Bitributação internacional e os convênios internacionais

Introdução:

Com o aumento das negociações comerciais entre os países, o que incrementa também o fluxo de pessoas, bens e capitais, existe a preocupação com a cobrança tributária, só que nestas relações transnacionais existe uma dificuldade maior porque envolve soberanias distintas e sem um pré acordo ambas podem cobrar os tributos devidos, assim quem acaba sendo prejudicado é o contribuinte que, obrigatoriamente, paga duas vezes por um único fato.

Essa questão problemática é denominada como bitributação internacional no Brasil, dessa forma serão levantadas os principais pontos sobre a matéria com maior detalhe a seguir.

1.1.Conceito:

Existem diversos conceitos sobre a bitributação, mas utilizarei uma própria para melhor entendimento e didática.

Bitributação internacional corresponde situação em que existe a dupla tributação por dois entes distintos, que no caso pertencem a Estados soberanos diferentes, assim existem dois tributos diferentes incidentes sobre um mesmo fato gerador.

Temos aqui que distinguir a bitributação de outro fenômeno que é o Bis in Idem, que corresponde ao fato de um mesmo ente tributante exigir mais de um tributo sobre o mesmo fato gerador.

Segundo Heleno Torres, bitributação resulta “da percepção de impostos similares em dois ou mais Estados, sobre um mesmo contribuinte, ela mesma matéria imponível e por idêntico período de tempo”[1].

1.2.Elementos da Bitributação e Causas:

Para detectar a existência da bitributação devemos nos atentar a presença de alguns elementos, devendo estar presente todos. Assim são eles:

a) Incidência sobre um mesmo fato;

b) Pluralidade de soberanias tributárias;

c) Identidade do elemento material do fato gerador;

d) Sujeito passivo único;

e) Identidade do período.

Entre as causas da bitributação internacional temos a existência de estruturas diversas de tributação de rendimentos, pois as formas de tributação temos duas espécies, uma baseada no princípio da universalidade, que utiliza o critério da nacionalidade ou da residência, e outra baseada no principio da territorialidade, que usa como critério a fonte.

Quando envolvem países que utilizam estruturas distintas de tributação começam a surgir os problemas quanto ao local a ser tributado o rendimento, assim o contribuinte fica a mercê de ambos os Estados envolvidos.

1.3.Conseqüências:

A bitributação internacional viola a justiça fiscal porque acaba tributando os rendimentos de uma pessoa de modo exacerbado, desrespeitando o principio da capacidade tributária.

Além dessa tributação excessiva temos também o aumento de obstáculos nas relações comerciais internacionais, interferindo no movimento de capitais e pessoas, como também dificultando a difusão da propriedade intelectual.

Mas entre a principal conseqüência temos sim a elisão e sonegação fiscal, justificado pela existência de uma alta carga tributária, popularizando o uso de artifícios que facilitem tais práticas criminosas.

1.4.Soluções:

Existem soluções para evitar e amenizar a cobrança tributária excessiva caracterizada pela bitributação internacional tanto de modo unilateral como multilateral.

Entre as medidas unilaterais temos:

– Para países que adotem o princípio da universalidade, se pode por meio de leis nacionais serem estabelecidas isenções, aplicação de métodos de imputação, de redução de alíquotas ou de dedução na base de calculo dos valores pagos no exterior.

As medidas bilaterais são:

– Estabelecer convênios internacionais, permitindo aos Estados partes delimitarem suas competências tributarias.

2.1. Convênios internacionais:

A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico ou OCDE estabeleceu a criação de modelos de convênios internacionais, devendo assim os convênios para evitar a bitributação seguirem tais disposições, já que os convênios internacionais devem ser cumpridos pelos Estados contratantes do mesmo modo que sua legislação nacional, sendo que tais convênios estão no mesmo patamar que as Constituições Federais dos Estados partes.

A prioridade dos convênios sobre a legislação interna deriva dos princípios de hierarquia e de competência, de modo que as disposições dos mesmos podem resultar afetadas pelas eventuais modificações que se produzem na normativa interna.[2]

Assim, a prioridade da normativa dos convênios para evitar a bitributação sobre a legislação interna vem a salvaguardar que todo o sistema de coordenação de soberanias fiscais que os Estados contratantes tenham pactado não seja alterado pela vontade unilateral de um deles.

Os convênios internacionais, inclusive aqueles para evitar a bitributação são de cumprimento obrigatório pelos poderes públicos, devendo ser executados de modo efetivo. Assim, as disposições dos tratados internacionais prevalecem frente aos preceitos da própria lei nacional, como estabelece a Constituição Federal.

2.2. Aplicação dos Convênios internacionais:

Existem vários problemas relacionados à aplicação dos convênios e mitos deles relacionam-se com o modo de interpretação:

Problemas com os significados dos conceitos utilizados no Convenio. Para evitar o problema com os significados dos conceitos utilizados no Convenio é necessário a aplicação de uma interpretação uniforme entre os Estados contratantes, podendo simplesmente contar com um anexo de notas no próprio convenio, deixando muito mais simples a interpretação já que será a mesma aplicada pelos Estados.[3]

Outra forma de solução seria a aplicação do Convenio de Viena, que em seu preâmbulo 1 do artigo 31 estabelece que todo acordo deve ser interpretado de boa fé e em conformidade com os termos atribuídos ao tratado  tomando em conta seu objeto e fim.

Apesar da existência do Convenio de Viena, ainda existem problemas quanto a interpretação para os casos de convênios de dupla imposição, porque não existe previsão especial para esses casos.

“O papel do modelo OCDE e os comentários, o próprio modelo, na Introdução nos mostra que o objetivo fundamental do modelo é clarificar, estabilizar e assegurar a situação tributaria dos contribuintes que tem relações comerciais, industriais, financeiras ou de qualquer outro tipo com o outro país através da aplicação por todos os países de soluções comuns a casos idênticos de bitributação.”[4]

É recomendado aos Estados membros que quando firmem os Convênios bilaterais se atenham ao Modelo e sejam interpretados  e aplicados pelas autoridades competentes levando em conta as reservas que contenham.

O segundo problema refere-se ao tipo de interpretação que deve ser aplicada, se a estática ou a dinâmica. A estática corresponde a interpretação que foi aplicada no momento em que foi assinado o Convênio bilateral, já a interpretação dinâmica corresponde aquela que foi aplicada na ultima atualização do Modelo da OCDE.

A OCDE estabelece que a melhor seja a interpretação dinâmica, respeitando sempre as opiniões de OCDE; já Mártin Jiménez, Ault, Vogel, Ellis, Lang, Wattel y Marres compartilham de outra opinião, sendo que defendem a prevalência da interpretação estática, já que será aplicada a interpretação utilizada pelos Estados contratantes, beneficiando os contribuintes que serão diretamente afetados.

Informações Sobre o Autor

Fernanda Brusa Molino

Mestre em Derecho de la Empresa pela Universidad de Alcalá e especialista em Direito Penal