Epidemia
Art. 267. Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.
A relevância o surto epidêmico originado na China, por todas as razões, tornou-se um dos acontecimentos mais importante deste século XX, despertando interesse e preocupação de todos os segmentos sociais, inclusive na seara jurídica, na medida em que, tratando-se de saúde pública também é digna de proteção penal, como veremos a seguir.
A palavra epidemia é de origem grega e significa do grego epi, sobre, e demos, povo, ou seja, sobre o povo. Refere-se, nesses termos, de maneira descritiva, à afetação da saúde de um número significativo de pessoas pertencentes a uma coletividade, numa determinada localidade. Aspecto característico de uma epidemia é o elevado número de casos de uma mesma enfermidade, durante certo período de tempo, com relação ao número de casos normalmente esperados. Pode-se dizer que o conceito de epidemia é relativo, porque, dependendo das características de uma determinada região, a incidência de uma específica enfermidade pode ser considerada, ou não, uma epidemia. A infecção pelo vírus da dengue, por exemplo, que normalmente afeta, de maneira endêmica, a população de regiões tropicais ao longo do ano, pode passar a ser considerada epidemia no momento em que aumentam os números de pessoas afetadas pela enfermidade.
A epidemia não se confunde com o conceito de endemia nem com o de pandemia. A endemia, palavra também de origem grega, significa em um povo, abrangendo os processos patológicos e as enfermidades que se manifestam comumente, e ao longo de muito tempo, numa determinada coletividade ou numa zona geográfica. A febre amarela, por exemplo, é endêmica em determinadas áreas na Amazônia, e a dengue, como dissemos, é endêmica nas regiões tropicais, podendo transformar-se em uma epidemia quando se produz um incremento do número de pessoas infectadas com sintomas da doença, superando os índices de contágio normalmente registrados. Já a pandemia, que, do grego, significa enfermidade de todo um povo, caracteriza-se pela afetação de um grande número de indivíduos ao longo de uma área geográfica extensa, afetando, inclusive, mais de um país. O intenso fluxo de pessoas pelo mundo tem facilitado o surgimento de novas pandemias, basta recordar a rápida propagação do vírus H1N1, que tanta preocupação causou às autoridades sanitárias brasileiras e de todo o mundo, especialmente à Organização Mundial da Saúde.
Essas considerações preliminares interessam para o adequado entendimento do alcance do art. 267, no que diz respeito à identificação dos casos em que uma epidemia possa ser considerada não somente um fenômeno natural, mas o resultado da ação humana.
O bem jurídico protegido é a incolumidade pública, particularmente em relação à saúde pública. Incolumidade pública, no dizer de Hungria, “é o estado de preservação ou segurança em face de possíveis eventos lesivos”[1]. Protege-se, por este dispositivo legal, não apenas a incolumidade pública, mas também a integridade física e a saúde de todos aqueles que eventualmente são afetados pela conduta aqui descrita.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, independentemente de qualquer qualidade ou condição especial. Pode, inclusive, ser funcionário público ou apenas funcionários de hospitais ou postos de saúde, instituições destinadas a combater enfermidades da coletividade. Curiosamente, o legislador não previu nenhuma causa especial de aumento de pena para essas hipóteses.
Sujeito passivo é a coletividade de pessoas expostas ao contágio de germes patogênicos, bem como as eventuais pessoas efetivamente atingidas pela epidemia.
A ação tipificada é causar (provocar, produzir, originar) epidemia, mediante a propagação (ato de multiplicar, espalhar, disseminar) de germes patogênicos. Trata‑se, como se constata, de crime vinculado, podendo ser praticado só mediante a propagação de germes patogênicos. Na doutrina penal conceitua-se epidemia como “o surto de uma doença acidental e transitória, que ataca um grande número de indivíduos, ao mesmo tempo, em determinado país ou região[1]. O Direito Penal não visa, contudo, à proteção da saúde pública frente a todos os casos de epidemia, mas somente frente àquelas que sejam causadas pela ação humana. A definição de epidemia como “surto de uma doença acidental” é, por isso, inapropriada na seara jurídico-penal, pois o caráter acidental de uma epidemia é justamente o fator que exclui a relevância penal dos casos de contágio. A relevância penal da propagação de germes patogênicos está, portanto, vinculada à ação voluntária do homem, exigindo-se redobrado cuidado na análise do caso concreto para se evitar uma possível responsabilidade penal objetiva.
Germes patogênicos são apenas os seres unicelulares que produzem moléstias infecciosas. É irrelevante o modo de propagação utilizado pelo agente, desde que seja idôneo para contagiar inúmeras pessoas. Para a adequação do comportamento humano ao tipo objetivo não basta a mera realização de uma conduta perigosa à saúde das pessoas, é preciso que a epidemia se produza efetivamente. Com efeito, o tipo penal em questão está composto não só pela ação, mas também pelo resultado. Dessa forma, é necessário demonstrar que a epidemia foi causada precisamente pela ação humana, o que requer, de um lado, (a) a identificação dos meios utilizados para a propagação dos germes patogênicos, (b) a demonstração de que o meio utilizado era, realmente, idôneo para a propagação da epidemia e, de outro lado, (c) a constatação de que a epidemia não decorre de mero evento natural, mas é o resultado da ação humana, ou seja, a consequência dos meios utilizados pelo agente para a propagação dos germes patogênicos (relação de causalidade e relação de risco).
Na hipótese da figura qualificada (§ 1º), no caso de resultar a morte de alguma das pessoas afetadas, será necessário demonstrar que esse resultado foi causado pelo contágio da enfermidade transmitida, e que, sob a perspectiva objetiva, a propagação dos germes patogênicos com o consequente contágio da enfermidade era uma conduta idônea para causar aquele concreto resultado de morte (relação de causalidade e relação de risco). Não haverá, portanto, concurso formal de crimes (epidemia e homicídio), respondendo o agente somente pelo crime de epidemia, na forma qualificada prevista no § 1º, que é considerada crime hediondo, nos termos da Lei n. 8.072/90, art. 1º.
Urge não confundir epidemia com pandemia e endemia, cujas distinções destacamos acima. Convém esclarecer que, se a “… disseminação se dá por extensa área do globo terrestre, haverá pandemia. Se a doença infecciosa é própria de certa localidade ou aí se instala e permanece, diz-se endemia”[1].
Elemento subjetivo geral é o dolo, representado pela vontade consciente de praticar a ação não apenas tendente a causar epidemia, mas que efetivamente a produza; e o elemento subjetivo especial do tipo consiste no especial fim de causar epidemia com a propagação de germes patogênicos. Quando o agente desconhece a natureza patogênica dos germes, a possibilidade de sua propagação, ou, ainda, a possibilidade de que a propagação possa causar uma epidemia, afasta-se o dolo da ação, podendo caracterizar-se a culpa, se o resultado for causado pela infração do dever objetivo de cuidado, e desde que o agente, adotando o cuidado devido, pudesse evitá-la.
A ausência de elemento subjetivo especial afasta a tipicidade deste crime, podendo dar lugar a outro; por exemplo, o envenenamento de água potável. Caso a intenção do agente seja a de contaminar certa pessoa, e o resultado de propagação da epidemia não se realize, poderá responder pelo delito do art. 131 do CP.
Quando, além da epidemia, se produzir algum resultado morte, será necessário demonstrar, também quanto a este resultado mais grave, o vínculo subjetivo, que deverá ter sido produzido de maneira culposa (hipótese de crime preterdoloso).
Consuma-se o crime com a efetiva propagação da epidemia, ou seja, quando numerosas pessoas são acometidas pela doença, superando, nos casos de enfermidades endêmicas, os índices normais de contágio. Trata-se, na verdade, de crime material, cujo resultado (a ocorrência efetiva da epidemia) integra o próprio tipo penal[1]. Nesse sentido, equivoca-se, a nosso juízo, determinado setor da doutrina nacional que concebe este crime como de perigo abstrato, sendo desnecessária a comprovação da existência do resultado[1]. Também é discutível a natureza do resultado requerido pelo tipo para a consumação do crime em questão, se causar epidemia constitui um resultado de lesão, ou um resultado de perigo concreto[1]. A questão pode parecer supérflua, contudo, é de grande interesse, tendo em vista a necessidade de estabelecer os limites da tipicidade no âmbito dos crimes que afetam os bens jurídicos coletivos (supraindividuais).
Um dos critérios que podem ser utilizados para o deslinde da polêmica suscitada é o sustentado pela doutrina alemã, segundo a qual a distinção entre resultado de dano e resultado de perigo concreto depende da prévia identificação do objeto do bem jurídico[1]. A noção de objeto do bem jurídico representa uma concreção no sentido de encarnação ou realização do bem jurídico protegido pelo tipo. Além disso, nos crimes de lesão, o resultado consistiria num dano ao objeto do bem jurídico, enquanto, nos crimes de perigo concreto, o resultado apresentar-se-ia como um perigo concreto no sentido de uma ameaça. Se adotarmos esse critério, e se levarmos em consideração que o bem jurídico tutelado pelo crime de epidemia é a saúde pública, integrada não apenas pela incolumidade pública, mas também pela integridade física e a saúde de todos aqueles que são afetados pela enfermidade contagiosa transmitida, podemos chegar à conclusão de que o crime em questão é um crime de resultado de lesão, pois a epidemia somente é causada quando se constata que a saúde das pessoas é realmente afetada pelo contágio da enfermidade. Observe que o tipo penal não pune a mera difusão de germes patogênicos potencialmente perigosos à saúde das pessoas, mas requer necessariamente a causação de epidemia. E, como não existe epidemia sem pessoas doentes, o resultado de dano à saúde das pessoas, como concreção do objeto do bem jurídico tutelado, deve ser necessariamente constatado para que o crime seja punido como consumado. Destaca-se, contudo, que, para a configuração do crime, é indispensável que a moléstia seja contagiosa e de fácil difusão na população.
Admite-se a tentativa, uma vez que a ação incriminada inicia-se com a propagação dos germes patogênicos, que pode, ou não, levar ao resultado de proliferação da enfermidade causando epidemia. Enfim, trata-se de conduta que admite fracionamento, e facilmente se poderá identificar a figura tentada.
Trata-se de crime comum (não exige nenhuma qualidade ou condição especial do sujeito ativo); material (para a sua consumação é indispensável que, após a propagação dos germes patogênicos, se produza o resultado de epidemia, e que na forma qualificada do § 1º se produza o resultado morte); de forma vinculada (a única forma prevista para o cometimento dessa infração penal é por meio da propagação de germes patogênicos); comissivo (o verbo nuclear implica a prática de uma ação, sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria, quando configurar a figura do agente garantidor nos termos do art. 13, § 2º, deste Código); instantâneo (na medida em que a consumação não se alonga no tempo, configurando-se em momento determinado, concretamente quando as autoridades sanitárias constatam que o número de contágios supera os índices de normalidade), mas de efeitos permanentes (enquanto a epidemia vai se proliferando sem que o agente possa tomar nenhuma medida a respeito para evitar os novos contágios. Contudo, não nos parece tão pacífica a classificação de crime instantâneo, porque a epidemia vai se proliferando e, enquanto não forem tomadas medidas para estancá-la, a consumação continua alongando-se, especialmente se o agente omite a causa da epidemia, ou o antídoto para a sua cura); unissubjetivo (pode ser cometido por uma única pessoa, admitindo, contudo, o concurso eventual de pessoas); plurissubsistente (a conduta pode ser desdobrada em vários atos, dependendo do caso).
Está prevista uma figura de crime preterdoloso: o tipo-base prevê a produção da epidemia, com a transmissão de enfermidade a um número indeterminado de pessoas, superior ao normalmente esperado, que, se evoluir para um dano – morte –, não representará simples exaurimento, mas constituirá uma figura qualificada, ou seja, um crime de dano, na forma preterdolosa (dolo + culpa) (parágrafo único). Nesse caso, aplica-se a pena em dobro (§ 1º). A técnica legislativa empregada “se do fato resulta morte” é indicativa, no direito brasileiro, de crime preterdoloso, cujo resultado mais grave (a morte) é produto de culpa do agente, a despeito da gravidade da sanção cominada (o dobro, isto é, de vinte a trinta anos de reclusão).
Não é aplicável ao crime de epidemia o tipo qualificador do art. 285, uma vez que o legislador penal fez menção expressa no art. 267, § 1º, à modalidade qualificada do crime. Essa figura qualificada, como indicamos anteriormente, foi elevada ao status de crime hediondo, nos termos do art. 1º, VII, da Lei n. 8.072/90.
A modalidade culposa, segundo a primeira parte do § 2º, ocorre quando a epidemia decorre de inobservância do cuidado objetivo exigido pelas circunstâncias, ou seja, quando a propagação de germes patogênicos deve-se à imprudência, negligência ou imperícia do agente, havendo previsibilidade do resultado. Cuida-se da forma mais comum de epidemia. A previsibilidade do resultado poderá ser demonstrada em face do conhecimento ou cognoscibilidade por parte do agente da natureza patogênica dos germes, da possibilidade de sua propagação, ou, ainda, da possibilidade de que a propagação poderia causar uma epidemia.
A segunda parte do mesmo parágrafo, no entanto, tipifica um crime qualificado pelo resultado, se sobrevier a morte de alguém. Nessa hipótese, ao contrário das tradicionais figuras qualificadas pelo resultado, há culpa na ação precedente e culpa no resultado qualificador. Mas, para que o resultado morte possa ser imputado à conduta culposa precedente, é necessário demonstrar a previsibilidade da morte, ou seja, que do ponto de vista ex ante, no momento em que o sujeito infringe o dever objetivo de cuidado, era previsível, de acordo com os conhecimentos científicos, que o contágio mediante germes patogênicos era idôneo para produzir aquele concreto resultado morte.
A pena cominada, isoladamente, é reclusão, de dez a quinze anos; se ocorrer morte (preterdolosa), a pena será duplicada, isto é, será de vinte a trinta anos de reclusão; se a epidemia decorrer de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos; se da culpa resultar morte, a pena é de detenção, de dois a quatro anos.
A modalidade culposa descrita na primeira parte do § 2º constitui infração penal de menor potencial ofensivo, sendo, portanto, da competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 61 da Lei n. 9.099/95); admite, por outro lado, a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada – igual a um ano (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
A ação penal é pública incondicionada, sendo desnecessária qualquer manifestação do ofendido.
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