Breves considerações acerca dos contratos incompletos

Resumo: Procurou-se nesse trabalho fazer algumas considerações acerca dos contratos incompletos com o intuito de verificar a importância de tal instituto nas relações negociais contemporâneas. Para tanto, analisou-se o conceito da palavra contrato e algumas classificações do instituto. Abordou-se, ainda, os conceitos de contrato completo e contrato incompleto. Foram ressaltadas algumas razões que contribuem para o inacabamento contratual.Destacou-se, também, algumas soluções para o inacabamento contratual. Por fim, conclui-se que os contratos incompletos, por serem mais flexíveis que os contratos completos, desempenham papel relevante nas relações negociais contemporâneas, posto que tais relações ocorrem em um mercado dinâmico.

Palavras-chave: Teoria Geral dos Contratos. Contratos Incompletos. Contratos Completos.

Abstract: We tried to make on this work some considerations concerning the incomplete contracts in order to verify the importance of such institute in the contemporary business relationships. Therefore, we analyzed the concept of the word contract and some classifications of the institute. Approached was also the concepts of complete contract and incomplete contract. We have emphasized some reasons that contribute to contractual incompleteness. Stood out also some solutions to contractual incompleteness. Finally, it is concluded that the incomplete contracts, because they are more flexible than complete contracts, play an important role in contemporary business relationships because such relationships occur in a dynamic market.

Keywords: General Theory of Contracts. Incomplete contracts. Complete contracts.

Sumário: Introdução; 1. Teoria Geral dos Contratos, 1.1 Conceito de contrato, 1.2 Classificação dos contratos; 2. Teoria do Contrato Incompleto, 2.1 Razões para a incompletude do contrato; 3. Soluções para o inacabamento contratual; Conclusão.

INTRODUÇÃO

Em virtude do fenômeno da globalização, as relações negociais contemporâneas ocorrem em meio a um mercado dinâmico e global. Diante desse contexto, a segurança jurídica se apresenta como um importante instituto que é buscado por todos os atores do mercado negocial.

Vários são os instrumentos utilizados com o fito de se garantir a segurança jurídica, dentre eles se destacam a regulamentação legal e os contratos.

No presente trabalho busca-se fazer algumas considerações acerca do instituto dos contratos, mais especificamente, acerca dos contratos incompletos, todavia, sem esgotar o tema.

No primeiro capítulo, serão feitas algumas abordagens acerca da Teoria Geral dos Contratos. Procurar-se-á ressaltar a importância da utilização dos contratos para regular as relações entre os indivíduos que compõem a sociedade. Serão tragos à baila o conceito de contrato e algumas classificações do instituto, com o objetivo de se entender melhor o termo.

No capítulo seguinte, far-se-á algumas considerações acerca da Teoria do Contrato Incompleto. Será analisado o conceito de contrato completo no intuito de tornar mais clara a definição de contrato incompleto. Serão ressaltados, ainda, alguns fatores que acabam por se apresentar como razões para o inacabamento contratual.

No próximo capítulo serão ressaltadas algumas possíveis soluções para o inacabamento contratual. Por fim, procurar-se-á chegar a uma conclusão a respeito de qual seria a importância dos contratos incompletos nas relações negociais contemporâneas.

1. Teoria Geral dos Contratos

O contrato se apresenta, irrefutavelmente, como um mecanismo de suma importância para garantir o bem-estar do ser humano. Os contratos possuem um papel relevante na sociedade, podendo-se dizer, até mesmo, que não há sociedade sem contrato e, por outro lado, não há que se falar em contrato se não houver a existência da sociedade ( PEIXOTO, 2011).

1.1. Conceito de contrato

De acordo com o conceito dado por Clóvis Bevilaqua (1934, p.245),“contrato é um acordo de vontades para o fins de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos”.

Maximilianus Führer conceitua a palavra da seguinte maneira: “ Contrato é convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial (BEVILÁQUA, 1934, p.245).     Renato Seixas (1997),salienta que contrato consiste em “qualquer ato jurídico em sentido amplo em que a coordenação de vontade dos contraentes é apta a produzir efeitos jurídicos.”

Para Orlando Gomes (apud SEIXAS, 1997) “contrato é uma espécie de negócio jurídico que se distingue na formação por exigir a presença de pelo menos duas partes. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral, ou plurilateral.”

Caio Mário da Silva Pereira ( apud SOUZA, 2000) afirma que “contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar ou modificar direitos”.

1.2. Classificação dos contratos

a) Contratos bilaterais (ou sinalagmáticos) e contratos unilaterais

Nos chamados contratos bilaterais há obrigações recíprocas entre as partes contraentes, sendo que estes são, simultaneamente, credores e devedores uns dos outros (BACCIOTI, 2000).

O contrato de compra e venda é uma espécie de contrato sinalagmático, tendo em vista que há direitos e obrigações para ambas as partes, quais sejam: O devedor tem o dever de pagar o valor pactuado e o direito de receber o bem, ao passo que o credor tem o direito de receber o valor que lhe é devido e o dever de entregar o bem.

Já os contratos unilaterais são aqueles em que apenas uma das partes possui obrigações em relação à outra. Ou seja, uma das partes é, exclusivamente, credora e a outra é, exclusivamente, devedora (SANTOS, 2004) .

O comodato e a doação pura são exemplos de contrato unilateral, pois em ambos os contratos uma das partes efetua uma prestação sem nenhuma contraprestação respectiva.

b) Contratos onerosos e contratos gratuitos

Nos contratos gratuitos- também chamados de contratos benéficos – tão somente uma das partes obtêm vantagens enquanto à outra caberão as obrigações. A doação pura é um exemplo de contrato gratuito em que uma das partes sofre uma diminuição patrimonial (MARA, 2010).

Os contratos onerosos geram benefício e obrigações para ambas as partes. O contrato de compra e venda é um exemplo de contrato oneroso (ROBERTO, 2005).

Os contratos onerosos se dividem em contratos comutativos e contratos aleatórios. Os contratos comutativos “são os de prestação certa e determinada vez que não envolve a existência de qualquer espécie de risco” (MARA, 2010).

Os contratos aleatórios “trata-se daquele contrato bilateral e oneroso no qual pelo menos e dos contraentes não tem condição de prever as vantagens que receberá ante a prestação ofertada (MARA, 2010).”

c) Contratos consensuais e contratos reais

Contratos consensuais são aqueles que, para serem formados necessitam, tão somente da manifestação de vontade das partes, ou seja, se tornam perfeitos quando há a simples proposta e a aceitação (MIRANDA, 2008) .

 O contrato de compra e venda é um exemplo de contrato consensual, visto que, para sua formação, necessita, tão somente, que uma das partes faça a proposta e que a outra aceite.

O contrato real, de acordo com Maria Bernadete Miranda, consiste naquele tipo de contrato em que, além do consenso entre as partes, há a necessidade de que ocorra a entrega da coisa objeto do acordo para que o pacto se complete.   A doação e o mútuo são exemplos de contrato real.

d) Contrato nominado e contrato inominado

Os contratos nominados são aqueles “que têm nomen iuris, possuem denominação legal e própria, estão previstos e regulados na lei, onde têm um padrão definido.” (SANTOS, 2004)

Os contratosinominados não estão expressamente previstos em lei. Tratam-se de contratos que vão surgindo de acordo com as necessidades dos interessados. Geralmente, os contratos inominados surgem a partir da combinação de dois ou mais contratos nominados. A cessão de clientela é um exemplo de contrato inominado (SANTOS, 2004).

e) Contrato principal e contrato acessório

Contrato principal é aquele cuja existência independe de outro contrato. São contratos que existem por si só.

Já os contratos acessórios – também chamados de contratos dependentes- são aqueles que cuja existência está subordinada ou depende de outro. A caução e a fiança são exemplos de contratos acessórios, pois existem para garantir o cumprimento de determinada obrigação prevista no contrato principal (BACCIOTI, 2000).

f) Contrato paritário e contrato por adesão

O contrato paritário, também chamado contrato de negociação consiste naquele contrato em que as partes envolvidas se encontram em condições de abordar, analisar e discutir todas as cláusulas do contrato (ROBERTO, 2005) .

Já os contratos de adesão – ou contrato por adesão- consistem naquele tipo de contrato em que existe uma relação unilateral, ou seja, uma das partes estipula todas as cláusulas contratuais. Desse modo, a outra parte não participa da elaboração do contrato, manifestando, tão somente, sua aceitação ou recusa (ROBERTO, 2005).

2. Teoria do Contrato Incompleto

A Teoria do Contrato Incompleto consiste em uma das mais produtivas contribuições da Análise Econômica para a Teoria dos Contratos (ROBERTO, 2005).

Nem sempre há, no momento de negociação dos contatos, a possibilidade de se prever todas as contingências que um ajuste mais completo poderia abranger. Um exemplo disso é o fato de não ser possível antever todas as contingências suscetíveis de interferirem na onerosidade do contrato (ROBERTO, 2005).

Essa impossibilidade de prever todas as eventualidades passíveis de ocorrer no momento da execução do contrato – chamada pela doutrina de insuficiência ex ante- acaba por gerar conflitos entre os contratantes.

 “Contratos completos seriam aqueles capazes de especificar, em tese, todas as características físicas de uma transação, como data, localização, preço e quantidade para cada estado da natureza futuro (CATEB; GALLO, 2009) .

Entretanto, é importante ressaltar, por oportuno, que, no intuito de celebrar um contrato mais completo, as partes podem acabar por se encontrarem diante de uma circunstância em que é necessário levar em conta a relação custo/benefício (ARAÚJO, 2007, p.148).

A indagação que surge diante da ponderação da relação custo/benefício é: será que vale a pena continuar a estipular e negociar dentro de um contexto em que o estabelecimento de deveres suplementares de forma eficiente se torna cada vez mais difícil? (ARAÚJO, 2007, p.148).

De acordo com Cateb e Gallo (2009) os contratos incompletos consistem naqueles “instrumentos cujo desempenho de seus termos contratuais deixam ganhos potenciais da transação irrealizados, face às informações disponíveis para os agentes e para as cortes de justiça no momento em que o desempenho ocorre.”

Quanto maiores são os riscos que se pretende evitar, mais custosas serão a elaboração e a execução do contrato. Um contrato incompleto possui alto grau de flexibilidade, ao passo que o contrato completo, com vistas a tentar afastar os riscos, acaba perdendo em flexibilidade ( ARAÚJO, 2007, p.149).

2.1Razões para a incompletude do contrato

Nesse tópico serão citados e analisados alguns fatores que fazem com que a incompletude contratual se torne mais interessante e eficaz que a tentativa de criação e execução de um contrato completo.

2.1.1Assimetria informativa

A assimetria informativa impossibilita que as partes estruturem o contrato de uma forma que abarque todas as estipulações possíveis ( ARAÚJO, 2007, p.151). Ou seja, é impossível para as partes prever todas as contingências a que a relação estará sujeita. Esse fator justificaria a elaboração de um contrato incompleto, até porque, diante dessa circunstância, as partes não teriam condições de celebrar um contrato efetivamente completo ainda que esse fosseo objetivo.

2.1.2 Comportamentos oportunistas dos contratantes

A atuação oportunista dos agentes econômicos está ligada à atitude de proceder com malícia, egoísmo, não cooperação e reprovabilidade, a partir da qual o agente molda as circunstâncias com o intuito de alcançar um benefício pessoal (LIMA, 2011).

Fernando Araújo (2007, p. 152) ressalta que o oportunismo ex post é algo difícil de ser eliminado. Dessa forma, faz-se necessário admitir que não será eficaz arcar com custos de elaboração de um contrato completo que vise abarcar, minuciosamente, todas as contingências possíveis, agregando-se os custos de procura e negociação com outra parte igualmente disposta ao mesmo detalhamento regulador.

2.1.3 As incertezas das transações

Os custos de transação “são os custos necessários para negociar, monitorar e controlar as trocas entre organizações, indivíduos e agentes econômicos.” (MOTTA; VASCONCELOS, 2002, p. 390)

A incerteza se apresenta como um dos elementos que contribuem para o aumento dos custos de transação nas relações econômicas. Isso se deve ao fato de que em algumas operações, não há a certeza daocorrência dos resultados que se objetiva na atividade negocial (LIMA, 2011).

Desse modo, a incerteza se apresenta como um empecilho ao gerenciamento do contrato, seja no momento em que as partes celebram o acordo, ou quando os contratantes se encontram diante de uma situação em que, em decorrência circunstâncias modificadoras do contrato, faz-se necessárias algumas adequações (LIMA, 2011).

As incertezasdas transações consiste em uma das razões para a incompletude do contrato tendo em vista que um contrato incompleto viabilizará a realização de adaptações diante de circunstâncias que sofreram alterações.

2.1.4A longa duração e a complexidade do negócio contratual

É difícil prever todas as contingências que ocorrerão ao longo da relação contratual, mormente quando esta relação é complexa ede longa duração.

A gestão do contrato se torna mais difícil quando esse pacto se estende no tempo, visto que a relação está mais exposta às incertezas advindas das mudanças sociais e aos custos operacionais para a elaboração e conclusão do contrato ( LIMA, 2011).

Os contratos chamados de contratos de execução instantânea surgem e, rapidamente, se extinguem. Por outro lado, existem contratos que podem surgir e durar por um extenso período de tempo, dando ensejo um elo mais complexo. Desse modo, fica evidente a relação entre incompletude e duração do contrato (LIMA, 2011).

Logo, a longa duração e complexidade do negócio contratual também consistem em razões para a realização do chamando contrato incompleto.

3. SOLUÇÕES PARA O INACABAMENTO CONTRATUAL

Fernando Araújo (2007, p. 156) assevera que, do ponto de vista econômico, há dois tipos de inacabamento contratual, quais sejam: O inacabamento deliberado, também chamado de inacabamento contratual estratégico ou exógeno; e o inacabamento estrutural.

O inacabamento deliberado, de acordo com o autor, seria aquele em que a incompletude contratual é buscada no momento de elaboração do contrato. É aquele contrato em que as partes, propositalmente, visam deixar lacunas que serão analisadas e solucionadas em um momento oportuno, um momento posterior à elaboração do contrato ( ARAÚJO, 2007, p. 156).

Já o inacabamento estrutural, consiste naquele grau de inacabamento que não fora buscado pelas partes mas que, entretanto, não pode ser evitado, seja porque é fisicamente impossível evitá-lo, seja porque tal atitude é economicamente inviável (ARAÚJO, 2007, p. 156).

Araújo(2007, p. 157) salienta que há três posicionamentos que o sistema jurídico pode tomar diante do inacabamento contratual. A primeira delas seria não intervir nessa seara, de modo que a autonomia contratual de cada uma das partes seja exercida livremente.

A segunda seria uma posição intervencionista, com o fito de regular as consequências que podem advir das lacunas do contrato incompleto. Já o terceiro posicionamento seria uma atitude intermediária, procurando cingir a existência de normas supletivas, às orientações contratuais das partes com o objetivo de auxiliar os possíveis contratantes a determinar e proteger seus interesses (ARAÚJO, 2007, p. 157).

Araújo (2007, p.168) aponta a saída a montante e a saída a jusante como prováveis soluções para o inacabamento contratual. Na saída a montante não há um recuo efetivo para o não contrato, mas restitui-se a uma das partes, ou a ambas, direitos que as estipulações contratuais tenderiam a limitar. Em linhas gerais, cada uma das partes concede à outra elementos do contrato sobre os quais as partes não têm amplo conhecimento ou acreditam não terem condições de regular.

A saída a jusante seria aquela na qual se procura regular as consequências do inacabamento contratual através da renegociação ( ARAÚJO, 2007, p. 168).

CONCLUSÃO

Os contratos são institutos que desempenham um papel de relevante importância na sociedade contemporânea. A função primordial dos contratos é dar segurança jurídica para às partes contraentes. Tal função é desempenhada por meio de estipulações previstas nas cláusulas contratuais que objetivam prever soluções, caso ocorram algumas dascontingências a que a relação está sujeita.

Todavia, é impossível prever, no momento de celebração do acordo, todas as eventualidades a que um determinado contrato poderá se sujeitar ao longo do tempo.

Tendo em vista essa impossibilidade de previsão ex ante de todas as contingências contratuais, a celebração dos chamados contratos incompletos se apresenta como uma interessante o alternativa.

Os contratos incompletos apresentam maior maleabilidade que um contrato completo, de modo que as partes podem adequá-lo aos acontecimentos ocorridos ao longo da relação contratual. Dessa forma, ao celebrar um contrato incompleto, as partes têm a chance de, a despeito da ocorrência de contingências não previstas no momento de celebração contratual, viabilizar a conclusão do pacto e aperfeiçoar os resultados pretendidos.