Caracterização da responsabilidade civil na alienação parental

Resumo: A família passa por transformações ao longo do tempo e, dentro desse contexto, a paternidade não é vista mais apenas em seu sentido biológico, como, também, passou a ser reconhecida em seu aspecto afetivo. Por conseguinte, as rupturas dos vínculos afetivos entre cônjuges podem acarretar diversas consequências negativas na vida dos filhos, sendo uma delas a alienação parental. O presente estudo visa compreender as consequências da alienação parental, no ambiente familiar, bem como a responsabilidade civil proveniente dessa conduta, visto que este é o grande causador de danos psicológicos aos filhos.

Palavras-chave: Família. Alienação parental. Responsabilidade civil.

Sumário: Introdução. 1. Por uma nova visão da família. 1.1 Princípios norteadores do direito da família. 1.2. Paternidade responsável: uma análise dos deveres fundamentais dos pais. 2. Alienação parental: entre o direito e a psicologia. 3 Caracterização da responsabilidade civil na alienação parental. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

A alienação parental é uma problemática presente nas ações de família e, dentre outras práticas, se caracteriza pela implantação de falsas memórias que viola os direitos da personalidade da criança e do adolescente, e, quando chega ao estágio de síndrome, pode acarretar danos psicológicos irreparáveis.

Quando se coloca em perspectiva a discussão sobre alienação parental e os diferentes arranjos familiares contemporâneos, faz-se relevante avaliar os impactos causados na vida, no psicológico e no crescimento das crianças e adolescentes afetadas. Além disso, é necessário avaliar como o Estado intervém no sentido de não permitir a implantação da Síndrome da Alienação Parental e, também, como lida com as falsas denúncias de alienação parental, no sentido de não permitir uma punibilidade equivocada ou mesmo tardia.

Diante disto, tendo como centro de análise as sequelas da ruptura do vínculo dos casais, válido é debater sobre tal tema, tendo em vista sua grande repercussão na sociedade contemporânea.

Para tanto, o presente estudo tem como objetivo entender como esta alienação se perfaz nos diferentes tipos de arranjos familiares que coexistem na família contemporânea, quais são os seus impactos e quais são as formas criadas pelo Estado para amenizar a alienação parental e diminuir o aparecimento do estágio mais avançado, ou seja, a Síndrome de Alienação Parental.

Assim, será analisado a família como um todo, com todas as variedades de arranjos familiares e alguns dos princípios constitucionais que os norteiam. Além disso, será trazido estudado como poder familiar se modificou ao longo do tempo e os diferentes tipos de parentalidade que o ordenamento jurídico apresenta.

Num segundo momento, a partir do conteúdo normativo da Lei 12.318 de 2010, buscar-se-á compreender a Síndrome de Alienação Parental, os seus efeitos e os seus desdobramentos junto aos envolvidos.

Num terceiro momento, serão aludidas as formas jurídicas existentes e aptas para amenizar a alienação parental, Por fim, num quarto momento, será feita uma análise da responsabilidade civil do alienador frente à criança e ao adolescente prejudicados.

1 POR UMA NOVA VISÃO DA FAMÍLIA

No ordenamento jurídico brasileiro, diversos são os dispositivos que trazem o conceito de família. De acordo com o Código Civil Brasileiro de 1916, só se constituía família se houvesse o casamento civil. Feito isso, o marido era chefe, representante e administrador da família, e a mulher e os filhos eram cooperadores com tal estrutura.

Desse modo, formava-se o modelo de família patriarcal, o qual fundava o pátrio poder, ou seja, o poder de decisão da vida dos filhos estava inteiramente nas mãos da figura paterna, salvo sua falta ou seu impedimento.

Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o conceito de família não teve alterações significativas. Desta maneira, o legislador constituinte considera, para efeitos de proteção estatal, tanto o grupo de pessoas ligado por uma linha consanguínea, quanto pela união estável entre homem e mulher – sendo convertida em casamento – além de considerar, também, como entidade familiar, o modelo de família monoparental.

O legislador do novo Código Civil de 2002, no artigo 1.565, corroborou com o conceito familiar constitucional e entendeu que, pelo casamento, homem e mulher se tornam responsáveis pela família, tendo os cônjuges, mutuamente, direitos e deveres.

Destoando de tais conceitos, o mundo contemporâneo vem mostrando, cada vez mais, que família não mais é havida apenas por meio do casamento, mas também por meio da união estável, da convivência e da afetividade.

A repersonalização da relação privada promove, na família, mudanças diversas pautadas na afetividade, na pluralidade e no eudemonismo, impingindo nova roupagem axiológica a este importante ramo do direito. A família-instituição, portanto, “[…] foi substituída pela família-instrumento, ou seja, ela existe e contribui para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento e formação da própria sociedade” (DIAS, 2010, p. 16)

Como bem elucida Higgo Henrique Pereira Braga (2010, p. 13), há forte mudança no conceito de família, que “[…] não mais se confunde com o de herança genética. […] O parentesco deixou de ser apenas consequência exclusiva de um fator natural, mas também de uma situação social.”

Pode-se compreender, portanto, que o conceito de família tem por base a ligação afetiva entre os entes, ou seja, pode-se entender como família hodierna aquela cuja ligação entre seus membros se dá de maneira afetiva, não se restringindo à ligação consanguínea ou matrimonial ou patrimonial.

Com este novo conceito, começam a serem observados novos e diversos tipos de arranjos familiares, tais como o matrimonial e informal, monoparental, paralela, eudemonista, homoafetiva, dentre outras. Mesmo que alguns arranjos ainda não sejam previstos pelo ordenamento jurídico pátrio, não podemos ignorar sua existência no mundo da vida.

1.1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA

Tendo em vista que os dispositivos legais não são capazes de serem atualizados na mesma velocidade com que surgem situações fáticas no mundo da vida e que as relações sociais são muito mais complexas do que uma lei tem capacidade de abranger, os princípios mostram sua faceta viabilizadora de proporcionalidade e pragmatismo.

São inúmeros os princípios abrangidos pela doutrina e, por isso, vamos nos ater a três princípios indispensáveis para a compreensão dos deveres dos integrantes de uma família, quais sejam: afetividade, solidariedade familiar e melhor interesse do menor.

No que tange ao afeto[1], este é o propulsor das relações familiares. Assim, o princípio da afetividade consiste em considerar que os “vínculos consanguíneos não se sobrepõem aos liames afetivos” (MADALENO, 2013, p. 99). Tal princípio pode ser visto mais veemente no momento em que todos os filhos – havidos dentro e fora do casamento, além dos adotados – passaram a ter mesma abordagem constitucional (PEREIRA, 2012, p. 210).

O princípio da solidariedade familiar pode ser retirado do artigo 1.566, inciso III, do Código Civil de 2002. Assim, traduz-se como “o dever de assistência imaterial entre os cônjuges e conviventes”, no sentido de que os componentes da instituição família são solidários e prestativos, respeitando os direitos da personalidade dos demais integrantes, além de impulsionar seus anseios sociais (MADALENO, 2013, p. 94). Não bastando, a solidariedade também se dá no âmbito da assistência material, já que há previsão específica para alimentos.

Por fim, o princípio do melhor interesse do menor pode sofrer oscilação em seu conceito de acordo com a cultura, a sociedade e os valores morais que a permeiam e, por isso, tem um conceito bastante relativizado (PEREIRA, 2012, p. 150).

Não obstante, o que se pode extrair de tal princípio, de modo geral, é a sua relação com os direitos e garantias fundamentais do menor, já que estes possuem não só direitos fundamentais gerais como, também, direitos fundamentais específicos, e garantir-lhes isto é, de certa forma, atender aos interesses dos mesmos.

1.2 PATERNIDADE RESPONSÁVEL: UMA ANÁLISE DOS DEVERES FUNDAMENTAIS DOS PAIS

A Constituição Federal de 1988, além de garantir direitos fundamentais, segundo os quais devem ter eficácia e aplicação imediata, preocupou-se em estabelecer também os chamados deveres fundamentais, enquadrando-se estes na categoria jurídico-constitucional, que se estruturam em condutas positivas ou negativas e que promovem a efetivação dos direitos fundamentais (DUQUE, 2015, p. 33).

Para o estudo, um ponto essencial é considerar a relação de paternidade, diante dessa perspectiva dos deveres fundamentais, visto que esta relação não depende apenas do vínculo biológico entre pai e filho (LÔBO, 2006, p. 45), ou seja, o trato de paternidade vai muito além do que a constatação de um exame de DNA.

Nota-se que toda paternidade é socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não biológica. Assim sendo, a paternidade envolve a “estruturação de valores, da dignidade humana e a promoção dos direitos da personalidade da criança e no adolescente”, e vai muito além do mero “provimento de alimentos ou a causa de partilha de bens hereditários[2]” (LÔBO, 2006, p. 46).

Além desses tipos de filiação, tem se consagrado outro tipo de categoria, qual seja o da afetividade. Pode-se perceber, assim, que quando se fala em afetividade é nítida a conduta positiva no cumprimento dos deveres inerentes às relações familiares, e estes vêm aparecendo com mais clareza nas famílias hodiernas.

Dentro deste contexto, o legislador constituinte originário considerou os vários fundamentos do estado do estado de filiação geral, não restringindo à biológica, como pode ser visto nos artigos 226, parágrafo 4º e 227, caput e parágrafos 5º e 6º, reputando-se à adoção, à monoparentalidade e à convivência familiar (LÔBO, 2006, p. 47).

Para além disto, o legislador derivado, no Código Civil de 2002, também teve seu papel no que corresponde à parentalidade socioafetiva, já que encerrou por completo o paradigma do Código Civil anterior, que estabelecia que os filhos legítimos eram biológicos (LÔBO, 2006, p.48), mas os filhos biológicos havidos fora da constância do casamento eram ilegítimos. Assim, o paradigma do novo Código Civil expande o conceito de filiação, para abranger aos filhos de qualquer ordem.

Desta feita, a parentalidade é imprescindível para se constatar o poder familiar. Seguindo o artigo 380, parágrafo único, do Código Civil de 1916, caso existissem divergências acerca do exercício do pátrio poder entre os progenitores, prevalecia a decisão da figura do pai. A mulher, nesse contexto, assumia um papel de submissão ao homem, já que todos os seus atos deveriam ser consentidos anteriormente por seu marido.

Entretanto, isso resta completamente modificado, porque o novo Código Civil de 2002 deixa de considerar a mulher como relativamente incapaz e passa a entender, então, sua igualdade jurídica ao homem. Neste sentido, o artigo 1.511 do CC/2002 precisa que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Assim, ambos passam a ter o dever de prover, zelar e sustentar a família que fora constituída.

Essa igualdade, inclusive, é expressamente desenvolvida na Constituição de 1988, no sentido de impor que os deveres oriundos do casamento e, por conseguinte, da formação familiar, serão exercidos entre ambos os cônjuges, sem distinção de gênero e de tarefas.

Dessa maneira, a família passa a ser definida como base da sociedade, a qual tem especial proteção do Estado e pode ser formada pelo casamento, pela união estável ou por qualquer dos pais e seus descendentes.

Tem-se uma noção reformulada do poder familiar, ou seja, o poder de decisão da vida dos filhos, que, agora, pode ser exercido igualmente pelos cônjuges (contrapondo a ideia de pátrio poder do Código Civil de 1916). Os princípios acima citados elucidam aquilo que a Constituição de 1988 já estabelece como deveres fundamentais, na forma dos artigos 227 e 229.

Desses ditames, a Constituição prioriza a convivência familiar harmoniosa e solidária entre os entes (princípio da solidariedade). Assim, a família, agora, passa a ser vista como um “núcleo privilegiado para o desenvolvimento da personalidade humana”, deixando de lado a visão de uma “célula social fundamental” totalmente institucionalizada (FARIAS e ROSENVALD, 2010, p. 57).

2 ALIENAÇÃO PARENTAL: ENTRE O DIREITO E A PSICOLOGIA

Ao disputar-se a guarda de uma criança – seja por seus próprios pais, seja pelos avós ou mesmo por uma adoção – sempre houve, desde as famílias mais primordiais, a formação de diversos tipos de litígios (VIEIRA e CARVALHO, 2015, p. 99). Isso porque, ao fragmentar o que antes era uma família, deixam-se, muitas vezes, mágoas irreparáveis para os cônjuges.

Essas mágoas, sentimento de perda, de traição, de desconfiança e de tristeza, podem se transformar em sentimento vingativo. Desse novo sentimento, o cônjuge que se percebe mais lesado com a situação, usa seus filhos como uma arma para prejudicar o outro cônjuge, sem, algumas das vezes, perceber o quanto prejudicial está sendo para a formação psicológica dos atingidos.

Com efeito, a alienação parental é considerada, pelo artigo 2º da Lei nº 12.318 de 2010, como uma interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente. Por esse molde, um dos genitores (mesmo involuntariamente) tem em mente uma verdade em relação ao fracasso do relacionamento e, assim, procura fixá-la na mente da criança ou do adolescente. Assim, é “uma perturbação da relação afetiva existente entre a criança ou adolescente e um (ou ambos) de seus genitores ou familiares” (FARIAS e ROSENVALD, 2010, p. 57).

Nessa perspectiva, a alienação parental ocorre, usualmente, no momento posterior ao término do relacionamento entre casais (VIEIRA e CARVALHO, 2015), sendo esse relacionamento um casamento civil, uma união estável ou mesmo um namoro. Entretanto, pode acontecer enquanto o casal ainda vive junto (DIAS, 2010, p. 16).

Em assim sendo, aquele que submete o menor a esse tipo de situação é chamado alienador e, na maioria das vezes, este papel é desempenhado pela mãe; e os submetidos – tanto o outro genitor, geralmente o pai, quanto a criança ou o adolescente – são chamados de alienados. Essa constância foi provocada, principalmente, pelo fato de a Lei nº 6.515 ter produzido, na mente e na cultura populacional, a ideia de que as mulheres estão mais aptas a cuidarem de seus filhos.

Exemplos comuns de alienação parental são o empecilho para o exercício da visitação pelo genitor não guardião, a propagação de notícias que desqualificam a conduta do outro genitor e a omissão de informações em relação à vida pessoal, escolar e social sobre a criança (FARIAS e ROSENVALD, 2010, p. 57).

Todos esses exemplos remetem ao querer exacerbado do genitor guardião de atingir, de alguma maneira, o outro genitor. Com isso, afetam não só o poder protetor e familiar, o psicológico e o potencial afetivo deste, mas também afetam o direito à integridade psíquica da criança e do adolescente envolvidos, fazendo-o sentir ódio e aversão ao outro alienado.

Neste segmento, a Síndrome da Alienação Parental (SAP) aparece como o desencadeamento da alienação parental: esta pode ser revertida com auxílio de terapia; já aquela, depois de estabelecida, dificilmente será convertida (VIEIRA e CARVALHO, 2015).

Por síndrome, entende-se, como ressalta Dias (2010, p. 16), “distúrbio, sintomas que se instalam em consequência da prática, de que os filhos foram vítimas, de extrema reação emocional ao genitor”. Além disso, Vieira e Carvalho (2015) reconhecem que se instalou a síndrome “quando há a inteira recusa ao contato com um dos genitores”.

A Síndrome da Alienação Parental retoma a conjugação da interdisciplinaridade do Direito com a Psicologia, já que consiste na modificação do psicológico dos sujeitos envolvidos e a necessidade de verificação de infringência dos direitos da criança e do adolescente.

O transtorno causado pela alienação pode se manifestar na criança em forma de conflitos e mudanças comportamentais diversas, tais como: tristeza, ansiedade, insegurança, medo, estresse, dentre outros.

Outro efeito da SAP é a falsa denúncia de abuso sexual ou de maus-tratos[3]. A intenção de eliminar o outro genitor da vida da criança não é suficiente. Por isso, a raiva, o ódio e o desejo de vingança, cada vez mais intensos, fazem com que um dos genitores denuncie o outro por abuso sexual ou por agressões físicas, sem que isso tenha, deveras, ocorrido (GUAZZELLI, 2011, p. 33).

Essa imputação de falsas denúncias visa levar ao Poder Judiciário a incumbência de determinar o afastamento total – senão a prisão – do genitor acusado do seu filho. Isso porque, no universo jurídico, diante de uma alegação como essa, deve-se zelar pela proteção da criança, suspendendo os encontros da mesma com o acusado.

Por esse viés, a relação entre os dois alienados fica completamente prejudicada. Isso acarreta, na criança e no adolescente, efeitos gravíssimos na construção de seu caráter, já que a convivência em um ambiente de dissimulações e mentiras é constante.

Por este motivo, devem ser utilizados critérios rigorosos para identificar a Síndrome de Alienação Parental, e a melhor forma de detectar a alienação parental é por meio de perícia[4], dentro dos moldes do parágrafo 2º, do artigo 5º, da Lei 12.318 de 2010.

3 CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA ALIENAÇÃO PARENTAL

Qual seria, então, a responsabilidade do alienador em relação ao alienado, diante dos danos ocasionados? No âmbito psicológico, a ruptura da relação afetiva dos cônjuges não pode afetar a sua prole. A convivência é um direito dos filhos, o que independe do conflito existente entre os pais.

De acordo com os princípios constitucionais que regem o direito de família, o Estado tem que proporcionar uma maneira de que a alienação parental não aconteça e, caso exista no meio familiar, deve ser erradicada. Dentro desse sentido, a Lei 12.318 de 2010 regulamenta, em seu artigo 6º, as consequências da caracterização da alienação parental[5].

A lei de alienação parental, mesmo elencando instrumentos de minorar as consequências da implantação de falsas memórias, não retirou a possibilidade da decorrência de responsabilidade civil, tampouco a responsabilidade penal. Neste sentido, necessário se faz analisar as possibilidades de responsabilização civil frente à alienação parental.

Por responsabilidade civil entende-se que é derivada da agressão “a um interesse eminentemente particular”, submetendo, desta forma, o infrator “ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior da coisa”. A reparação civil pode ser compensatória, punitiva ou se voltar à desmotivação social da conduta lesiva (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2013, p. 65).

Tais funções são identificadas nas duas classificações de reparação civil, que são o dano material e o dano moral. O primeiro reflete a ofensa aos bens e direitos que são apreciados economicamente. Por outro lado, o dano moral ocorre quando alguém experimenta constrangimento em razão da ofensa ao direito personalíssimo.

Para que o alienador tenha a obrigação de ressarcir as vítimas, imperioso que estejam presentes os elementos da responsabilidade civil subjetiva – conduta, nexo causal, culpa e dano – visto que é “decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2013, p. 57).

A conduta pode ser comissiva, quando caracteriza a ação, ou omissiva, quando se retrata a partir de um não fazer (não agir). Na implantação de falsas memórias, o alienador atua de maneira comissiva, já que quando introduz mentiras na mente da criança e do adolescente, não respeitando sua relação com o genitor alienado (BRAMBILA, 2010, p. 52). Tal atitude viola, inclusive, os princípios trazidos acima, uma vez que afronta os direitos da personalidade do menor e traz consequências para sua formação psicológica e social.

O nexo de causalidade é o elo existente entre a conduta e o dano. Observa-se no tema proposto que, quando o alienador usa a criança como um meio de vingança perante ao genitor alienado e, consequentemente, por essa ação, causa a ela a Síndrome da Alienação Parental, tem-se o elo entre a conduta e o efeito.

No que tange à culpa, é possível identifica-la diante da intenção em romper uma relação já existente entre progenitor e filho. Tal intenção pode restar provado por meio de falas e evidências do comportamento da criança, o que poderá ser comprovado através de laudos psicológicos.

Por último, imprescindível se faz a análise do dano. Nesta seara, consegue-se figurar tanto o dano patrimonial quanto o dano extrapatrimonial.

Assim, as vítimas têm o direito de pedir reparação civil pelos danos suportados, uma vez que foram sujeitadas a situações que somente o alienador deu causa. É muito importante, também, que o Poder Judiciário não fique inerte quanto a essa situação, visto que a mesma é causadora dos mais variados tipos de danos para as vítimas.

A alienação parental descontrói as funções materna e paterna, tão caras para o desenvolvimento pleno da criança e do adolescente, bem como do saudável ambiente familiar como um todo (DUQUE e LEITE, 2016, p. 29). A caracterização da alienação promove, pois, um afastamento da criança de um dos genitores e, por isso, passou requer a responsabilização civil do culpado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os princípios constitucionais do direito de família têm um importante papel no que diz respeito a assegurar que os direitos e deveres familiares sejam consolidados nos novos paradigmas pelos quais se reconhece a superação do modelo familiar patriarcal, atomizado e tradicional.

O estudo analisou o conceito de família e as suas modificações, bem como os princípios que norteiam o direito de família e como a parentalidade tem sido vista pela doutrina e legislação. Buscou-se desenvolver o conceito de alienação parental, suas causas e suas consequências na estrutura familiar em conflito.

Defendeu-se a utilização da responsabilização civil do alienador, diante da identificação dos pressupostos dessa responsabilidade (ação ou omissão, dano, culpa e nexo de causalidade) e quando demonstrada a consequência negativa para a formação intelectual, psicológica, moral e afetiva da criança e do adolescente.

Por fim, entende-se que, a depender do conflito entre os pais, os filhos precisam ser, em todos os casos, preservados. Toda a paternidade é socioafetiva e toda afetividade é inerente ao ambiente familiar. A convivência é um direito dos filhos, o que independe do conflito existente entre os pais.