Ciranda legislativa 2: A Lei n. 11.464/07

A progressividade do regime está umbilicalmente ligada à própria pena, no que, acenando ao condenado com dias melhores, incentiva-o à correção de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitenciário voltado à ordem, ao mérito e a uma futura inserção no meio social. O que se pode esperar de alguém que, antecipadamente, sabe da irrelevância dos próprios atos e reações durante o período no qual ficará longe do meio social e familiar e da vida normal que tem direito um ser humano; que ingressa em uma penitenciária com a tarja da despersonalização?(Ministro Marco Aurélio – trecho de seu voto no HC n. 82959-SP)

Após a morte do menino João Hélio na cidade do Rio de Janeiro em 2007, o legislador apresentou um conjunto de projetos de lei com o intuito de acabar com a impunidade e, conseqüentemente, diminuir a criminalidade nas grandes cidades. Deste modo, a Lei n. 11.464/07, um produto deste pacote, entrou em vigor em 29 de março deste ano, trazendo algumas modificações na Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8072/90).

Entre as modificações mais importantes trazidas pela nova Lei estão a previsão legal permissiva para a progressão de regime e o aumento do tempo necessário para o cumprimento de pena para que o condenado obtenha a progressão. Até aí, tudo bem se não fosse a antiga redação da Lei dos crimes hediondos.  A nova Lei da forma com que foi redigida possibilita interpretações que vão além e contra os objetivos almejados pelo legislador quando da aprovação da mesma. E, isso é o resultado do legislador abusar do Direito Penal simbólico e proporcionar com essas medidas, características do Movimento Lei e Ordem, uma falsa sensação de segurança e de dever cumprido à sociedade.

Pela redação antiga o parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei dos crimes hediondos tinha a seguinte preposição:

Art. 2º-Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I- (omissis)

II-(omissis)

Parágrafo 1º-A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. (grifo da autora)

Assim, desde a entrada em vigor desta Lei, quem fosse condenado por um crime considerado hediondo ou equiparado a este, não poderia progredir de regime. Apesar de várias posições em contrário, alegando a inconstitucionalidade deste artigo o Supremo Tribunal Federal (STF) por muito tempo admitiu a constitucionalidade da vedação da progressão de regime.

O STF em julgamento do Habeas Corpus n. 69603-SP admitiu a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos explicitando que a Constituição Federal ao afirmar o princípio da pena não impede que o legislador fixe parâmetros de como essa individualização poderá ser feita. Neste caso, o STF entendeu que o legislador poderia dispor que para os crimes considerados hediondos não haveria possibilidade de progressão de regime, até para que não ficasse na discricionariedade do juiz fixar o regime prisional.

Ementa: “Habeas-Corpus”. Crime Hediondo. Condenação por infração do art. 12, PAR. 2. II, da Lei n. 6.368/76. Caracterização. Regime Prisional. Crimes hediondos. Cumprimento da pena em regime fechado. Art. 2. Par. 1., da lei 8.072/90. Alegação de ofensa ao art. 5., XLVI, da constituição. Inconstitucionalidade não caracterizada. Individualização da pena. Regulamentação deferida, pela própria norma constitucional, ao legislador ordinário. A lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crime hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional. Ordem conhecida, mas indeferida.

No ano de 2006, o STF ao julgar o Habeas Corpus n. 82959-SP admitiu a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos e permitiu a progressão de regime para quem fosse condenado por um crime hediondo.

Pena – Regime de cumprimento – Progressão – Razão de ser. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. Pena – Crimes hediondos – Regime de cumprimento – Progressão – Óbice – Artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 – Inconstitucionalidade – Evolução Jurisprudencial. Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

A partir de então, chegou-se a conclusão de que a disposição do parágrafo 1º do artigo 2ª da Lei dos Crimes Hediondos era inconstitucional. Mas, a decisão do STF sobre a possibilidade de progressão de regime, em nenhum momento derrogou a Lei dos crimes hediondos (já que pela regra de hermenêutica uma lei somente sofre revogação total ou parcial com a vigência de uma nova lei que trate do mesmo assunto ou que revogue expressamente o dispositivo legal anterior-artigo 2º da LICC[1]), nem mesmo gerou eficácia erga omnes, já que a declaração de inconstitucionalidade foi incidental. Este entendimento do STF apenas demonstrava uma diretriz, que poderia ser temporária ou não.

Apesar da decisão do STF em admitir a inconstitucionalidade da proibição de progressão de regime, a mesma não gerou o efeito erga omnes já que a inconstitucionalidade ocorreu por controle difuso, não gerando eficácia para todos os casos já julgados de acordo com a Lei 8072/90, a Lei dos crimes hediondos. Deste modo, os outros casos de condenações em regime integralmente fechado deveriam discutir a proibição de progressão de regime incidentalmente até que uma nova lei viesse a permitir a progressão de regime.

Em trecho do acórdão do julgamento do referido Habeas Corpus o STF afirma esse entendimento:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em deferir o pedido de habeas corpus e declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº. 8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencidos o ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, Presidente. O Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão.

A nova lei surgiu no universo jurídico brasileiro com intenções casuísticas de demonstrar que o Estado brasileiro luta pelo fim da impunidade e, consequentemente pelo fim da criminalidade no país.

Diz a nova Lei que:

Art. 1º-O artigo 2º da Lei n. 8072/90, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 2º- (omissis)

II- (omissis)

§ 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

§ 2o  A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. 

§ 3o (omissis)

§ 4o  (omissis) (grifo meu)

A nova Lei, agora, determina que o cumprimento de pena para quem é condenado pela prática de um crime hediondo é o inicialmente fechado e, que o tempo para a progressão de regime não é o disposto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, que é de 1/6. De acordo com a nova Lei, quem comete um crime hediondo deverá cumprir, para obter a progressão de regime, 2/5 ou 3/5 da pena imposta na sentença condenatória. O quantum de cumprimento da pena se baseia na primariedade ou na reincidência do réu.

Prestemos um pouco de atenção no que foi exposto até aqui:

– A Lei dos crimes hediondos, em sua redação anterior, proibia a progressão de regime. A nova redação da Lei dos crimes hediondos permite.

– Desde o julgamento pelo STF do Habeas Corpus n 82959-SP, o condenado em regime integralmente fechado poderia discutir, de forma incidental, e progredir de regime após o cumprimento de 1/6 de sua pena imposta.

Deste modo, algumas questões devem ser lançadas:

A Nova redação da Lei dos crimes hediondos se caracteriza por ser benéfica ou não? Assim, como tratar da progressão de regime para quem já foi condenado por um crime hediondo antes da vigência da nova Lei? Após a vigência da nova lei como caracterizar a reincidência para efeitos de progressão de regime por uma pena de crime hediondo? E, ainda, como encarar e tratar o caso do livramento condicional no caso de reincidente específico face à possibilidade de progressão de regime?

A Lei n. 11464/07 aparentemente pode ser considerada benéfica em relação à redação antiga da Lei dos crimes hediondos. Isto ocorre porque, antes da vigência da nova Lei havia a proibição expressa do condenado por crime hediondo progredir de regime, conforme redação do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei dos crimes hediondos. Aparentemente, a nova redação do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei dos crimes hediondos é benéfica ao condenado e, portanto poderia retroagir ao tempo do fato. Mas, de acordo com a nova Lei, a progressão poderá ocorrer desde que o condenado cumpra 2/5 ou 3/5 da pena imposta na sentença condenatória.

Pela previsão da possibilidade de progressão entende-se à primeira vista que realmente a nova redação é benéfica ao condenado. Mas como o tempo de cumprimento de pena para os crimes hediondos é superior aos demais- que de acordo com o artigo 112 da Lei de Execução Penal é de 1/6- para efeito de progressão de regime, não há que se falar em retroatividade da Lei n. 11464/07 para os condenados por um crime hediondo antes de sua vigência.

Nestes casos, o que deve ser feito é utilizar a via, pelo controle difuso de constitucionalidade, dada pelo STF no julgamento do Habeas Corpus n.82959-SP, que permitiu, incidentalmente, a progressão de regime aos condenados por crime hediondo desde que cumprido 1/6 da pena fixada na condenação, principalmente pelo fato da eficácia deste julgamento não ser erga omnes.

Assim, o quantum de 2/5 e 3/5 do cumprimento de pena por tratar mais severamente a progressão de regime em confronto com o artigo 112 da Lei de Execução Penal somente deve ser aplicado para os crimes praticados após a sua vigência, em respeito aos princípios constitucionais da retroatividade da lei penal mais benéfica, da legalidade e anterioridade da lei penal brasileira. A prática de um crime hediondo após a vigência da Lei n. 11464/07 implica em dizer que, no caso de condenação, a progressão ocorrerá desde que preenchidos os requisitos do parágrafo 2º do artigo 2º da nova redação da Lei dos crimes hediondos.

A questão é saber se para a progressão o condenado necessita de comprovar o bom comportamento carcerário, conforme a redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal ou se basta o preenchimento do requisito temporal descrito acima. Mais uma vez, o legislador utilizando sua função de forma casuística, erra ao modificar a redação de um dispositivo legal sem se atentar para outros correlatos.

Como o legislador quis criar uma nova regra para a progressão exigindo um lapso temporal maior de cumprimento de pena, entendo que a previsão de “ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento” deveria ter sido expressamente prevista na nova redação do artigo 2º da Lei dos crimes hediondos, pois, já que não se levou em consideração o disposto no artigo 112 da Lei de Execução Penal e, muito menos, o entendimento do STF ao permitir a progressão após o cumprimento de mais de 1/6 da pena, a cobrança de um bom comportamento carcerário não deve existir. Além disso, a disposição do Código Penal quanto à progressão de regime (parágrafo 2º do artigo 33) não impediu o legislador de proibir a mesma quando da antiga redação dos crimes hediondos e, ainda não o impediu de criar um novo sistema de execução de pena alheio às regras da Lei de Execução Penal ao aumentar o tempo de cumprimento de pena. O “mérito do condenado” conforme redação do dispositivo acima é dado pela Lei. E a nova Lei estabeleceu em seu novo sistema de execução penal o requisito temporal e não o subjetivo.

Portanto, havendo uma condenação pela prática de um crime hediondo após a nova redação da Lei a exigência para progredir de regime será o cumprimento do lapso temporal descrito no parágrafo 2º do artigo 2º, ou seja, 2/5, se primário, e 3/5 se reincidente.

Se já afirmado que a Lei n. 11464/07 criou um novo sistema de execução de pena, no que tange aos crimes hediondos, a primariedade e a reincidência também devem ser vistas de acordo com dispositivos já existentes que se referem a esses crime, como, por exemplo, o dispositivo do livramento condicional.

O artigo 83, inciso V do Código Penal estabelece que

Art.83-O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I- (omissis)

II- (omissis)

III- (omissis)

IV- (omissis)

V-  cumprido mais de 2/3 (dois terços) da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes desta natureza. (grifo meu).

Como se vê, a reincidência para efeitos de livramento condicional exigida é a específica em crimes de natureza “hediondo”. Apesar do novo dispositivo legal advindo com a Lei n. 11464/07 não citar expressamente em seu parágrafo 2º, do artigo 2º a reincidência como a específica, estamos vivenciando um novo sistema de execução da pena relativa aos crimes hediondos.

O próprio instituto, ressuscitado após a Lei 8072/90, da reincidência específica é tortuoso e possui vários conceitos dependendo da Lei e do dispositivo em que se encontra. No caso da Lei dos crimes hediondos, antes da nova Lei, a única disposição acerca da reincidência era a proibição de obter livramento condicional para os reincidentes específicos e o instituto da progressão de regime era algo que não se cogitava legalmente na Lei dos crimes hediondos.

Por sua vez, o instituto da progressão de regime somente era tratado especificamente na Lei de Execuções Penais que, em seu artigo 112 nada afirma acerca da reincidência.

Art.112- A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

Deste modo, a reincidência prevista no artigo 63 do Código Penal não se aplica ao novo dispositivo legal da progressão de regime, já que o novo sistema de execução penal para os crimes hediondos não se encaixa nas regras gerais de execução trazidas pela Lei de Execução Penal no que tange à progressão de regime.

A partir do momento em que o legislador aumentou o requisito temporal e, ainda incluiu a diferenciação para os primários e os reincidentes, ao alvedrio da Lei de Execução Penal, nada mais óbvio em interpretar a legislação dos crimes hediondos de acordo com regras existentes que tratam do mesmo assunto, que, neste caso, é a reincidência. Assim, reincidência citada na referida Lei, em função do disposto no inciso V do artigo 83 do Código Penal, somente pode ser a específica. Nucci (2006) explica que a reincidência específica significa, pela Lei em comento, a prática de qualquer delito disposto na Lei 8072/90, ou seja, a Lei dos Crimes Hediondos[2].

Por isso, não basta a existência de uma condenação anterior por um crime não hediondo antes da prática de um crime considerado hediondo para que se caracterize a reincidência prevista no parágrafo 2º, artigo 2º da Lei 11464/07.

Para caracterizar a reincidência prevista na nova Lei o agente no momento da prática de um crime hediondo deve possuir uma condenação anterior, com o trânsito em julgado de um crime, também, hediondo. Somente nestes casos é que o agente, com a nova condenação terá que cumprir 3/5 da condenação imposta para requerer a progressão de regime.

Nos outros casos, a prática de um crime hediondo após o trânsito em julgado de uma sentença condenatória por um crime que não seja desta natureza, ensejará a primariedade do agente conforme a redação da Lei n. 11464/07. Assim, o agente deverá cumprir, somente, 2/5 da pena para requerer a progressão de regime. O reincidente em crimes hediondos, portanto, somente poderá progredir de regime após o cumprimento de 3/5 da pena.

O interessante é que no caso do reincidente específico a execução da pena merecia maior severidade e, o único benefício dado ao agente caracterizado como tal, antes da vigência da Lei n. 11464/07, era impossibilitado. Assim, o reincidente específico ficava impedido de obter o livramento condicional em face de disposição do inciso V do artigo 83 do Código Penal.

Após a vigência da Lei n. 11464/07 o inciso V do artigo 83 do Código Penal deve ser considerado derrogado já que até mesmo o reincidente específico poderá progredir de regime- após o cumprimento de 3/5 da pena- pois o livramento condicional deixou de ser o único benefício constante na execução penal dos crimes hediondos.

Não haverá proporcionalidade na proibição do livramento condicional ao reincidente específico se o próprio sistema de execução penal dos crimes hediondos permite, agora, a progressão de regime antes vedada para os crimes desta natureza.

Justificava-se a impossibilidade de livramento condicional em função do tratamento mais severo dispensado aos autores de crimes hediondos. Como o tratamento mais severo- no que se refere à progressão de regime- não existe mais, não há como sustentar esta antinomia no próprio sistema, até porque o livramento condicional é, também, elemento do sistema progressivo do cumprimento de pena[3]. Essa é a orientação dada na Exposição de Motivos do Código Penal que afirma

O Projeto dá novo sentido à execução das penas privativas de liberdade. A ineficácia dos métodos atuais de confinamento absoluto e prolongado, fartamente demonstrada pela experiência, conduziu o Projeto à ampliação do arbitrium iudicis, no tocante à concessão do livramento condicional.

Mais uma vez, o legislador andou brincando de uma velha cantiga de roda e a finalidade para qual a Lei 11.464/07 foi criada, felizmente não foi alcançada, já que a maioria dos efeitos da nova Lei é benéfica ao agente e, em nada lembra o fim da impunidade casuística desejada por ele….

Informações Sobre o Autor

Aline Seabra Toschi

Professora Mestre em Ciências Penais pela Universidade Federal de Goiás. Professora de Direito Penal e Processual Penal e supervisora do Núcleo de Prática Jurídica do Curso de Direito da UniEVANGÉLICA, Anápolis-GO