Breves considerações acerca do princípio constitucional da eficiência no devido processo licitatório

Resumo: O presente trabalho tem como propósito principal evidenciar, de forma sucinta, a relação existente entre o princípio constitucional da eficiência e o devido processo licitatório. Para tal objetivo, foi feita uma breve revisão na literatura jurídica,  o que tornou possível apresentar os conceitos basilares existentes relacionados tanto a licitação e aos seus elementos principais, como também sobre conceito de eficiência, que foi introduzido na Administração Pública através da Emenda Constitucional nº 19 de 1998 e ideologicamente extraído da experiência das empresas privadas. Assim, esse breve estudou facultou a percepção de que além de todo processo licitatório está calcado no princípio constitucional da eficiência, como todas ações administrativas públicas devem obrigatoriamente estar por for força da lei, o seu próprio objetivo traduz-se na lógica do conceito de eficiência, que é a escolha da melhor proposta em termos de vantagens com o custo menor possível para o Estado.

Palavras-chave: Licitação. Administração pública. Princípio da eficiência.

INTRODUÇÃO

A organização do Estado brasileiro contemporâneo, instituída pela Constituição Federal de 1988 (CF/88), centraliza, de forma legítima, neutra e sob a condição de impessoalidade para os que a representa, o dever, a autoridade e a capacidade de gerir e de promover o bem comum. Essa responsabilidade é verificada através de iniciativas  que se distribuem em macro dimensões, como a jurídica, a política, a econômica e a social, estando cada ação estatal fortemente vinculada a obrigatoriedade de se ter como objetivo, direta ou indiretamente, o atendimento do interesse público, até mesmo quando é legal a possibilidade de discricionariedade. Se assim não fosse, a proteção dos direitos individuais e coletivos não seria consolidada por não haver a preocupação com a justiça e a equidade sociais. Sob essa perspectiva, Skinner (apud BRESSER – PEREIRA, p. 10) evidencia a importância do “contrato social”, quando afirma que:

“A manutenção de nossos deveres públicos é indispensável para a manutenção de nossa própria liberdade. Se é verdade, no entanto, que a liberdade depende de serviço, e portanto de nossa disposição de cultivar as virtudes cívicas, segue-se que podemos ter de ser coagidos à virtude e, desse modo, compelidos a sustentar uma liberdade que, se fosse deixada unicamente a nosso cargo, teríamos minado.”

Diante do exposto, pode-se entender que as prerrogativas do agente público sobre o agente privado, nada mais são do que o puro exercício da soberania estatal através de formas de atuação em setores ou situações específicas que não poderiam ser realizadas por agentes privados ou lhes ser dada tal liberdade de ação, justamente porque tenderiam a priorizar os interesses particulares e com isso, não se garantiria os coletivos. Essa hipótese do não atendimento dos propósitos públicos feriria a Carta Magna em seus princípios[1] e objetivos fundamentais[2], nos quais, o Estado Democrático de Direito se constrói e, principalmente, se materializa. Por outro lado, em circunstâncias específicas, a contribuição da iniciativa privada  para a consecução dos objetivos públicos torna-se imprescindível. Diante disso, o Estado abre espaço para aquisição de produtos e serviços ofertados por empresas particulares, através de mecanismos que garantem escolhas vantajosas para a Administração Pública em diferentes esferas (federal, estadual ou municipal) ao mesmo tempo que impulsionam a economia local. E com a exceção de algumas situações previstas em lei, o procedimento administrativo público que prevalece para concreção dessa relação contratual é a licitação.

Nesse contexto, para que os resultados almejados sejam atingidos e não haja prejuízos tanto relacionados ao erário como ao tempo para efetivação de um planejamento público, todo sistema burocrático existente precisa estar alinhado ao princípio constitucional da eficiência, previsto no art. 37 da CF/88 e introduzido pela Emenda constitucional nº 19 de 1998 (EC nº19/98).

1 CONCEITO, PREVISÃO LEGAL E FINALIDADE DA LICITAÇÃO

O conjunto de ações que as organizações devem realizar para adquirir os produtos e os serviços necessários para a sua produção e/ou seu funcionamento precisa estar alicerçado em um planejamento eficiente que agregue, por exemplo, no caso, de uma compra, uma sequência de atos administrativos, como a elaboração de ordens de compras de acordo com o orçamento disponível, a escolha dos melhores fornecedores aptos a vender os produtos e os serviços dentre as opções apresentadas, a negociação dos preços e das condições de compra mais vantajosos, e por fim, a formalização e o cumprimento do contrato que regerá a relação de compra e venda. Ou seja, deve-se ter um plano estratégico procedimental que leve ao atendimento do objetivo pretendido, não só restrito nas organizações da esfera privada, mas também nas pertencentes da pública.

No entanto, é importante destacar que as orientações que norteiam o roteiro de ações apresentado acima, apesar da similitude técnica, difere entre as referidas esferas. Essa divergência ocorre, porque ao contrário do âmbito privado, o âmbito público não goza da mesma autonomia, já que enquanto as organizações particulares podem mudar sua missão, metas e inclusive, alterar ou encerrar as suas atividades a qualquer tempo, toda estrutura das instituições públicas deve estar amparada nos ditames do ordenamento jurídico, estando sua existência, atuação e até o poder de discricionariedade que dispõem, sujeitos também a legislação específica. Assim, por igual razão, para atender tais requisitos constitucionais relacionados a efetuação de obras, serviços, compras e alienações realizados pela Administração Pública, o devido processo licitatório deverá ser feito, como estabelece o art. 37, inciso XXI da CF/88:

“Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Em específico, pode-se entender licitação como um mecanismo utilizado pela Administração Pública para adquirir bens e serviços de terceiros, que propicia a escolha ótima entre as várias opções de negócios com a iniciativa privada, a partir de determinadas regras previstas em lei. Em outras palavras, como todas as dimensões da esfera pública (federal, estadual e municipal) não possuem autonomia para agir da forma que quiserem em função do caráter coletivo, para garantir a melhor opção, com base, principalmente, nas variáveis custo e benefício, foi criado um diploma contendo a regulação dos procedimentos que devem ser seguidos. Trata-se da lei nº 8.666 de 1993 (Lei de  Licitações – LL) que em seu artigo 3º formaliza a finalidade da licitação composta por três objetivos centrais: garantir isonomia entre os concorrentes, já que a igualdade de condições relacionada a participação entre os concorrentes é imprescindível; selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública e promover o desenvolvimento nacional sustentável. Complementar a essas informações, reafirma  o caput do art. 37 da CF/88 ao declarar quais os grupos organizacionais estão obrigados a realizar o procedimento licitatório e estabelece normas gerais de acordo com as especificidades do negócio que se pretende estabelecer. Assim, de acordo com o art.1º da LL, tanto a Administração Pública direta como a indireta estão obrigadas a licitar.

Por fim, além da previsão constitucional e da LL apresentadas, outros diplomas com expressiva importância sobre a lógica licitatória geral são o decreto nº 6.170 de 2007, que trata da situação das organizações não governamentais que recebem voluntariamente recursos do Estado; e a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF)[3], que como bem elucida o Tribunal de Contas da União (TCU), após o seu advento, mais exigências foram impostas aos gestores públicos na promoção das licitações, principalmente, quanto ao aumento da despesa provocado pela  criação, expansão ou aperfeiçoamento de uma ação governamental.

2 O PRINCÍPIO ADMINISTRATIVO DA EFICIÊNCIA NO  PROCESSO LICITATÓRIO

Genericamente, a eficiência é definida segundo a visão de Chiavenato (2003), que a entende como um mecanismo que “não se preocupa com os fins, mas simplesmente com os meios. O alcance dos objetivos visados não entra na esfera de competência da eficiência, é um assunto ligado à eficácia.” No entanto, ressalta-se que o conceito de eficiência com a Reforma da Gestão Pública, introduzido pela EC nº19/98,  apesar de ter sido extraído da experiência privada, assumiu uma versão adaptada por prezar também pela integração dos processos administrativos. Assim, a obtenção  de resultados finais com qualidade passa a ser preocupação constante durante todas as fases do processo administrativo, independente das atribuições típicas de cada uma, porque o objetivo a ser alcançado é a qualidade dos serviços públicos prestados, por esses últimos estarem condicionados  ao atingimento e manutenção do bem-estar social.

“A idéia de eficiência na ciência da Administração tem sua ênfase na racionalização dos custos para a geração de lucro financeiro. No campo do direito administrativo, prioriza-se a eficiência na prestação de atividades e de serviço público adequados, de qualidade, universalizados e com modicidade de tarifas. Isso porque, se o objetivo de uma lei se coloca no campo político, social ou econômico, a interpretação do princípio da eficiência deve fazer-se de modo que esse objetivo político, social e econômico seja atingido da melhor forma possível” (MUNIZ, 2007, p.98).

Em específico, no que diz respeito ao procedimento licitatório, verifica-se a necessidade de se agir com eficiência na própria perspectiva técnica da sua finalidade, que é o de  buscar o melhor serviço pelo menor preço. Então, para que isso possa ocorrer, a realização de todas as etapas que o constitui devem ser executadas com a menor quantidade de  distorções e falhas possível. Para o melhor entendimento dessa constatação, é importante a visualização da estrutura geral do procedimento licitatório, que é dividido em duas fases: a interna e a externa. A primeira refere-se ao momento em que há uma série de procedimentos preparatórios para a concreção da licitação, realizados e circunscritos apenas aos agentes públicos. Como exemplo, tem-se o pedido do órgão interessado, detalhamento do objeto da licitação com precisão, a escolha do modelo licitatório, como também adequações e ajustes relacionados ao conjunto de informações disponíveis.

Já na fase externa, a Administração Pública abre espaço para a interação efetiva com terceiros e a licitação passa a ser desenhada com a participação tanto da esfera pública como da privada. É constituída pelas etapas, que, de acordo com Salomão (2012), são descritas sucintamente como:  publicação do instrumento convocatório que consiste na comunicação da abertura do processo licitatório, podendo ser o referido instrumento,  edital ou o convite; a habilitação, momento em que ocorre a apuração da idoneidade e da capacidade dos licitantes para executar o objeto do futuro contrato através da apresentação das propostas e dos documentos elencados nos arts. 27 a 31 da LL; a classificação e o julgamento, momento que consiste em uma classificação pela ordem de preferência, segundo critérios objetivos constantes do edital ou convite seguida do julgamento,  realizado conforme o tipo de licitação e demais critérios previstos no instrumento convocatório; a homologação, onde poderá ocorrer a aprovação do procedimento (homologação) ou a reprovação do procedimento (revogação ou anulação); e por último, a adjudicação, que é um ato declaratório, onde a mesma autoridade pública competente para homologar, atribui de maneira formal ao vencedor da competição licitatório. Ainda nessa etapa, a Administração Pública convoca o vencedor para assinar o contrato administrativo.

Assim, uma vez expostas a características principais dessas fases, observa-se que   a externa depende sobremaneira da qualidade das informações reunidas na interna, por se construir a partir dela. Essa dependência é decisiva a tal ponto, que enquanto na fase interna se admite correções, na externa, como alerta o TCU (p.51), qualquer  identificação e constatação de irregularidades insanáveis, levará à anulação do procedimento. Então, diante do custo dos gastos despendidos com a possibilidade de anulação de todo processo realizado, revela-se imprescindível que a conduta dos gestores públicos e todos os atos administrativos sequenciados que formam a licitação como um todo, estejam rigorosamente alinhados não só aos regimentos, mas também aos princípios constitucional e infraconstitucional relacionados a eficiência coordenados com as demais premissas que orientam, inclusive, o aspecto subjetivo da conduta do agente público, como a da moralidade e impessoalidade.

Sob a dimensão técnica, confirma-se a importância do princípio da eficiência como base orientadora para todos caminhos que levam a consecução do objetivo final da licitação. E além de prevista  na CF/88, no caput do art 37[4],  a eficiência pode ser também identificada de forma implícita no art. 3º da LL, onde são encontrados os outros princípios específicos sobre a licitação:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

Como exemplo, no âmbito das ideias que constituem essas premissas licitatórias, o princípio da eficiência pode ser percebido na isonomia do processo que faculta melhor competitividade, como também apresenta-se no princípio do julgamento objetivo, por proibir o uso de qualquer critério subjetivo ou sigiloso que viole a  igualdade entre os licitantes. No aspecto metodológico, outro exemplo que pode ser oferecido para percepção de como o princípio da eficiência opera, é através da compreensão das modalidades e tipos licitatórios. Ou seja, nos mecanismos que garantem a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública a um menor custo. Nesse sentido, enquanto a modalidade é o procedimento a ser seguido,  o tipo é o critério objetivo utilizado para o julgamento da melhor proposta. De acordo com Rosa (2010), a modalidade é entendida como sendo “a forma específica de conduzir o procedimento licitatório a partir de critérios definidos em lei“, podendo ser:  concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. Além dessas, posteriormente, passou-se a  ter também a modalidade de pregão. Assim, em resumo, quando se segue as normas da LL, em que os limites financeiros determinam[5] as modalidades a serem seguidas e se escolhe a melhor proposta através do tipo licitatório, se verifica perfeitamente o conceito de eficiência aplicado a realidade licitatória, já que a combinação escolhida no que diz respeito as variáveis vantagem e custo foi a melhor possível de acordo com os métodos utilizados.

3 O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NO PROCESSO LICITATÓRIO NO CASO DE AFASTAMENTO DA LEI DAS LICITAÇÕES

Conforme exposto anteriormente, todos os componentes da Administração Pública  direta e indireta estão obrigados a licitar. É o que  regulamenta o art. 1º da LL:

“Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”

Sobre a redação do parágrafo único descrito acima, pode-se, equivocadamente, afirmar que as sociedades de economia mista e as empresas públicas exclusivamente voltadas para exploração de atividades econômicas, como o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal, respectivamente, sempre irão licitar nos mesmo formato da Administração Pública direta. Como explicação para essa impossibilidade, tem-se a flexibilização dessa regra geral provocada pelo comando contido no inciso III do § 1º pertencente ao art. 173 da CF/88, que tem a seguinte redação:

“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [..]

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;”

Assim, enquanto a LL obriga as organizações em comento a tê-la como regulamento geral, por serem resultantes dos mecanismos de descentralização da Administração Pública e, portanto, componentes dessa última; a CF/88 permite que essas organizações tenham um estatuto próprio, que verse acerca da especificação do procedimento licitatório da empresa.

Com efeito, por trás dessa flexibilização quanto a LL concedida ao caso das empresas públicas e sociedades de economia mista,  está como argumento o caráter jurídico privado do qual essas últimas estão revestidas, o que por sua vez, leva a pretensão de se realizar licitações no âmbito das suas atividades meio com maior eficiência e menos burocracia. Assim, o  entendimento majoritário é o de que inexistindo o estatuto estabelecido em lei, a LL é inafastável. E na situação contrária, admite-se que mesmo tais instituições tendo adotado a forma do modelo empresarial privado por causa do tipo de atividades que desempenham, elas também possuem caráter público, e, por isso, mesmo seguindo regras licitatórias próprias, devem atuar dentro do que orienta os princípios administrativos constitucionais, o que, obviamente, inclui o da eficiência.  Como afirma Meirelles (2007):

“O objetivo dessa descentralização administrativa é o de utilizar o modelo empresarial privado, seja para melhor atendimento aos usuários do serviço público, ou para maior rendimento na exploração da atividade econômica. […] Conciliam-se, deste modo, a estrutura das empresas privadas com os objetivos de interesse público. Vivem, portanto, em simbiose o empreendimento particular com o amparo estatal.”

Em resumo, verifica-se com o exposto, que o princípio administrativo da eficiência está obrigatoriamente destinado a orientar não só os casos em que a licitação é guiada pela LL, mas também os casos em que há possibilidade do seu afastamento, porque existe a presença de recursos públicos com alguma contrapartida para o Estado. Indo mais além, a essência do motivo para a concessão do afastamento da LL através da criação de um estatuto definido em lei é o próprio conceito de eficiência.

4 CONCLUSÃO

O Estado, no exercício do seu poder executivo, não se isola da iniciativa privada no cumprimento do princípio da supremacia do interesse público, já que em determinadas situações a toma como parceira estratégica, evidência que pode ser vista no processo licitatório. Sobre esse último, é conceituado como uma sequência de atos administrativos  regidos, principalmente, pela LL, com o objetivo final de se ter uma contratação de serviços ou aquisição de produtos no âmbito da Administração Pública construída com base na garantia de isonomia entre os concorrentes, na seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e na promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Com efeito, todo o roteiro pré-definido que  deve ser seguido para a construção da relação contratual entre o poder público e particulares está obrigatoriamente vinculado  aos princípios não só administrativos constitucionais, mas também, aos princípios criados especificamente para guiar com maior acuidade os procedimentos que constituem o devido processo licitatório, que são os da LL. Em ambos  conjuntos principiológicos, tem – se o da eficiência como base orientadora para todo o processo, mesmo que de forma implícita.

Assim, conclui-se que quando o princípio da eficiência é seguido, cria-se uma cultura institucional que incentiva a otimização do desempenho dos serviços públicos de forma integrada, porque garante que os procedimentos no campo da sua competência sejam realizados sem desperdícios e com o melhor aproveitamento possível. No que diz respeito a licitação, esse princípio não só está presente por reger seus procedimentos, como deve ocorrer com qualquer outro ato administrativo público. Nesse caso, a vinculação com o mesmo é mais forte, porque, em essência, o conceito de eficiência é a própria  lógica do  objetivo técnico licitatório, que é o de gerar a escolha da proposta que reúne a melhor vantagem a um menor custo.