte contrária, mas, também, ao Estado vedado de desincumbir-se "do dever de prestar a função jurisdicional em decorrência da impossibilidade de aperfeiçoar a penhora em bens do devedor, não se encontrando patrimônio que permita a constrição."

Humberto Theodoro Junior (1993), apresenta outra análise acerca dos prejuízos:

“É, porém, muito mais grave a fraude quando cometida no curso do processo de condenação ou de execução. Além de ser mais evidente o intuito de lesar o credor, em tal situação a alienação dos bens do devedor vem constituir verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair. A fraude frustra, então, a atuação da Justiça e, por isso, é repelida mais energeticamente. […] A lei o considera simplesmente ineficaz perante o exeqüente. […] O negócio jurídico que frauda a execução, […] gera pleno efeito entre alienante e adquirente. Apenas não pode ser oposto ao exeqüente. Assim, a força da execução continuará a atingir o objeto da alienação ou oneração fraudulenta, como se estas não tivessem ocorrido. O bem será de propriedade do terceiro, num autêntico exemplo de responsabilidade sem débito”.

A ineficácia que encobertará o negócio jurídico caracterizado como fraude à execução se reporta ao exequente, restando válido entre o executado e o terceiro adquirente.

A obstrução da justiça promove atraso no processo executivo em que incide o ato atentatório à dignidade da justiça. Analisando que o Estado trata de interesses públicos coletivos em primazia aos particulares, dessa forma, pode-se afirmar que os prejuízos causados ao Estado são superiores aos causados ao exequente.

Ademais, a gravidade da fraude à execução é reconhecida, inclusive, pelo Direito Penal, sendo tipificada pelo artigo 179 do correspondente código.

3 ADOÇÃO DAS CAUTELAS NECESSÁRIAS PARA A AQUISIÇÃO DO BEM E A OMISSÃO LEGISLATIVA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O Código de Processo Civil apresentou em 2015 uma medida incapaz de erradicar o problema em todas as suas hipóteses, fazendo-o em apenas uma única e limitada possibilidade.

A medida atinge, conforme o disposto no artigo 792, §3º, sua finalidade quando o terceiro adquirente assegura a boa-fé da alienação em que participa, ao encarregar-se da verificação de documentos que relatem a situação do bem. Esclarece-se que o dispositivo transforma a verificação em obrigação exigível ao terceiro adquirente em casos de bens não suscetíveis a registro.

Entendendo que a maioria dos bens constritos em processo executivo possuem registro, vê-se ineficaz a opção de averbação premonitória da penhora porque a prévia, e acautelatória, verificação não é tida como obrigação do terceiro nesses casos.

A referida situação deve ser considerada como uma omissão legislativa. Neste caso, a obscuridade deteriora a principal função do registro do bem: gravar a situação e torná-la pública.

A imprescindibilidade consiste no reconhecimento dessa obrigação, que é capaz de erradicar a absurda incidência de fraude à execução. Caracterizar-se-ia como uma medida preventiva a possíveis obstruções da atividade jurisdicional, dispensando, assim, medidas repressivas às práticas.

3.1 A constatação da necessidade da exigência da presença de dados na matrícula do imóvel

Frequentemente, documentos e certidões adstritas ao bem são analisadas na atividade comercial, diante dos requisitos para a lavratura da escritura pública (dispostos na Lei nº 7.433/85), evitando posteriores problemas na efetivação do negócio jurídico.

No ato de lavratura das escrituras públicas consideram-se como documentos pertinentes "a apresentação do documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão inter vivos, as certidões fiscais e as certidões de propriedade e de ônus reais, ficando dispensada sua transcrição", conforme o §1º do artigo 1º, da lei nº 7.433/85.

A Lei nº 13.097/2015, promulgada em 19 de janeiro do referido ano, aponta novas considerações acerca da documentação imobiliária. As alterações trazidas concentram-se em seu artigo 54, que exige a congregação de quaisquer dados relevantes gravados na matrícula do imóvel. A mencionada lei, entrou em vigor em 20 de fevereiro de 2017.

O artigo aludido considera como eficaz qualquer negócio jurídico (que constitua, modifique ou transfira direitos reais sobre imóveis), em relação a atos jurídicos anteriores, desde que a averbação ou registro de informações na matrícula do imóvel não tenha sido feita.

Consoante o disposto nos incisos do artigo 54, da lei nº13.097/2015, as informações como a "averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, deverão constar averbação à matrícula do imóvel". A previsão trata, exatamente, do ponto considerado, aqui, omisso no Código de Processo Civil.

Conforme Abelardo Campoy Diaz (2017), diretor do Secovi-SP, em entrevista ao Jornal do Comércio:

“Resolvida a pendência na Justiça, a observação pode ser cancelada e deixa de constar na matrícula. Essa medida mais transparente pode servir também, indiretamente, como uma forma de estimular o devedor a cumprir suas obrigações judiciais. Se ele tiver como pagar, em tese, pode se convencer a quitar a dívida, até para preservar o histórico daquele imóvel que pretende vender”.

Relembra ainda que a orientação repassadas aos compradores era a obtenção de certidões de feitos ajuizados, além de outros documentos pertinentes à segurança do negócio a ser realizado.

Nota-se que a análise registrária já está sendo desenvolvida e praticada dentro do ordenamento, restando injustificável a omissão, do Código de Processo Civil, aos bens passíveis de registro.

4 AVERBAÇÃO DA PENHORA E ADOÇÃO DE CAUTELAS NECESSÁRIAS COMO PROFILAXIA À FRUSTRAÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO

A adoção de medidas eficazes e preventivas à fraude à execução, em caráter obrigatório, aos evidentes prejuízos apontados, faz-se imprescindível. A averbação premonitória da penhora no registro do bem, por exemplo, é uma ferramenta disponibilizada ao exequente, de caráter facultativo a este, e preventivo à fraude à execução, que lhe transfere o direito real sobre a coisa.

Frente a sua relevância, a ausência de tal medida deve ser considerada desídia do próprio credor, interessado. Havendo gravame no registro do bem, subentende-se que as demandas relacionadas a ele terão maior publicidade e eficácia perante terceiros e que, em razão do efeito erga omnes gerado, o terceiro adquirente não poderá alegar desconhecimento da demanda pendente.

Acerca da averbação da penhora, Cássio Scarpinella Bueno (2008):

“A averbação, importa destacar, não interfere na realização da penhora. Deve-se considerar o bem penhorado tanto quanto lavrado, nos autos, o respectivo termo ou auto. A averbação é medida de direito material que visa a dar maior publicidade ao ato da penhora para evitar quaisquer fraudes, dando ‘presunção absoluta de conhecimento por terceiros’, como se lê do dispositivo em exame. Não se trata, contudo, de ato constitutivo ou integrante da penhora”.

A alienação promovida após a averbação da penhora no registro estará envolta de presunção absoluta de má-fé, diante do acesso (por intermédio da expedição de certidões e demais documentos disponibilizados à consulta) e publicidade da informação de demanda pendente ao bem. Se anterior à averbação, a presunção será relativa.

Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a má-fé do terceiro adquirente deverá ser provada pelo exequente, considerada inversão do ônus da prova. A situação é amplamente criticada devido à dificuldade de alcançar provas e indícios suficientes para este fim, tornando-se uma penalização ao credor. Ainda, critica-se a conivência com os atos fraudulentos, a partir do final da súmula.

João Pedro Lamana Paiva (2007) apresenta de forma significativa a finalidade e importância da averbação acautelatória (grifo nosso):

“A finalidade da Certidão Premonitória ou Acautelatória é noticiar a formação de processo de execução que pode alterar ou modificar o direito de propriedade, devendo ser averbada no fólio real (matrícula), em respeito ao princípio da publicidade e da concentração. […] a averbação premonitória é o instrumento processual-registrário adequado para outorgar maior segurança ao mercado imobiliário […] Neste passo, podemos definir a certidão acautelatória – como o próprio nome diz – como ato que levado ao registro competente acautela o terceiro de boa-fé que o imóvel poderá ser objeto de restrição judicial. Ao mesmo tempo em que proporciona ao exeqüente a possibilidade de se resguardar da dilapidação do patrimônio do devedor”.

A averbação premonitória da execução deveria ser tida como procedimento obrigatório no processo executivo. Mesmo não sendo, desempenha função essencial ao enquadramento de determinados atos e situações em fraude à execução.

Nota-se que é a ferramenta que carrega todas as informações que circundam o bem, e, se associada à obrigação de analisar o registro do mesmo, estaremos de frente com solução para a intrincada fraude à execução.

A análise do registro do bem deve ser realizada preventivamente à concretização do negócio jurídico, ação, esta, capaz de isentar o terceiro adquirente da presunção de má-fé em fraude à execução, sendo assim, uma medida de proteção ao próprio terceiro de boa-fé. A supressão da análise registrária pelo terceiro adquirente deve ser analisada como negligência.

Consoante a este entendimento, Carlos Augusto de Assis (2002), defende que mesmo inexistindo o registro da penhora há a necessidade e possibilidade do terceiro adquirente tentar esquivar-se da fraude à execução ao buscar pelos documentos mínimos disponíveis. Transcreve-se:

“Se não há registro [da penhora], mas o adquirente não se cercou dos cuidados elementares de pedir as certidões pessoais básicas (as “negativas forenses”) na comarca onde reside o alienante, a alienação – naquelas condições – deverá ser reputada fraudulenta (corrente rigorista da boa-fé)”.

Nessa linha de raciocínio, Luiz Antonio Ferrari Neto (2011):

“[…] cabe ao adquirente comprovar sua diligência, demonstrando ter requerido as citadas certidões dos distribuidores […] Desse modo, parece possível adotar-se a súmula 375 do STJ, mas com uma ressalva: com a inversão do ônus da prova, cabendo ao terceiro adquirente fazer prova de que sua aquisição foi de boa-fé, demonstrando que tomou o mínimo de cautela segundo a prática de mercado adotada para a aquisição do bem”.

O terceiro adquirente poderá provar suas diligências através da busca de certidões, histórico cartorário, consulta aos meios distribuidores judiciais, aos feitos ajuizados, negativas forenses e dentre outras inúmeras documentações disponíveis à consulta.

Frente ao entendimento e aos potencias benefícios oriundos da simples análise, percebe-se que torná-la uma obrigação do terceiro adquirente é essencial diante de todos os prejuízos da inobservância da pendência de demanda.

O reconhecimento dessa, indispensável, obrigação produzirá apenas benefícios e vantagens aos envolvidos, evitando a fraude à execução e a frustação à regular atividade jurisdicional do Estado, bem como, desprenderá o terceiro adquirente da presunção de má-fé.

Além desses, tem-se como resultados do reconhecimento a segurança jurídica nas transações, efetividade da prestação jurisdicional e da atividade jurissatisfativa, asseguramento da constrição judicial, resguardo ao exequente, impedimento à dilapidação do patrimônio do devedor, celeridade no processo executivo (que não será frustrado por fraude) e, principalmente, a garantia à boa-fé do terceiro adquirente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme o que fora apresentado e defendido, nota-se que a fraude à execução é um contratempo comumente constatado no processo executivo. Além disso, percebe-se, ainda, que a inovação trazida pelo Código de Processo Civil gerou uma omissão.

O Estado deve contar com um sistema jurídico capaz de evitar um problema como a fraude à execução, tornar efetiva a prestação jurisdicional e capaz de oferecer segurança jurídica aos cidadãos sob sua jurisdição e soberania. Infelizmente, trata-se de uma utopia porque o entendimento adotado pelo STJ, acerca da fraude à execução, não permite que o sistema jurídico seja capaz de efetivar sua prestação jurisdicional.

Exigir que o credor prove a má-fé do terceiro é demasiado exagero, visto que é do interesse do próprio terceiro, que pode fazê-lo.

Tornar a prévia e acautelatória análise do registro do bem em uma obrigação é medida suficiente para transpor os obstáculos opostos pelo devedor de má-fé, e ao mesmo tempo proteger o terceiro adquirente de boa-fé.

A responsabilidade de cumprir com as cautelas necessárias deve ser responsabilidade do terceiro em qualquer das hipóteses, sendo bens passíveis ou não de registro. A averbação da penhora, por sua vez, deve ser tratada como responsabilidade do exequente, a fim de assegurar a publicidade da situação do bem, objeto da demanda executiva.

O reconhecimento da importância da averbação premonitória da penhora e da obrigação do terceiro em analisar, preventivamente, o registro do bem, associadas, são a solução para a erradicação da fraude à execução promovendo a segurança jurídica nas transações, impedindo a dilapidação do patrimônio do executado, assegurando a constrição judicial e, talvez a mais importante, garantindo a boa-fé do terceiro adquirente.