Resumo: O presente trabalho refere-se ao benefício de prestação continuada à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com mais de 65 (sessenta e cinco) anos que comprovem não possuir meios de prover sua subsistência ou tê-la provida por sua família. Para fazer jus ao benefício, os beneficiários devem se encontrar em situação de miserabilidade. Assim serão analisados os critérios sociais e econômicos utilizados para avaliar se o requerente do benefício está em situação de risco social.
Palavras-chave: Benefício de prestação continuada. LOAS. Critério de miserabilidade. Avaliação social. Renda per capita.
Abstract: The purpose of this article is to present the continuous benefit provided to the person with disability and the elderly with more than 65 years of age that can prove not being able to provide for itself or it's family. To be eligible, the claimant must be in a situation of extreme poverty. The social and economical criteria used to evaluate if the claimant finds itself at social risk will be analyzed.
Keywords: Continuous benefit. LOAS. Extreme poverty criteria. Social evaluation. Per capita incomeSumário: Introdução. 1. Assistência Social. 2. Dos requisitos para a concessão do benefício de prestação continuada. 3. Do conceito de família segundo a lei orgânica da assistência social. 4. Da subjetividade do critério socioeconômico. 4.1 Ação Civil Pública 50448742220134047100 e seus efeitos. 4.2 Da desconsideração do benefício de até um salário mínimo. Considerações finais. Referências.
Introdução
O presente trabalho tem como principal objetivo analisar os critérios socioeconômicos utilizados na esfera administrativa e judicial para a concessão do benefício de prestação continuada, bem como a divergência de posicionamento nas duas esferas.
A lei instituiu um critério objetivo de renda, que foi aos poucos desconstituído pela jurisprudência, até chegar ao STF onde finalmente foi pacificado o entendimento que o critério da renda per capita não pode ser o único meio para se auferir a miserabilidade, mas deve ser avaliada a situação concreta de cada requerente.
Mesmo assim, existe resistência por parte do INSS em realizar uma avaliação individual e concreta de cada caso, pois ainda se utiliza do critério objetivo para avaliar o critério de miserabilidade.
Através da jurisprudência o conceito de miserabilidade foi ampliado, instituindo outros meios de avaliação da necessidade do benefício assistencial, impondo ao INSS a análise com base nas suas decisões.
1 ASSISTÊNCIA SOCIAL
A assistência social em conjunto com a previdência social e a saúde integram a seguridade social.
A assistência social tem o escopo de amparar quem dela necessitar, independente de contribuição, destacando-se como principais objetivos a proteção a família, infância e velhice, a habilitação e reabilitação de pessoas com deficiência, e a garantia de um salário mínimo mensal a pessoa portadora de deficiência ou idoso, estando prevista no Art. 203 e seguintes da Constituição Federal, bem como na Lei 8742/1993.
Dentre os benefícios assistenciais, o que mais se destaca é o benefício de prestação continuada (BPC), também conhecido como amparo social ou Loas, que é a garantia de um salário mínimo mensal a pessoa portadora de deficiência ou idoso maior de 65 anos, que se encontre em situação de risco social, ou seja, sem condições de prover sua subsistência ou tê-la provida por sua família.
Como o benefício assistencial visa assegurar o mínimo subsistencial às pessoas que não possuem condições de manter seu próprio sustento, seja pela deficiência ou pela idade avançada, em regra, este benefício é incompatível com qualquer renda, seja proveniente de trabalho, seguro desemprego ou benefício previdenciário.
Embora considerado por muitos como uma aposentadoria permanente, o benefício assistencial deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem, ainda que na prática essa avaliação raramente ocorra.
2 DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFICIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
Para fins de concessão do benefício assistencial a pessoa portadora de deficiência, considera-se pessoa com deficiência aquela que possuir impedimento de longo prazo, ou seja, por pelo menos dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial que possa obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme o artigo 20 da Lei nº 8.742 (BRASIL, 1993).
Não há necessidade de que a incapacidade seja permanente, conforme súmula 42 da Turma Nacional de Uniformização (BRASIL, 2012) “A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada.”.
Para a análise da deficiência, o requerente passará por uma avaliação médica e social, a ser realizada pelo perito médico e assistente social INSS, que indicará o grau de incapacidade e se há o enquadramento nos critérios estabelecidos para concessão do benefício.
Para a concessão do benefício assistencial ao idoso, embora o artigo 1º da Lei nº 10.741/03 considere idoso à pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, a Lei Orgânica da Assistência Social estabelece que o idoso deve ter idade superior a 65 anos.
Em regra, sendo preenchido o requisito etário e econômico, diferentemente do que ocorre no benefício concedido a pessoa com deficiência, não há necessidade de avaliação social pelo assistente social ou avaliação médica.
Ainda, o artigo 12 do Decreto nº 8.805/2016 trouxe uma inovação quanto as exigências para a concessão do benefício assistência, pois estabeleceu como condição obrigatória para a concessão, manutenção e revisão do benefício a necessidade de inscrição no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal, podendo este cadastro ser realizado junto aos Centros de Referências de Assistência Social (CRAS).
Os requisitos para concessão do benefício de prestação continuada são cumulativos, assim para a concessão do benefício à pessoa portadora de deficiência ou ao idoso, além dos requisitos próprios de cada benefício, impedimento de longo prazo e idade avançada, necessariamente não devem possuir meios de prover a própria subsistência ou tê-la provida por sua família e possuir inscrição no Cadastro único.
3 DO CONCEITO DE FAMÍLIA SEGUNDO A LEI ORGANICA DA ASSISTENCIA SOCIAL
A Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), estabelece que o benefício de prestação continuada é destinado a pessoa com deficiência ou idoso que não possuam meios de prover sua subsistência ou tê-la provida por sua família.
Assim, para a análise do critério de miserabilidade são consideradas as condições socioeconômicas do requerente e de seu grupo familiar, com o objetivo de verificar se suas necessidades podem ser supridas primeiramente pela família.
Nesse sentido, o benefício assistencial é restritivo às pessoas portadoras de deficiência, ou que possuam impedimento de longo prazo e aos idosos que não possuam condições de manter sua subsistência ou tê-la provida por sua família, sendo a responsabilidade do Estado subsidiária, e conforme MACIEL (2011),
“A concessão do benefício assistencial, por todos os princípios que a norteiam, é deferida em caráter restrito às pessoas idosas e portadoras de deficiência, incapazes de prover o próprio sustento ou de tê-lo provido pelos familiares.
Vê-se, portanto, que o pagamento do benefício de prestação continuada previsto na Constituição e na LOAS pelo Poder Público se faz de forma subsidiária, apenas sendo devido quando não há parente cujas condições econômicas sejam aptas a fazê-lo”.
Segundo o artigo 20 §1º da LOAS (Lei 8742/93), a família é composta pelo requerente, seu cônjuge ou companheiro, pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Assim, serão analisadas as condições econômicas dos referidos membros do grupo familiar desde que vivam sob o mesmo teto do requerente.
Ainda, em relação aos irmãos, filhos e enteados para que haja a obrigação de manter a subsistência do requerente, estes devem ser solteiros, uma vez que ao constituírem família passarão a ter obrigação de prover a manutenção em preferencialmente em relação a estes.
De acordo com Cardoso (2011),
“O critério principal não reside mais na idade ou na capacidade civil, e sim no estado civil, pois, como visto, apenas integram o grupo familiar do requerente do BPC (se tiverem o mesmo domicílio): o cônjuge ou companheiro; os pais ou padrastos; os irmãos solteiros (independentemente da idade); os filhos e enteados solteiros (independentemente da idade) e os menores tutelados.
Em resumo, a alteração legal excluiu do conceito familiar as pessoas que, mesmo com relação de parentesco e domicílio comum com o requerente do benefício, tenham outros dependentes”
Assim, a LOAS trouxe expressamente quais membros do grupo familiar integram o conceito de família e respectivamente têm obrigação em manter a subsistência do requerente do benefício de prestação continuada.
4 DA SUBJETIVIDADE DO CRITERIO SOCIOECONÔMICO
O benefício de prestação continuada ao idoso ou a pessoa portadora de deficiência, uma vez já esclarecidos os requisitos próprios de cada um deles, deve ser concedido somente a aquelas pessoas que se encontrarem em situação de hipossuficiência econômica.
Consideram-se em situação de miserabilidade, segundo o disposto no artigo 20 §3º da Lei nº 8742/91 (BRASIL, 1991), as pessoas que não possuem meios de prover sua subsistência ou tê-la provida por sua família, não sendo capaz de prover a subsistência da pessoa portadora de deficiência ou idoso a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo.
O critério econômico de ¼ do salário mínimo é motivo de muita discussão, já sido objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade e de Recursos Extraordinários.
O STF ao julgar o RE 567.985/MT (BRASIL, 2013), mudou seu posicionamento, que até então era favorável sobre a constitucionalidade do artigo 20 §3º da Lei 8742/91 que estabelece o limite de renda per capita de até ¼ do salário mínimo para concessão do benefício, declarando assim, a inconstitucionalidade parcial do referido artigo, devendo o critério de miserabilidade ser auferido por outros meios de prova.
Nesse sentido a jurisprudência é pacífica,
“BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA IDOSA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. RENDA FAMILIAR. ART. 20, § 3º, DA LEI 8.742/93. RELATIVIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO OBJETIVO. STJ E STF. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. IDOSO. EXCLUSÃO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.
2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz.
3. Reconhecida pelo STF, em regime de repercussão geral, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), que estabelece critério econômico objetivo, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.
4. Deve ser excluído do cômputo da renda familiar o benefício previdenciário de renda mínima (valor de um salário mínimo) percebido por idoso integrante da família. Aplicação analógica do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. 5. In casu, não restou comprovada a miserabilidade familiar, razão ela qual é de ser mantida a sentença de improcedência. (TRF-4 – APELAÇÃO CIVEL: AC 50371182420154049999, Relator:LUIZ ANTONIO BONAT. TRF4, julgado em 01/12/2015)”.
Embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade, esta ocorreu através do controle difuso de constitucionalidade e sem pronúncia de nulidade, razão pela qual o referido artigo ainda é utilizado pelo INSS como critério objetivo para análise do benefício.
Após o indeferimento na via administrativa é possível recorrer à esfera judicial, sendo designada pelo juiz uma avaliação social através da assistente social na residência do requerente, onde será avaliada a residência, bem como os moveis e eletrodomésticos, os componentes do grupo familiar e a renda de cada um deles, bem como os gastos, sendo que ao final a assistente social informará se o requerente se encontra em estado de miserabilidade e se o benefício se faz imprescindível à sua subsistência, ou seja, será analisado o caso concreto de cada requerente.
Assim, ainda que a renda mensal per capita familiar ultrapasse ¼ do salário mínimo, é possível a concessão do benefício, quando puder ser comprovado por outros meios de prova, que o benefício é indispensável a sobrevivência e dignidade do requerente.
4.1 Ação Civil Pública 50448742220134047100 e seus efeitos
A ação civil pública nº 50448742220134047100/RS com abrangência em todo território nacional determina a exclusão das despesas referentes a medicamentos, alimentação, fraldas e consultas na área da saúde do requerente do benefício de prestação continuada do cálculo da renda per capita familiar,
“A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO PARA CONDENAR O INSS A DEDUZIR DO CÁLCULO DA RENDA FAMILIAR, PARA FINS DE VERIFICAÇÃO DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO ECONÔMICO AO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA DO ART. 20 DA LEI Nº 8.742/93, APENAS AS DESPESAS QUE DECORRAM DIRETAMENTE DA DEFICIÊNCIA, INCAPACIDADE OU IDADE AVANÇADA, COM MEDICAMENTOS, ALIMENTAÇÃO ESPECIAL, FRALDAS DESCARTÁVEIS E CONSULTAS NA ÁREA DA SAÚDE, REQUERIDOS E NEGADOS PELO ESTADO, ESTENDENDO OS EFEITOS DESTE JULGADO A TODO O TERRITÓRIO NACIONAL”.
Assim, não basta somente a comprovação das despesas decorrentes da deficiência ou idade avançada, mas a demonstração do requerimento e a negativa do Estado no fornecimento.
A necessidade de apresentar a negativa do Estado no fornecimento do medicamento, alimentação, fraldas ou consultas na área da saúde se justifica pela responsabilidade do Estado na prestação desses produtos ou serviços, devendo o requerente do benefício somente custeá-los quando o Estado não os dispuser.
Nesse sentido, acatando a decisão proferida na referida ação, o INSS elaborou o Memorando-Circular Conjunto n° 58 /DIRBEN/DIRAT/DIRSAT/PFE/INSS em 16 de novembro de 2016, com orientações sobre o procedimento a ser adotado pelos servidores.
Assim, sendo a renda per capita familiar igual ou superior a ¼ do salário mínimo, ao invés do benefício ser indeferido, será oportunizado ao requerente a comprovação das despesas, conforme disposto no memorando nº 58 (2016).
Após a entrega da documentação, o processo administrativo será encaminhado ao assistente social que realizará um parecer social sobre o comprometimento da renda familiar nas despesas do requerente em virtude da deficiência ou idade avançada.
Com o parecer social favorável ao comprometimento da renda familiar, e sendo preenchidos os demais requisitos para a concessão do benefício, o mesmo será deferido quando se tratar de pessoa idosa e, se tratando de pessoa com deficiência, será designada a perícia médica.
A referida decisão ao afastar do cálculo da renda per capita familiar os valores despendidos com o requerente em razão da deficiência ou idade é uma maneira de promover a equidade entre os beneficiários do benefício.
4.2 Da desconsideração do benefício de até um salário mínimo
O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) prevê a desconsideração do benefício de prestação continuada já concedido a outro idoso da família do cálculo da renda per capita familiar, conforme disposto no parágrafo único do artigo 34.
No mesmo sentido segue o entendimento jurisprudencial de que o disposto no Estatuto do Idoso também deve ser aplicado em benefícios previdenciários de até um salário mínimo percebidos por idosos, ou seja, independe ser benefício assistencial ou aposentadoria, desde de que o valor não ultrapasse o salário mínimo deverá ser desconsiderado do cálculo da renda para os benefícios de prestação continuada tanto ao idoso quanto ao deficiente.
Conforme entendimento dos Tribunais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 20077051003745 PR (BRASIL, 2010) e 200770500182008 PR (BRASIL, 2010),
“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO E AOPORTADOR DE DEFICIÊNCIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO,DO ESTATUTO DO IDOSO. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE VALOR MÍNIMO,RECEBIDO POR IDOSO, DO CÁLCULO DA RENDA FAMILIAR. POSSIBILIDADE. DECISÃORECORRIDA ALINHADA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA TNU. IMPROVIMENTO.
1. Cabe Pedido de Uniformização quando demonstrado que o acórdão recorridocontraria jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.
2. A divergência suscitada quanto à aplicação analógica do artigo 34,parágrafo único, da Lei 10.741/2003 já foi dirimida por este Colegiado,que firmou entendimento no sentido de que o benefício previdenciário devalor mínimo recebido por idoso deve ser excluído do cálculo da rendamensal para fins de concessão de benefício assistencial ao idoso e aoportador de deficiência.
3. Pedido de Uniformização conhecido e não provido”.
“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ESTATUTO DO IDOSO. ARTIGO 34,CAPUT PARÁGRAFO ÚNICO. APLICAÇÃO ANALÓGICA. COMPANHEIRO QUEPERCEBE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE VALOR MÍNIMO. 1. O parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741 /2003 ( Estatuto do Idoso) pode ser aplicado por analogia à hipótese em que o benefício percebidopelo cônjuge é de natureza previdenciária. 2. É intuitivo que assim seja, na medida em que o desiderato da legislaçãoespecial do idoso é o de lhe assegurar uma renda mínima que lhe propiciea existência com dignidade. Sabe-se, inclusive, que a maior parte de suasdespesas é gasta com medicamentos, de modo que buscou a lei garantir areserva de um mínimo de recursos para tal fim. 3. Precedente desta TNU no Processo nº 2006.83.00.510337-1 (julg. 29.10.2008). 4. Pedido de Uniformização a que se nega provimento”.
Ainda, também não deve integrar a renda familiar o benefício de prestação continuada concedido a outro membro familiar idoso ou deficiente (Revista Consultor Jurídico,2015),
“A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça estendeu aos deficientes um critério já aplicado aos idosos para a concessão do chamado benefício da prestação continuada. Definido em recurso repetitivo, o entendimento é que, para fins do recebimento do benefício de prestação continuada, deve ser excluído do cálculo da renda da família o benefício de um salário mínimo que tenha sido concedido a outro ente familiar idoso ou deficiente”.
Desse modo, é possível a percepção de benefício assistencial por mais de um membro do grupo familiar idoso ou deficiente, bem como, o valor percebido por idoso de até um salário mínimo não deve integrar o cálculo da renda per capita familiar.
Considerações finais
O benefício de prestação continuada é um benefício assistencial que visa garantir a mínima subsistência a aquelas pessoas que em razão da deficiência, impedimento de longo prazo ou idade não possuam condições de prover seu sustento nem o ter provido por sua família, encontrando-se assim em situação de vulnerabilidade social.
Muito foi debatido sobre o critério utilizado para determinar o estado de miserabilidade dos beneficiários do BPC, uma vez que o limite de renda per capita de ¼ do salário mínimo tornou-se defasado em razão das mudanças sociais, econômicas e políticas, havendo a necessidade de sua readequação a atual realidade.
Desse modo, concluiu-se pela inconstitucionalidade do critério objetivo da renda, devendo a situação de miserabilidade ser obtida por outros meios de prova e principalmente pela análise do caso concreto.
Ainda houve mudanças quanto ao conceito de grupo familiar, bem como sobre a renda auferida por outros membros também beneficiários do BPC e sobre as despesas decorrentes da incapacidade ou idade avançada do requerente.
Tais mudanças progrediram com o propósito de adequar a legislação a realidade dos beneficiários, relativizando principalmente os conceitos e critérios sociais e econômicos.
Assim, fez-se necessária a flexibilização legislativa e jurisprudencial a fim de aplicar a equidade entre os requerentes e alcançar o principal objetivo do benefício de prestação continuada, ou seja, a dignidade da pessoa humana.
Graduada em Direito pela UNISC advogada pós-graduanda em Direito da Seguridade Social pela Faculdade Legale
Carlos Alberto Vieira de Gouveia é Mestre em Ciências Ambientais e Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Vice-Presidente para a área Previdenciária da Comissão Direitos e Prerrogativas e Presidente da Comissão de Direito Previdenciário ambas da OAB-SP Coordenador do curso de pós-graduação em Direito Previdenciário da Faculdade Legale
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