Autor: Lucas Reis de Almeida – Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas gerais – PUC MINAS; Pós-graduado em Ciências Criminais pela Faculdade Orígenes Lessa; Pós-graduando em Direito Constitucional Aplicado pela Faculdade Legale.
Resumo: O presente trabalho tem como principal objetivo apresentar reflexões acerca da competência jurisdicional para julgar os crimes praticados por militar em situação atividade contra militar na mesma situação, ou seja, aqueles crimes que se amoldam no artigo 9º, II, a, do Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/69). A abordagem teve como fundamentos, em especial, na análise do disposto na Constituição Federal e no Código Penal Castrense, nos princípios constitucionais e nos basilares do Direito Penal e do Direito Penal Militar, além de diversas decisões do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal Militar. Para tanto, foi percorrido um roteiro que se inicia em esclarecer um pouco da história do Direito Penal Militar, suas peculiaridades e sua aplicabilidade, para posteriormente adentrar no regramento alvo do debate. É realizada uma apreciação e uma reflexão acerca do prescrito na norma, posições doutrinárias e diferentes interpretações trazidas pelos tribunais já mencionados acerca do tema, para, ao final, através de uma visão contemporânea do direito, formar uma posição sólida relativa ao assunto trazido.
Palavras-chave: Competência. Crime Militar. Militar em atividade.
Abstract: The present work has as main objective to present reflections on the jurisdictional competence to judge the crimes practiced by military in an activity against military in the same situation, that is, those crimes that conform to article 9, II, a, of the Military Penal Code (Decreto-Lei nº 1.001/69). The approach was based, in particular, on the analysis of the provisions of the Federal Constitution and the Military Penal Code, the constitutional principles and the foundations of Criminal Law and Military Criminal Law, in addition to various decisions of the Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal Militar. For that, a script was followed that begins to clarify a little of the history of Military Criminal Law, their peculiarities and applicability, to later enter the target regulation of the debate. An appreciation and reflection is made about what is prescribed in the norm, doctrinal positions and different interpretations brought by the courts already mentioned on the subject, so that, at the end, through a contemporary view of the law, to form a solid position on the subject brought up.
Keywords: Competence. Military Crime. Military in activity
Sumário: Introdução. 1. Aspectos Históricos do Direito Penal Castrense. 2. Aplicação da Lei Penal Militar. 2.1. Previsão Constitucional. 2.2. Previsão Infraconstitucional. 3. Análise do Artigo 9º, I e II, alínea “a” do Código Penal Militar. 3.1. Divergências Interpretativas. 3.1.1. Crimes Dolosos Contra a Vida e análise das recentes decisões dos Tribunais Superiores. 3.2. Interpretação da Norma Através de Uma Visão Contemporânea do Direito. Considerações Finais. Referências.
INTRODUÇÃO
O tema em questão trata-se de reflexão feita acerca da competência jurisdicional para o julgamento de crimes que se amoldam no artigo 9º, II, a, do Código Penal Militar. Isso porque, o referido diploma, datado do ano de 1969 e com poucas modificações realizadas, contém, ao longo do seu texto, dispositivos e expressões que, analisados a partir de uma de uma visão de um Estado Democrático de Direito e de garantia da Dignidade da Pessoa Humana, tornam inadequadas sua aplicação.
A partir daí, foi escolhido para análise, dentre tantos preceitos, aquele que diz respeito ao crime praticado por militar em atividade contra outro militar na mesma situação. Para a escolha do tema foram levados em consideração tanto a mudança legislativa castrense ocorrida em 2017, quanto as inúmeras divergências jurisprudenciais acerca da matéria, bem como os Informativos 667 e 675 do STJ, ambos de 2020.
O presente trabalho foca, prévia à pormenorização do dispositivo, nas hipóteses constitucionais e legais de configuração do crime militar, bem como suas espécies. Dessa maneira, são conceituados todos os termos considerados relevantes, aplicação do previsto em lei à luz da Constituição Federal e análise de diferentes posições jurisprudenciais, para, ao fim, chegar à possíveis soluções para o presente conflito de competências.
O Decreto-Lei nº 1.001/69 (Código Penal Militar) revogou o antigo Código Penal Militar de 1944 e surgiu logo após decretado o Ato Institucional nº 16 em 14 de outubro de 1969, ocasião onde uma Junta Militar, composta por membros das três Forças Armadas, depois de um derrame sofrido pelo General Arthur da Costa e Silva, então Presidente da República, declarou vagos os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República e assumiram o comando do Poder Executivo.
O referido Decreto-Lei, que entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1970, prevalece até então, tendo sido realizadas poucas alterações em seu aspecto formal ao longo dos anos.
Contudo, em relação aos aspectos materiais, diversos institutos foram pospostos e não recepcionados pela atual Constituição, perdendo sua eficácia. Tal fato pode ser inferido ao analisar o contexto em que foi elaborado, no auge do militarismo e sob as disposições do altamente repressivo Ato Institucional nº 5.
Apesar disso, tal Código trouxe diversas novidades, como a instauração da Teoria Diferenciadora do Estado de Necessidade, bem como do Sistema Vicariante no que tange às Medidas de Segurança, este só vindo a ser adotado no Código Penal comum após as modificações trazidas pela Lei nº 7.209/84, sucedendo o, então aplicado, Sistema Duplo Binário.
Uma situação curiosa acerca do Código Penal Castrense Brasileiro é o fato de ele ter sido elaborado para ser aplicado aos militares da União, ou seja, aos membros das Forças Armadas, se omitindo em relação aos militares estaduais (polícia e bombeiro militares).
Tal direcionamento pode ser confirmado ao analisar a Súmula 297 do Supremo Tribunal Federal, publicada no ano de 1963, que preceitua: “Oficiais e praças das milícias dos Estados, no exercício de função policial civil, não são considerados militares para efeitos penais, sendo competente a Justiça Comum para julgar os crimes cometidos por ou contra eles.” Desse modo, resta evidenciada a restrição da referida lei aos militares estaduais, sendo estes, inclusive, apontados como civis na ocasião de estarem realizando a função supracitada.
A referida Súmula só foi superada após a Emenda Constitucional nº 7 de 1977, que alterou o artigo 144, §1º, alínea d, da Constituição Federal de 1967, passando a dispor que a “justiça militar estadual, constituída em primeira instância pelos Conselhos de Justiça, e, em segunda, pelo próprio Tribunal de Justiça, com competência para processar e julgar, nos crimes militares definidos em lei, os integrantes das policiais militares”.
Além da Carta Magna de 1988, em seu artigo 125, §4º, conservar a alçada das Justiças Militares Estaduais, a Suprema Corte, em 2002, refutou a antiga Súmula 297, mencionada no Habeas Corpus (HC) nº 82.142/MS, do relator Ministro Maurício Corrêa:
“HABEAS-CORPUS. POLICIAL MILITAR. CONDUTA RELACIONADA COM ATUAÇÃO FUNCIONAL. CRIMES TAMBÉM DE NATUREZA PENAL MILITAR. COMPETÊNCIA RECONHECIDA. 1. Policial militar. Existência de delitos tipificados ao mesmo tempo no CP e no CPM. Condutas que guardam relação com as funções regulares do servidor. Crime militar impróprio. Competência da Justiça Militar para o julgamento (CF, artigo 124). 2. Departamento de Operações de Fronteira do Estado de Mato Grosso do Sul. Polícia mista. Mesmo nas hipóteses em que entre as atividades do policial militar estejam aquelas pertinentes ao policiamento civil, os desvios de condutas decorrentes de suas atribuições específicas e associadas à atividade militar, que caracterizem crime, perpetradas contra civil ou a ordem administrativa castrense, constituem-se em crimes militares, ainda que ocorridos fora do lugar sujeito à administração militar (CPM, artigo 9º, II, „c‟ e „e‟). 3. Nesses casos a competência para processar e julgar o agente público é da Justiça Militar. Enunciado da Súmula/STF 297 há muito tempo superado . 4. Crime de formação de quadrilha (CP, artigo 288). Delito que não encontra tipificação correspondente no Código Penal Militar. Competência, nessa parte, da Justiça Comum. Habeas-corpus deferido em parte” (STF, HC 82142, rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2002, DJ de 12/09/2003). (grifo nosso)
Inicialmente, cabe destacar algumas diferenças entre o Direito Penal Comum e o Direito Penal Militar. Enquanto o primeiro consiste no conjunto de preceitos jurídicos pertinentes à consolidação dos limites do poder punitivo estatal, estabelecendo infrações penais e suas respectivas penalidades, além de diretrizes alusivas à sua aplicação, o segundo representa uma divisão especializada, cujo conjunto de preceitos jurídicos são pertinentes à criação de infrações penais militares e suas penalidades, focadas a preservar os princípios fundamentais das Forças Armadas, compostos pela hierarquia e disciplina (NUCCI, 2014).
Em relação aos bens jurídicos tutelados, tanto o Código Penal (Decreto-Lei 2.848/40) quanto o Código Penal Militar protegem múltiplos bens jurídicos, como a vida, patrimônio, dignidade sexual, a fé pública, a administração da justiça etc. Contudo, este, por ser um ramo especializado do direito penal, possui suas peliculiaridades. Inicialmente, ele é dividido em escalas, tendo como principal bem jurídico protegido, a Segurança Externa do País, seguido por aqueles atinentes à hierarquia e disciplina militares, para só depois se voltar para os demais bens jurídicos, semelhantes àqueles previstos na legislação penal comum.
A função exercida pelos militares envolve um alto grau de complexidade, exigindo desses sujeitos altruísmo, vigor e coragem. Contudo, uma vez que tais características nem sempre se revelam de forma espontânea, é necessária ordem pela determinação superior para que se cumpra o objetivo traçado. Dessa forma, destaca-se, mais uma vez, a importância dos princípios da hierarquia e disciplina para o direito penal castrense.
Assim como no direito penal comum, a aplicação da lei penal militar é a ultima ratio, ou seja, apenas deve ser utilizada como o último recurso, quando existe extrema necessidade para a proteção de determinado bem jurídico. Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt (1995, pg. 32) leciona que “se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável”.
Destarte, a principal ferramenta para solucionar condutas indisciplinares é através do Direito Administrativo Disciplinar Militar, consubstanciada na aplicação de Códigos de Ética e Disciplina. Assim, apenas caso ocorra uma violação de um bem jurídico-penal, que por sua intensidade necessite de uma maior intervenção, será desencadeada persecução penal.
Em síntese, para Neves (2012, p. 91):
“Pode-se afirmar que o Direito Penal Militar consiste no conjunto de normas jurídicas que têm por objeto a determinação de infrações penais, com suas consequentes medidas coercitivas em face da violação, e, ainda, pela garantia dos bens juridicamente tutelados, mormente a regularidade de ação das forças militares, proteger a ordem jurídica militar, fomentando o salutar desenvolver das missões precípuas atribuídas às Forças Armadas e às Forças Auxiliares.”
2.1. PREVISÃO CONSTITUCIONAL
A competência da Justiça Militar é elencada, inicialmente, no artigo 124 da Constituição Federal/88, ao definir que compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Assim, apesar de não detalhá-la, a CF determinou que sua atuação se restrinja ao âmbito criminal e em relação aos crimes estabelecidos no Código Penal Militar, estes não abarcando, por exemplo, infrações e sansões disciplinares, estas regulamentadas pelas próprias instituições militares. Destaca-se que o artigo mencionado disciplina a Justiça Militar Federal.
Mais precisamente em relação à Justiça Militar Estadual, a Carta Magna, em seu artigo 125, §4º, preceitua que:
“Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.” (BRASIL, 1988)
Desse modo, semelhante à Justiça Militar Federal, a Justiça Militar Estadual possui competência criminal para julgar os crimes cometidos pelos militares estaduais, isto é, os policiais e os bombeiros militares. Ademais, encarrega à mesma Justiça Militar, diferentemente daquela de âmbito da União, a atribuição cível de julgar ações judiciais contra atos disciplinares militares.
Outro ponto de divergência entre as duas justiças castrenses é o fato de que, diferentemente da Justiça Militar Estadual, a Justiça Militar da União julga, excepcionalmente, além dos militares pertencentes a sua jurisdição, civis. Segundo Bernardo Gonçalves (2017, p. 1294):
“As condutas praticadas por civis somente devem ser enquadradas como crimes militares em caráter excepcional, apenas nos casos em que a ofensa ao bem jurídico tutelado recair sobre a função de natureza eminentemente militar, quais sejam, a defesa da Pátria, a garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.”
Nesse sentido é a decisão noticiada no Informativo 468 do STF, onde a referida Corte, no HC n° 91.003/BA, determinou ser competência da Justiça Militar (e não do Tribunal do Júri) o julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados por civis quando a vítima é militar das Forças Armadas em serviço, enquadrando na hipótese do art. 9º, IlI, “d”, do Código Penal Militar.
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DOLOSO PRATICADO POR CIVIL CONTRA A VIDA DE MILITAR DA AERONÁUTICA EM SERVIÇO: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL: ART. 9º, INC. III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL MILITAR: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser constitucional o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de militar em serviço pela justiça castrense, sem a submissão destes crimes ao Tribunal do Júri, nos termos do o art. 9º, inc. III, “d”, do Código Penal Militar. 2. Habeas corpus denegado.” (HC N. 91.003-BA – RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA, grifo nosso.
Apesar de já prevista no Código Penal Militar desde o ano de 1996, uma inovação trazida pela Emenda Constitucional (EC) nº 45 de 2004 ao texto constitucional, no artigo 125, §4º, foi a competência especializada do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida praticados por militares estaduais nos casos em que a vítima for civil. Frisa-se que o mesmo não ocorre caso seja autor do crime um militar das Forças Armadas nos contextos do §2º do artigo 9º, do Código Penal Militar, situação esta que a Justiça competente permanece sendo a Militar da União:
“CPM: Art. 9º, § 2º – Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa; (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)”
Outra novidade trazida pela EC nº 45/04, foi a introdução do §5º ao artigo 125, da Constituição Federal/88, afastando a competência do Conselho de Justiça (órgão colegiado constituído de um Juiz togado – denominado Juiz Auditor no âmbito da Justiça Militar da União, e Juiz de Direito no âmbito da Justiça Militar Estadual -, além de mais quatro Juízes Militares, estes últimos juízes temporários), nos casos de crimes militares cometidos contra civis, bem como das ações judiciais contra atos disciplinares militares, que nessas situações serão processados e julgados singularmente pelos Juízes de Direito do Juízo Militar. Tal modificação foi realizada com a intenção de, assim como nos casos de crimes dolosos contra a vida do parágrafo anterior, conferir maior proteção ao denunciado, uma vez que o Juiz de Direito seria mais apropriado nessas circunstâncias.
2.2. PREVISÃO INFRACONSTITUCIONAL
Para dar regulação e especificidade em relação às condutas penalmente relevantes em relação ao Direito Penal Militar, é necessária uma norma específica.
Como já dito anteriormente, vigora no Brasil o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, o chamado Código Penal Militar (CPM).
A fim de verificar quais condutas estão sujeitas à sua aplicação, neste trabalho se atentando apenas aos crimes militares em tempo de paz, o art. 9º, do CPM dispõe, taxativa e exaustivamente acerca das suas hipóteses de cabimento.
Em primeiro lugar, importante diferenciar os intitulados crimes militares próprios, crimes militares impróprios e os crimes militares por extensão.
Os primeiros, também chamados de autenticamente militares, são aqueles que apenas possuem previsão no Código Penal Militar, sem paralelismo com qualquer outra norma, e podem ser cometidos apenas por militares, nunca por civis. Um exemplo seria o crime de “Deserção”, pois além de estar previsto apenas no CPM (art. 187 – Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias), apenas o militar pode cometer.
Os crimes militares impróprios são tanto aqueles que possuem previsão na lei penal castrense e legislação penal comum, podendo ou não possuir divergência em sua definição, bem como aqueles que, previstos apenas na norma militar, podem ter o civil como sujeito ativo. Um exemplo da primeira hipótese seria o crime de “Homicídio”, uma vez que está previsto tanto no Código Penal (art. 121) quanto no Código Penal Militar (art. 205), podendo ser praticado tanto por militar quanto civil, já um exemplo da segunda possibilidade, seria o crime de “Criação de incapacidade física”, que, apesar de estar previsto apenas no CPM (art. 184), apenas o civil pode cometer.
Acerca do tema, na jurisprudência do STJ:
“Os crimes de tentativa de homicídio qualificado, resistência qualificada e roubo caracterizam-se como impropriamente militares, já que constituem infrações penais que podem ser praticadas por qualquer pessoa, seja ela civil ou militar, estando previstas no Código Penal Militar porque lesionam bens ou interesses militares, motivo pelo qual se deve verificar a presença de alguma das situações elencadas nas alíneas do inciso II do artigo 9.º do citado diploma legal” (RHC 41.251-GO, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, 22.10.2013, v.u. grifo nosso).
“O peculato é previsto tanto do Código Penal quanto do Código Penal Militar, caracterizando-se, por isso, como crime militar impróprio” (HC 166.673-PR, 6.ª T., rel. Maia Thereza de Assis Moura, 05.09.2013, v.u. grifo nosso).
Por fim, os crimes militares por extensão foram acrescentados pela Lei nº 13.491, de 2017, que alterou o Código Penal Militar. O legislador, buscando ampliar a competência da Justiça Militar, definiu que os crimes existentes na legislação comum constituem-se crimes militares quando preencherem um dos requisitos do inciso II do artigo 9º, do CPM.
O artigo 22 do Código Penal Militar define quem é considerado militar para efeito da aplicação da referida lei:
“Art. 22. É considerada militar, para efeito da aplicação dêste Código, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às fôrças armadas, para nelas servir em pôsto, graduação, ou sujeição à disciplina militar”. (BRASIL, 1969)
Apesar de não expresso, são considerados também militares, consoante os artigos 42 e 144, §5º, da CF, os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
O artigo 9º do Código Penal Militar elenca as possibilidades de ocorrência de crimes militares em tempo de paz. Segundo o referido diploma:
“Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I – os crimes de que trata êste Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;” (grifo nosso)
O referido inciso apresenta duas possibilidades da aplicação da lei penal militar em relação aos crimes previstos em sua norma. A primeira de forma específica, quando a redação distingue da legislação penal comum, estando diante de crimes impróprios, e a segunda de forma restrita, ou seja, sem qualquer previsão na legislação penal comum, podendo ser o crime próprio ou impróprio.
Destaca-se o termo “qualquer que seja o agente” que, dessa forma, o sujeito ativo do crime pode ser tanto militar quanto civil. Contudo, de imediato o artigo deixa uma ressalva através da expressão “salvo disposição especial”, ou seja, o próprio tipo penal pode delimitar qual o sujeito ativo do crime positivado.
Além disso, apesar do termo “qualquer que seja o agente”, é importante frisar que, como já mencionado, a Justiça Militar Estadual não julga civis, por expressa vedação constitucional, diferentemente da Justiça Militar da União que possui tal competência, nos casos especificados.
O inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar elenca as hipóteses de quando irão ocorrer os já comentados crimes militares por extensão:
“Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
[…]
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017)
O legislador, em 2017, alterou o referido inciso que assim dispunha: “os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum”, passando a preceituar: “os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal”. Por conseguinte, houve uma intensa ampliação na competência da Justiça Militar, que passou a abranger os crimes previstos em toda legislação penal, e não só os previstos na legislação militar, quando praticados nas hipóteses de suas alíneas.
Como é possível analisar, o inciso II tem como alvo os crimes cometidos por militares em situação de atividade, ou seja, aqueles que estão na ativa, excluindo, portanto, os militares da reserva e reformados, e, por óbvio, os civis.
Ressalta-se que, segundo o artigo 12 do Código Penal Militar, “o militar da reserva ou reformado, empregado na administração militar, equipara-se ao militar em situação de atividade, para o efeito da aplicação da lei penal militar”.
Insta salientar que, o conceito de “militar em situação de atividade” não se confunde com o de “militar em serviço”. O primeiro diz respeito àqueles que estão ativos no serviço militar, ainda que desfrutando de férias, folga ou qualquer tipo de licença. Já os militares quando atuam em formatura, em período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras encontram-se em serviço. Além disso, considera-se “em serviço” o militar da ativa que, apesar de não se encaixar nas situações acima descritas, atua em razão da função, mesmo estando de folga, férias ou licença (NUCCI, 2014).
Portanto, é possível concluir que todo militar em serviço está também em situação de atividade, mas nem todo militar em situação de atividade está em serviço.
A alínea “a” do referido inciso traz como sujeito ativo, além do militar em situação de atividade, a figura do assemelhado. Sua definição está disposta no artigo 21, do CPM que diz: “Considera-se assemelhado o servidor, efetivo ou não, dos Ministérios da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, submetido a preceito de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento”.
Dessa forma, o assemelhado para o Código Penal Militar seria aquele que, apesar de não ser militar, está adstrito à disciplina militar em virtude de lei ou regulamento. Contudo, a figura do assemelhado não existe mais no âmbito legal, uma vez que o Decreto nº 23.203, de 18 de junho de 1947 revogou dispositivos do Decreto nº 8.835, de 23 de fevereiro de 1942, que tratavam do antigo Regulamento disciplinar do Exército.
Caso um militar estadual cometa um crime contra um militar das Forças Armadas ou vice-versa, é competente para o julgamento a Justiça Militar referente ao autor do delito. Esse é o entendimento da 1ª Turma do STF, ao julgar o HC nº 105.844:
“Habeas corpus. Processual penal. Crime de desacato contra militar das forças armadas. Persecução penal de policial mílitar estadual na justiça militar: impossibilidade: Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que a competência para processar e julgar policial militar acusado de cometer crime militar contra membro das Forças Armadas é da Justiça Militar estadual,(. .. ) 2. Habeas corpus concedido.” (HC 105.844/RS, Rei. Min. Cármen Lúcia, 21.06.2011. grifo nosso).
No mesmo sentido, caso ocorra um crime militar em concurso de agentes entre um militar estadual e um federal, ocorrerá uma cisão processual, cabendo a cada Justiça Militar julgar seu subordinado.
Conclui-se que, após a alteração legislativa ocorrida em 2017, qualquer crime cometido por militar em situação de atividade contra outro militar também em atividade, não importando se o delito está previsto no Código Penal Comum, Código Penal Militar ou até mesmo na Legislação Penal Extravagante, será competência da Justiça Militar o seu julgamento.
3.1. DIVERGÊNCIAS INTERPRETATIVAS
Segundo a literalidade do dispositivo, doutrina majoritária – Célio Lobão (2011, p. 96), Enio Luiz Rosseto (2012, p. 108) e José da Silva Loureiro Neto (2010, p. 19) – e entendimento do Superior Tribunal Militar (STM), qualquer crime cometido por militar em situação de atividade contra militar na mesma situação atrairia a competência da Justiça Militar em detrimento da Justiça Comum. Nesse sentido, tem-se decisão do STM:
“A afirmativa de que o exercício, pelos militares, das funções de Juízes militares concomitantemente com as funções próprias da Caserna contraria dispositivos constitucionais é matéria que somente de forma remota e condicional diz respeito ao alegado constrangimento ilegal a que estaria sendo submetido o Paciente. In casu, a circunstância de o Paciente ser militar em atividade, por si só, já define a competência da Justiça Militar para a hipótese, ex vi do art. 9.º, inciso II, alínea “a”, do CPM.” (HC 0000058- 93.2012.7.00.0000 – DF, Plenário, rel. Luis Carlos Gomes Mattos, 25.06.2012, v.u. grifo nosso).
Entretanto, tanto o Supremo Tribunal Federal (STF) quanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm alterado, não de forma absoluta, tal entendimento. Em alguns casos tais tribunais deturpam o conceito de militar “em situação de atividade” e o interpretam como militar “em serviço” e, além disso, consideram se existia, por parte do agente, para a configuração de crime militar, o conhecimento de que estava cometendo o crime contra outro militar em atividade ou até mesmo se o delito foi cometido em razão de militar da vítima.
Em relação a tais hipóteses, temos os seguintes exemplos de decisões proferidas pelo Pretório excelso:
“No caso sob exame, os fatos investigados teriam ocorrido na residência do ofendido, ou seja, fora de área militar ou de situação de serviço. II – O suposto crime é de competência da Justiça estadual comum, uma vez que a natureza militar do fato delituoso deve levar em conta a índole militar do ilícito e se o agente se encontra em situação de atividade, o que não se evidencia no presente caso.” (HC 120.166-BA, 2.ª T., rel. Ricardo Lewandowski, 03.12.2013, v.u. grifo nosso);
“Estelionato praticado por militar contra militar do Exército, ambos da ativa. Delito praticado fora de situação de atividade e de local sujeito à administração militar e por motivos alheios às funções militares. 3. Crime militar descaracterizado. Competência da Justiça comum.” (HC 114.523-SP, 2.ª T., rel. Gilmar Mendes, 21.05.2013, v.u. grifo nosso);
Nos casos em tela, o STF, além de interpretar erroneamente o conceito de militar em situação de atividade, leva em consideração se houve “índole militar no ilícito” ou “motivos relacionados à função militar”, ou seja, se o crime foi cometido em razão da condição de militar da vítima.
Da mesma forma que o STF, o STJ tem adotado tal posicionamento:
“(…) 2. Não se descura que a regra ratione personae prevista na alínea a, do inciso II, do art. 9.º, e parágrafo único, do Código Penal Militar, é interpretada irrestritamente pelo Superior Tribunal Militar. Para a referida Corte, qualquer delito cometido por militar da ativa contra outro militar deve ser processado e julgado na Justiça Castrense (AP 0000201-63.2011.7.05.0005/PR, Rel. Min. José Américo dos Santos, DJe de 01/03/2013; SER 0000020-06.2010.7.08.0008/PA, Rel. Min. Francisco José da Silva Fernandes, DJe de 08/11/2010, v.g.). Também já concluiu de igual forma, no passado, o Pretório Excelso, em sua composição Plenária (CC 7021-MC/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 10/08/1995). 3. Porém, conforme jurisprudência atual, de órgãos fracionários tanto do Supremo Tribunal Federal, quanto desta Corte, os dispositivos acima mencionados devem ser interpretados com temperamento (STF, HC 114.523/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 04/06/2013; STF, HC 103.812/SP, Rel. p/Acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 16/02/2012; STJ, HC 207.927/RR, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe de 20/06/2012; STJ, HC 119.813/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 02/02/2009, v.g.). 4. ‘A Justiça Castrense não é competente a priori para julgar crimes de militares, mas crimes militares.” (STF, HC 99.541/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 24/05/2011 – grifei)” (HC 199.192-RJ, 5.ª T., rel. Laurita Vaz, 10.09.2013, v.u. grifo nosso);
Em tal decisão, o STJ, criticando o posicionamento do STM, ratifica o já dito anteriormente no sentido de que, para o entendimento desse tribunal, qualquer crime cometido por militar da ativa contra outro na mesma situação é competência da Justiça Militar. Além disso, corrobora com a posição da Suprema Corte na perspectiva de que o artigo 9º, II, a, do CPM deve ser interpretado na lógica de que, para configurar o crime militar, não basta a figura dos militares, mas sim o contexto de que o delito foi cometido em virtude da função dos mesmos.
Contraditoriamente, o próprio STJ já havia decidido de forma oposta em caso semelhante, em um homicídio doloso de policiais militares da ativa contra outro policial militar em situação de atividade. Nessa oportunidade, o referido tribunal decidiu ser de competência da Justiça Castrense o julgamento do feito:
“CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. CRIME PRATICADO POR MILITAR EM ATIVIDADE CONTRA MILITAR EM IDÊNTICA SITUAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. 1. Compete à Justiça Castrense processar e julgar crime praticado por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado. (CC 85.607/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJ 8/9/08) 2. Militar em situação de atividade quer dizer “da ativa” e não “em serviço”, em oposição a militar da reserva ou aposentado. 3. Conheço do conflito para declarar competente o Juízo de Direito da 3ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo, ora suscitado.” (CC Nº 96.330 – SP (2008/0125719-0. Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 22/04/2009. grifo nosso)
Até mesmo no STF existem decisões contraditórias, em que basta a situação de atividade dos militares para atração da competência da justiça militar, como é no caso do HC nº 80.249/PE, de relatoria do Ministro Celso de Mello, presente no Informativo nº 208 do STF:
Com fundamento no art. 9º, II, a, do Código Penal Militar (“Consideram-se crimes militares em tempo de paz […]II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado contra militar na mesma situação ou assemelhado;”), a Turma indeferiu habeas corpus no ponto em que se sustentava a incompetência da justiça militar para julgar a ação penal proposta contra o paciente – militar da ativa, condenado pela prática do crime de calúnia (CPM, art. 214) cometido contra outro militar na mesma situação -, sob a alegação de que, como a notícia caluniosa fora divulgada através dos meios de comunicação, aplicar-se-ia na espécie a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67). A Turma, considerando irrelevante o meio pelo qual se cometera o delito, salientou que o que confere ao fato criminoso natureza militar, é a condição funcional do agente e do sujeito passivo da ação delituosa. (HC 80.249-PE, rel. Min. Celso de Mello, 31.10.2000. grifo nosso).
Pelo exposto, constata-se que, acerca da competência para o julgamento dos crimes amoldados no dispositivo em questão, o entendimento não é pacificado pelo Judiciário. Enquanto o Superior Tribunal Militar mantém a interpretação literal do disposto em Lei e pacificado na doutrina, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm divergido em suas decisões durante os anos, causando uma intensa insegurança jurídica.
3.1.1. CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA E ANÁLISE DAS RECENTES DECISÕES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
Em se tratando de crimes dolosos contra a vida, o Direito Penal Militar possui diversas peliculiaridades e possibilidades.
É possível a existência de crime militar quando a ocorrência de tal delito é praticada por militar contra militar, por militar contra civil e por civil contra militar. Contudo, também é possível que tal infração, cometida por militar contra civil e por civil contra militar não atraia a competência da Justiça Militar para seu julgamento.
Inicialmente, é necessário distinguir os crimes que envolvem militares federais daqueles que envolvem militares estaduais.
Em relação aos crimes que envolvem militares das Forças Armadas, é competência da Justiça Militar da União julgar os crimes dolosos contra a vida praticados:
“Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:
[…]
“§ 2o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;
II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou
III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:
“Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
[…]
III – os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
[…]
Em relação aos crimes dolosos contra a vida que envolvam militares dos estados, a Justiça Militar Estadual somente será competente para julgar àqueles nos quais militares figurem tanto no pólo ativo quanto passivo. Isso porque, por força constitucional, a Justiça Militar Estadual não julga civis, tema já abordado anteriormente, e, além disso, por imposição constitucional e legal, os crimes dolosos contra a vida de civis praticados por militares estaduais, são de competência do Tribunal do Júri:
“Art. 125, da CF:
“Art. 9º, do CPM:
“Art. 82, do CPPM: O foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele estão sujeitos, em tempo de paz: (grifo nosso).”
Já foi abordado previamente acerca da divergência jurisprudencial em relação à competência para o julgamento de diversos crimes em tese militares. No caso dos crimes dolosos contra a vida não seria diferente.
Apesar de incontestado o disposto constitucionalmente quanto à questão dos crimes em pauta, quando cometidos por militares estaduais contra civis e vice-versa atraírem a competência da Justiça Comum e, consequentemente, serem julgados pelo Tribunal do Júri, o mesmo não acontece com tais crimes quando cometidos por militar contra militar.
Apesar de claro na legislação castrense que crimes dolosos contra a vida cometidos por militares em atividade contra seus semelhantes serem de competência da Justiça Militar, não havendo qualquer ressalva como ocorre nos casos que envolvem civis, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm, cada vez mais, realizado uma interpretação restritiva da norma em relação a tal situação.
Uma decisão emblemática e recente, que está atraindo debates entre os juristas, consiste do CC 170.201-PI, de relatoria do Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/03/2020, publicada no Informativo 667 do STJ
O caso em tela narra um homicídio praticado por um soldado da Polícia Militar do Estado do Maranhão contra um cabo da Polícia Militar do Piauí. O cabo, estando de folga, em Teresina/PI, teria percebido que o soldado estava armado e, sem saber da condição de militar deste, que estava de férias na referida cidade, o teria indagado acerca da arma. Em virtude de uma discussão entre os dois, o soldado atirou três vezes contra o cabo, que faleceu em razão dos disparos.
O STJ entendeu que, o fato da vítima e réu, apesar de militares à época dos fatos, estarem fora de serviço ou da função quando da ocorrência do crime, descaracterizaria o crime militar, devendo o réu ser julgado pela Justiça Comum Estadual (Tribunal do Júri).
Tal julgamento abre diversos debates acerca do tema. O primeiro deles é que, como ocorrido em decisões anteriores, o STJ corrompe o conceito de militar em atividade, justificando o não enquadramento do crime militar pelo fato do militar não estar em serviço ou atuando em razão da função.
Dessa forma abre-se mais um ponto para debate, uma vez que, o fato do cabo, apesar de estando de folga, questionar outro indivíduo acerca do porte de arma de fogo, faria com que aquele atue em razão da sua função de policial militar, tendo em vista que estaria diante de um possível flagrante delito e, sendo este o caso, estando obrigado, em virtude de lei, a intervir:
“Código de Processo Penal:
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;”
“Art. 243. Qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem fôr insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito.(grifo nosso).”
Isto posto, a justificativa dada para o não enquadramento do referido caso em crime militar figura de maneira imprecisa, e caso os tribunais queiram modificar a competência jurisdicional – para a Justiça Comum – em casos semelhantes, alterados têm que ser os argumentos utilizados ou, até mesmo, seja necessária uma mutação legal por parte do legislador.
Curiosamente, o STJ publica, em seu Informativo 675, o julgamento do HC 550.998-MG, de relatoria do Min. Ribeiro Dantas, de 23/06/2020, apenas três meses após a decisão anteriormente discutida, o qual versa acerca de uma tentativa de homicídio praticada por um policial militar de folga contra colegas de corporação, estes em serviço.
Mais especificamente, o policial militar estava de folga com sua esposa, em sua casa, quando ambos começaram a discutir por ciúmes. Embriagado, o policial ameaçou matar a mulher, e essa, com medo, se trancou no banheiro e ligou para a polícia. Uma viatura com dois policiais se deslocou para o local para atender a ocorrência, momento que o agressor atirou contra eles e contra a viatura, e fugiu do local.
No caso em tela, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, entendeu que, apesar de o sujeito ativo não estar em serviço:
“[…] a fuga e a resistência do policial militar, contextualizada com disparos de arma de fogo contra colegas e contra viatura da corporação, são suficientes para configurar a vulneração da regularidade da Polícia Militar, cujo primado se pauta pela hierarquia e disciplina.”
3.2. INTERPRETAÇÃO DA NORMA ATRAVÉS DE UMA VISÃO CONTEMPORÂNEA DO DIREITO
O fato do STF e do STJ há tempos já reinterpretarem o artigo 9, II, do CPM, além das recentes decisões enunciadas nos Informativos do STJ, faz com que os juristas questionem os motivos e argumentos de tais decisões, e, até mesmo, se tal dispositivo do Direito Penal Castrense se encontra compatível com a Constituição Federal.
Após a análise de inúmeros julgados, verifica-se que, em relação aos crimes cometidos no contexto do dispositivo em questão, existem três correntes para definir a competência da Justiça Militar.
A primeira delas exige apenas que o militar esteja em situação de atividade, ou seja, que ele não esteja na reserva, não importando para esse conceito saber se o militar estava ou não de folga. Nesse sentido é a decisão da 6ª Turma do STJ, no AgRg no RHC 91.473/RJ, de Relatoria do Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/03/2018, que em síntese: “Não há incompetência da Justiça Militar, uma vez que tanto o recorrente quanto as vítimas eram policiais militares da ativa, embora o acusado estivesse de folga durante a prática delitiva”.
Uma segunda corrente, mais rígida, entende que, para a configuração do crime militar e, dessa forma, de competência da Justiça Castrense, é exigido, além da qualidade de militar da ativa, que a prática da conduta tenha ocorrido durante o exercício efetivo do serviço militar. Dessa forma, o crime cometido por militar contra militar apenas será de competência da Justiça Militar nas hipóteses em que existir vínculo direto com o desempenho da atividade militar. É o entendimento da 1ª Turma do STF no julgamento do HC 135019/SP, de relatoria da Min. Rosa Weber, julgado em 20/09/2016 (Info 840), e da 2ª Turma, no julgamento do HC 131076, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, julgado em 01/12/2015.
A última corrente, intermediária em relação às duas primeiras, entende que, para a fixação da Justiça Militar, é necessária a observância de dois critérios: o primeiro, subjetivo, qual seja, tendo sido o crime praticado por militar em atividade, em serviço ou não e; o segundo, associado ao critério objetivo, assim dizendo, a constatação de vulneração de bem jurídico estimado ao serviço e meio militar, a ser analisada no caso concreto. Nesse sentido é a recente decisão publicada no Informativo 675 do STJ, já mencionada anteriormente.
Apesar da constatada insegurança jurídica trazida pelas correntes em análise, bem como dos argumentos contestáveis nas quais foram embasadas, não se pretende, por meio dessa dissertação, julgar suas assertividades.
É necessário refletir o porquê de o crime atrair a competência da Justiça Militar.
Através de uma perspectiva compatível com a Constituição Federal e com a Teoria Geral do Delito, pondera-se se seria correta ou até mesmo possível a punição, no Direito Penal Castrense, da vontade e da previsibilidade, por meramente por previsão legal, quando o agente não possui o dolo – que para Nucci (2006) é “a vontade consciente de realizar a conduta típica” – de matar um militar ou, até mesmo, quando o agente desconhece a qualidade de militar da vítima.
Quando um militar comete um crime contra outro sem conhecer da condição de militar do mesmo ou, mesmo conhecendo, a função de militar de qualquer um desses não possuir qualquer nexo de causalidade com o delito (não estando, ambos, atuando em serviço ou em razão da função, ou o fato de um deles ser militar não for uma das causas do delito), esse, por nenhum momento, viola as bases da instituição, pautadas na hierarquia e disciplina militares.
Entretanto, quando o judiciário interpreta restritivamente a norma dessa maneira, distorcendo conceitos, acaba extrapolando sua função que é aplicar as leis e acaba exercendo a função primordial do Poder Legislativo que é legislar. Tal atitude, além de contrapor o Princípio das Separação dos Poderes, cláusula pétrea disposta no artigo 60, § 4º da Constituição Federal, viola também o Princípio da Legalidade, concernente ao subprincípio do “Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege Certa”, o que causa intensa insegurança jurídica.
Corroborando com a idéia de Leonardo Aguiar, em seu artigo intitulado “Princípio da Legalidade”, tal subprincípio se traduz na necessidade da lei penal ser satisfatoriamente esclarecedora em seus conteúdos, de modo que interpretações subjetivas e exageradamente alargadas por parte dos aplicadores do direito não se promovam em injustiças.
Em relação aos elementos constitutivos do crime, o artigo 47, I, do Código Penal Militar dispõe que a qualidade de superior ou a de inferior, quando não conhecida pelo agente, deixa de ser elemento constitutivo do crime. Por isso, como exemplo, para a configuração do crime de violência contra superior (art. 157, do CPM), é necessário que o agente conheça a qualidade de superior da vítima para sua consumação, caso contrário o crime se descaracterizaria.
A mesma natureza jurídica se amoldaria no artigo 9º, II, a, do CPM, uma vez que seria necessário o conhecimento da qualidade de militar da vítima, para a configuração do referido dispositivo.
Nucci (2014, p. 110), considera inútil o artigo 47, I do CPM, uma vez que se não existe conhecimento de o agente estar cometendo o crime de violência contra um superior, não existe vontade dolosa de cometer tal crime:
“Como em qualquer tipo penal incriminador, exige-se, para a configuração do crime, a abrangência do dolo, ou seja, deve haver, por parte do autor, vontade consciente de praticar todos os elementos típicos. Havendo falta de abrangência, inexiste dolo, logo, não há delito. Portanto, se o tipo penal é constituído, na sua essência, pela qualidade de superior ou inferior de qualquer das partes envolvidas (sujeito ativo ou passivo), é natural deva o agente conhecer tal condição, sob pena de não existir vontade dolosa. Ilustrando, “praticar violência contra inferior” (art. 175, CPM) é a figura do tipo básico, a demandar do agente a vontade consciente de agredir militar em posição hierarquicamente subalterna.”
Da mesma forma ocorreria com o crime cometido por um militar em atividade contra outro militar na mesma situação. Se não existe a vontade consciente de atingir outro militar, não haveria de se falar em crime entre militares. Desse modo, a vítima seria tratada, para fins processuais, da mesma forma como ocorre em um crime cometido contra um civil.
Assim como o Direito Penal Comum, o Direito Penal Castrense surgiu como ultima ratio. De modo a garantir o respeito à disciplina militar, o legislador criou diversos mecanismos que, comparados ao disposto na legislação comum, torna evidente seu tratamento mais gravoso.
Exemplos de tal tratamento podem ser verificados ao analisar o que a Lei Penal Militar e Comum dizem a respeito ao concurso formal e crime continuado, principalmente no tocante à exasperação da pena. Nas palavras de Ronaldo João Roth:
“O CPM tem substancial e maior rigor no tratamento penal ao crime continuado militar em comparação ao crime continuado comum do CP, pois diferentemente deste, aquele cuida do concurso de crimes e do crime continuado sob a disciplina da soma de penas (art. 79 e 80 do CPM, respectivamente).
Desta feita, para o concurso de crimes (material e formal) e para o crime continuado, o CPM adota a mesma regra da soma das penas dos crimes praticados, na forma estabelecida no artigo 79 (concursos formal e material) e, em combinação com o art. 80 (crime continuado), facultando-se ao Juiz, no concurso formal e crime continuado, a aplicação da redução da pena de um sexto a um quarto (§ 1º do art. 81). Vigora, pois, o cúmulo material para a responsabilização do crime militar para as três hipóteses mencionadas (concurso formal, material e crime continuado).
Em contraposição, o CP Comum dispõe de tratamento diverso para as hipóteses do concurso formal e do crime continuado, dispondo que o Juiz, no concurso formal, aplica a pena mais grave, aumentada de um sexto até metade (art. 70), enquanto que no crime continuado deve o Juiz aplicar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços (art. 71)10. Vigora, pois, o sistema de exasperação da pena. Para o concurso material o CP prevê o mesmo tratamento do CPM (soma de penas).”
Portanto, aplicar as regras da legislação militar para situações que não violam os princípios básicos do Direito Penal Castrense, é violar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, no sentido de que estaria aplicando uma norma mais grave em detrimento de uma mais benéfica para o acusado.
Cabe ressaltar que tal acepção não consubstanciaria no uso da tão discutida analogia – que nas palavras de Nelson Hungria (1977, p. 102) seria a “aplicação extensiva da lei a casos de que esta não cogita. Com ela, o juiz faz-se legislador, para suprir as lacunas da lei” – e sim de uma interpretação extensiva, plenamente aceita no ordenamento jurídico brasileiro. Quando a primeira ocorre, o caso em análise não possui regulação nem mesmo que implicitamente, enquanto que na segunda hipótese o intérprete se torna senhor da vontade da lei, conhece-a e apura-a, dando, então, um sentido mais amplo aos vocábulos usados pelo legislador, para que correspondam a essa vontade (NORONHA, 1991, p. 73).
Consequentemente, em relação às três correntes que surgem após a análise de diversas decisões de variados tribunais, verifica-se que, a que melhor se amolda no contexto de Estado Democrático de Direito e em relação aos Princípios Constitucionais e Penais, sem dúvida é a corrente Intermediária, unindo o critério subjetivo de o militar estar em situação de atividade, com a constatação da ofensa de bem jurídico essencial ao serviço e ao meio militar.
Persistindo a divergência entre os tribunais comuns, e estes com o STM, caberia ao legislativo fazer com que o disposto principalmente no artigo 9, II, a, do CPM se adéque axiologicamente aos valores contemporâneos constitucionais, através de uma alteração no texto legal por meio de uma Lei Ordinária ou Lei Complementar que revogue o anteriormente expresso ou acrescente uma ressalva semelhante à do artigo 47, I, do CPM, para que não ocorra mais divergências jurisprudenciais e tal questão seja pacificada.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo se propôs a analisar, de forma técnica e crítica o artigo 9º, II, a, do Código Penal Militar, que diz respeito à configuração de crime militar, em tempos de paz, quando praticado por militar em situação de atividade contra outro militar na mesma situação.
Considerando a letra da lei, posições doutrinárias e jurisprudência do Superior Tribunal Militar, basta a condição de militar das partes para configurar a referida hipótese, não sendo necessário que o militar esteja em serviço, muito menos atuando em razão de sua função.
Entretanto, analisando decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que o tema não está pacificado em tais tribunais, que muitas vezes interpretam o referido dispositivo como sendo necessário que o sujeito ativo do crime esteja em serviço para que a competência para o seu julgamento seja da Justiça Militar, caso contrário será da Justiça Comum. Nesse sentido é a decisão publicada no Informativo 667 do STJ, de março de 2020.
Ao analisarmos tal preceito à luz da Constituição Federal e dos princípios do Direito Penal, através de uma visão contemporânea do direito, concluímos que para que um delito esteja sujeito às regras especiais do Direito Penal Castrense, é necessário, além da condição marcial das partes, verificar se a infração ofende os principais bens jurídicos tutelados por tal ramo do Direito, quais sejam, a hierarquia e a disciplina ou, até mesmo, se a condição de militar de alguma das partes estão presentes no nexo causal do crime.
Em razão disso, após a análise do surgimento de três correntes que definem a competência da Justiça Castrense nos casos de crimes cometidos por militar em situação de atividade contra outro na mesma situação, verifica-se que a corrente intermediária, consistente na observância do critério subjetivo – militar estar em atividade, mesmo que fora de serviço – acrescentado à demonstração violação de bem jurídico relevante ao serviço e ao meio militar, é a que melhor se adéqua ao Direito Contemporâneo.
Por fim, para que se de fim insegurança jurídica proveniente de decisões conflitantes acerca do mesmo tema, o ideal seria uma alteração legislativa que estabeleça uma retificação no dispositivo em questão, acrescentando os critérios já debatidos para sua adequação.
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