MARTINHÃO, Caroline Prado Ormond de Barros[1]
Resumo: O Direito Penal é o ramo do direito público que define as infrações penais, estabelecendo as penas e as medidas de segurança que são aplicáveis ao infrator. Para aplicação da pena verifica-se o princípio da legalidade, consagrado no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, e descrito também no art. 1º, do Código Penal; segundo ele, “não há crime sem lei anterior que o defina, não a pena sem prévia cominação legal”. Assim, uma pessoa só pode ser punida se, a época do fato por ela praticado, já estava em vigor a lei que descrevia o delito, e ainda, apenas a lei em sentido formal pode escrever condutas criminosas. Depois de aplicada a pena, quando o indivíduo passa a cumprir em um sistema prisional, observe-se que atualmente este meio em que passa a conviver apresenta diversas dificuldades, como superlotação, insalubridade, podendo ainda contrair doenças e outros. No Brasil, há seguintes espécies de prisão: a prisão preventiva; prisão em flagrante; prisão para execução da pena; prisão para fins de extradição; prisão civil do não pagador de pensão alimentícia e prisão temporária que é o enfoque deste trabalho.
Palavras-chave: Penas; Prisão temporária; Princípios; Sistema Prisional.
Abstract: Criminal Law is the branch of public law that defines criminal offenses, establishing the penalties and the security measures that are applicable to the offender. In order to apply the sentence, the principle of legality, enshrined in art. 5, item XXXIX, of the Federal Constitution, and also described in art. 1 of the Penal Code; According to him, “there is no crime without previous law that defines it, not the penalty without previous legal agreement.” Thus, a person can only be punished if, at the time of the fact, the law describing the offense was already in force, and only the law in the formal sense can write criminal conduct. After applying the penalty, when the individual happens to comply in a prison system, it should be noted that currently this environment in which he happens to live has several difficulties, such as overcrowding, insalubrity, and can still contract diseases and others. In Brazil, there are the following types of prison: pre-trial detention; Jail in the act; Imprisonment for execution of sentence; Imprisonment for extradition purposes; Civil imprisonment of the non-paying alimony and temporary imprisonment which is the focus of this work.
Keywords: Feathers; Temporary arrest; Principles; Prison System.
Sumário: Introdução. 1 Das Garantias E Princípios Fundamentais Constitucionais. 1.1 Finalidade dos Direitos Fundamentais. 1.2 Classificação dos Direitos Fundamentais. 1.3 Natureza Jurídica dos Direitos e Garantias Fundamentais. 1.4 Garantias Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 1.5 Distinção entre Direitos e Garantias Individuais. 1.6 Dos Princípios Constitucionais. 2 A Prisão No Sistema Brasileiro. 2.1 Histórico da Prisão no Brasil. 2.2 Da Prisão. 2.3 Espécies de Prisão. 2.4 Prisão Temporária. 2.4.1 Conceito. 2.4.2 Decretação. 2.4.3 Cabimento. 2.4.4. Prazo. 2.5 Crimes Aplicáveis a Prisão Temporária. 2.6 (IN)Constitucionalidade da Prisão Temporária. Considerações finais. Referências.
No estudo e aplicação da prisão temporária há uma tensão constante entre os fins do processo penal. De um lado, o estabelecimento de garantias e princípios em prol do acusado, impondo restrições ao exercício do poder punitivo. De outro, o interesse na efetividade do processo, na busca de valores também constitucionalmente estabelecidos.
Em matéria processual penal é frequente a ocorrência de situações em que se faz necessária a utilização de medidas urgentes, quando, por exemplo, há o interesse de se garantir uma investigação adequada de um determinado fato ou mesmo de se garantir a execução de certa sanção penal.
Entretanto, a utilização dessas medidas deve ocorrer em casos de extrema necessidade, principalmente, no caso da prisão, já que a Constituição Federal de 1988 traz inúmeros princípios e garantias fundamentais ao acusado.
Os princípios constitucionais são bases mais firmes das leis por constituir seus fundamentos. Quando estes princípios são previstos nos códigos nascem com caráter de fonte supletiva das leis e dos costumes, permitindo ao juiz decidir entre os interesses opostos: respeito ao direito individual do indivíduo ou ao interesse de agir do estado na garantia da ordem e segurança pública.
Desta forma, podemos dizer que os princípios fundamentais consagrados na Constituição têm por finalidade estabelecer limites à atuação dos poderes executivo, legislativo e judiciário. Objetiva-se na apresentação deste trabalho apresentar como as garantias e direitos fundamentais são conflitantes na prisão temporária.
1 DAS GARANTIAS E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAIS
Refere-se ao Direito Constitucional a estruturação do poder político, seus contornos jurídicos, limites de sua atuação e os direitos humanos fundamentais. Sabe-se que o direito brasileiro vive em constante e permanente evolução legislativa o que impõe estudos que se atualizem como as novas regras normativas que regem as garantias constitucionais.
As garantias constitucionais são imprescindíveis para e pela realização do Estado democrático de direito. Funcionam como pontes de instrumentos criados pela Constituição, a fim de assegurar, viabilizar e proteger os direitos que ela confere, todavia, a insegurança permeia as relações jurídicas na atualidade, exigindo profundas reflexões sobre as garantias constitucionais e segurança jurídica.
A segurança jurídica efetiva-se pelos princípios tais como: da dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade, presunção da inocência e do devido processo legal. O respaldo e proteção que a Constituição passa pela garantia do direito adquirido, ato jurídico perfeito e da coisa julgada, estão presentes no rol dos direitos e garantias fundamentais, exposto neste referido capitulo.
1.1 Finalidade dos Direitos Fundamentais
Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão combinados. O povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porém, não é absoluto, admitindo várias limitações, com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado.
Os direitos fundamentais são também conhecidos como direitos humanos, direitos subjetivos públicos, direitos do homem, direitos individuais, liberdades fundamentais ou liberdades públicas.
Assim, os direitos fundamentais, no dizer de:
A função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: 1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; 2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa (CANOTILHO, 2012, p. 213).
Os direitos fundamentais e os direitos humanos são muitas vezes definidos pela sua finalidade: proteger poderes e esferas de liberdade das pessoas, aplicáveis primordialmente na relação pessoa, Estado.
Para um melhor entendimento, repisamos, os direitos fundamentais devem ser vistos como a categoria instituída com o objetivo de proteção aos direitos à dignidade, à liberdade, à propriedade e à igualdade de todos os seres humanos.
Ressalte-se que o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declarações de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia ao legislador ordinário.
1.2 Classificação dos Direitos Fundamentais
A Constituição Federal de 1988 (CF/88) trouxe em seu Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos.
A doutrina elenca a classificação dos direitos fundamentais, segundo gerações de direitos (dimensões de direito). A expressão gerações de direitos pode trazer a falsa noção de que o surgimento de uma nova encerra ou finaliza a anterior, induzindo-nos ao erro de que houve limitação temporal.
Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos.
Logo, os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Constituição.
Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado (STF, RTJ 155/206), uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos, que são, no dizer de José Marcelo
Vigilar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso.
1.3 Natureza Jurídica dos Direitos e Garantias Fundamentais
São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais. Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata.
A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos para torná-la eficiente.
O Brasil vive desde a promulgação da Constituição, o mais período de estabilidade em sua história constitucional, democraticamente deliberado. O equilíbrio entre a nação é o Estado só é possível através desta Constituição, centrado no respeito à dignidade da pessoa humana e um Estado de direito democrático. Representa também a supressão de direitos civis e políticos.
O Direito Constitucional “utiliza determinações positivas, peculiares, constituindo conceitos, formulando princípios e apontando tendências gerais” (MIRANDA, 2013, p. 252-253). Trata-se da unificação dos princípios, indagações, conceitos e categoria fundamental em matéria constitucional.
Como pode-se destacar:
A Lei Máxima, com sua ampla gama de direitos fundamentais, entre os quais direitos políticos, sociais, culturais, econômicos e individuais e tantas liberdades e garantias asseguradas e um amplo leque de princípios e por isso diz adotar o constitucionalismo de princípios […] bem como regras e media a concretização de todos eles (COÊLHO, 2013, p. 456).
Vale ressaltar que a CF/88 foi a primeira a garantir esses direitos, através de efetivos e respeitados controles concentrados e difusos de constitucionalidade. O estudo da norma jurídica, a norma constitucional, não se faz sem levar em consideração os fatores sociais, econômicos e outros, a luz de seu condicionamento histórico. O amplo rol de direitos fundamentais apresentando pela Constituição, requer que instrumentos de garantia forem previstos para assegurar a eficaz e materialidade do cumprimento desses direitos pelo Estado (COELHO, 2015, p. 38).
O seguinte autor já ensinava a respeito da diferença entre direitos e garantias constitucionais:
Devemos separar, no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos e as disposições assecuratórias que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo não raro juntam-se na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito (BARBOSA apud SILVA, 2013, 14).
De tal modo, foram previstas as garantias dos direitos fundamentais, assim de fornecer instrumentos para que os cidadãos, em hipótese de violação desses direitos, tivessem instrumentos para vindicá-los e garanti-los por meio do Poder Judiciário.
Essas garantias se entendem em sentido estrito que por sua vez, “seriam mecanismo de proteção constitucionais do indivíduo, pertinente a sua vida, liberdade e segurança” (COELHO, 2015, p. 38); e em sentido amplo, “seriam as providencias que, a Constituição, destina-se a manter os poderes harmônicos de suas funções, delineando as competências atribuídas a cada poder” (Ibidem, pp. 38-39).
A segurança jurídica é uma garantia constitucional que permeia a normativa e, está presente em diversos institutos, regras e princípios, fazendo com que as garantias funcionem como pilares do Estado democrático de direito, com separação e atribuição de poderes entre cada ente. Assim são parâmetros para aferição de legitimidade da ação estatal.
Os direitos envolvem a noção de bilateralidade, no sentido de atribuição de um direito corresponde à imposição de um dever que se torna exigível; nas garantias essa bilateralidade não é aplicada, visto que por si só não apresenta deveres, mas sim um direito ou direitos que o constituinte objeto de sua proteção.
1.5 Distinção entre Direitos e Garantias Individuais
A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, afixação da garantia com a declaração do direito.
Para Canotilho (2012, p. 256), as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade.
A mesma diferenciação faz o autor afirmando que:
Clássica e bem atual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjetivas (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se (JORGE MIRANDA, apud MORAES, 2013, p. 50).
Diante de tais doutrinadores, conclua-se dizer que os direitos são normas que declaram a existência de interesse, portanto, são normas declaratórias, já as garantias são normas que asseguram o exercício do interesse, portanto, são normas assecuratórias. E tais garantias não se pode confundir com remédios constitucional, pois devido a sua finalidade de assegurar um direito não possibilita esta hipótese. Mesmo que todo remédio pode ser considerado uma garantia, não cabe a este caso.
Não existe direito absoluto, tão pouco os fundamentais são e nem mesmo ilimitados. Nas suas limitações de necessidade se assegura outros exercícios de direitos. Contudo os princípios constitucionais são de suma importância no Direito, bem como no sistema normativo. Segundo Nunes (2002, p. 37) “os princípios dão coesão e estrutura no ordenamento jurídico”. Logo os princípios condicionam, orientam, influenciam na regulamentação das relações jurídicas, até mesmo nas interpretações da Constituição.
Todavia o legislador atenta-se, pois como cita Nunes (Ibidem), “nenhuma interpretação será tida por jurídica se atritar com um princípio constitucional”. Ou seja, não poderá ocorrer conflito entre a interpretação do juiz com algum princípio da constituição. Entende-se que os princípios então norteiam a elaboração, analise e aplicabilidade da norma jurídica, nos diversos ramos do Direito.
2 A PRISÃO NO SISTEMA BRASILEIRO
A consagração de um Estado Democrático de Direito passa fundamentalmente pela efetividade dos instrumentos garantidores dos direitos fundamentais, em especial no que se refere ao direito de liberdade. A prisão temporária tem função eminentemente instrumental do inquérito policial, servindo para a composição de elementos suficientes ao oferecimento da ação penal pelo Ministério Público.
Do surgimento da prisão até os tempos atuais, grandes transformações podem ser observadas no que diz respeito à sua aplicação, especialmente nos dois últimos séculos. Por isso há necessidade de estudar seus deslocamentos históricos para um melhor entendimento acerca do tema.
Ainda que recente a ideia de prisão como estabelecimento para a aplicação da pena, a limitação a liberdade de locomoção individual sempre se fez presente na história da humanidade, no entanto, necessário destacar, sua finalidade era tão somente a guarda de escravos e prisioneiros de guerra até o dia de seu julgamento, para que fossem então submetidos à tortura com o intuito de produzir provas contra si.
2.1 Histórico da Prisão no Brasil
O Brasil, até antes da proclamação da sua independência, por ser ainda uma colônia portuguesa, não tinha um Código Penal próprio, submetendo-se às Ordenações Filipinas, que, em seu livro V, elencava crimes e penas que seriam aplicadas no Brasil. Pena de morte, degredo para as galés e outros lugares, penas corporais, confisco de bens e multa e ainda penas como humilhação pública do réu eram exemplos de penas aplicadas na colônia.
Não existia a previsão do cerceamento e privação de liberdade posto que as ordenações são do século XVII e os movimentos reformistas penitenciários começam somente no fim do século seguinte. Nesta época, portanto, as prisões eram apenas local de custódia.
Após a proclamação da independência brasileira em 1822, foi sancionado no ano de 1832 o denominado Código Criminal do Império, instituindo a pena de prisão como forma de punição, prevendo a existência de agravantes em seu cumprimento, de acordo com a infração cometida.
A relação entre igreja e Estado fundamentava a teoria da pena, haja vista a consolidação do imaginário em relação aos que cometiam crimes, ainda representados por ofensas morais e religiosas, bem como a pena de morte para os crimes considerados mais graves (SANTIS; ENGBRUCH, 2016).
Em 1824, com a nova Constituição, o Brasil começa a reformar seu sistema punitivo: banem-se as penas de açoite, tortura e outras penas cruéis; determina-se que as cadeias devem ser “seguras, limpas e bem arejadas havendo diversas casas para a separação dos réus, conforme a circunstâncias, e natureza dos seus crimes”. A abolição das penas cruéis não foi plena, já que os escravos ainda estavam sujeitos a elas.
Em 1940, é publicado através de Decreto-lei o atual Código Penal, o qual trazia várias inovações e tinha por princípio a moderação por parte do poder punitivo do Estado. No entanto, a situação prisional já era tratada com descaso pelo Poder Público e já era observado àquela época o problema das superlotações das prisões, da promiscuidade entre os detentos, do desrespeito aos princípios de relacionamento humano e da falta de aconselhamento e orientação do preso visando sua regeneração (SANTIS; ENGBRUCH, 2016).
Hodiernamente o sistema prisional no Brasil, apresenta superlotação o que ocasiona problemas mais graves. A falta de higiene, alimentação básica e assistência médica é uma realidade não somente dos presos, mas também dos funcionários penitenciários, que ganham mal e dependem de hospitais públicos (COSTA, s.a.).
Além disso, o ambiente é totalmente inadequado para as mulheres, não existindo o mínimo de hábitos de higiene, como a carência de absorventes íntimos para as presas. Com isso, é quase impossível a ressocialização do indivíduo na sociedade.
Deve-se entender prisão, como o ato de privar o indivíduo de sua liberdade, afastando-o do convívio em sociedade.
Conforme Polastri (2014, p. 159), a palavra prisão advém do latim prensione, ou seja, o ato de capturar, prender, e por uma questão de metonímia, acabou por significar, também, o lugar onde a pessoa é presa ou mantida em cárcere.
Ainda, segundo:
É o ato de prender ou o ato de agarrar uma pessoa ou coisa; assim prender e agarrar são equivalentes a prisão, significando o estado de estar preso ou encarcerado. Na terminologia jurídica, é o vocábulo tomado para exprimir o ato pelo qual se priva a pessoa de sua liberdade de locomoção, isto é, da liberdade de ir e vir recolhendo-a a um lugar seguro ou fechado, de onde não poderá sair. Nesta razão, juridicamente, pena de prisão quer exprimir pena privativa de liberdade, em virtude da qual a pessoa, condenada, a ela é recolhida e encerrada em local destinado a esse fim (SILVA, 2009, p. 1097).
Para Tourinho (2013, p. 431), define prisão como “o que vem ser a supressão da liberdade individual, mediante clausura”. É privação da liberdade individual de ir e vir; e, tendo em vista a denominada prisão-albergue, podemos definir a prisão como a privação, mais ou menos intensa, da liberdade ambulatória. A prisão se dá com sentença transitada julgada e cautelar, que se constitui como processual.
De acordo com:
Prisão é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, por meio do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. A prisão-pena advém da imposição de sentença condenatória, com trânsito em julgado. A prisão cautelar é fruto da necessidade de se obter uma investigação ou instrução criminal produtiva, eficiente e livre de interferências. Embora ambas provoquem a segregação do indiciado ou acusado, a primeira constitui efetiva sanção penal; a segunda não passa de uma medida de cautela, com o fim de assegurar algo. Não é um fim, mas um meio (NUCCI, 2013, p. 31).
Assim, a prisão temporária de caráter processual, se caracteriza como um mecanismo alternativo de privação de liberdade.
Considerando os aspectos básicos da prisão (vistos no capítulo inaugural desta pesquisa), vale salientar que a liberdade é uma das prerrogativas conferidas aos indivíduos quando vigente o Estado Democrático de Direito e, sendo assim, a supressão da liberdade é situação que se revela extraordinária, somente admissível em situações específicas, desde que observados os critérios constitucionais e legais pertinentes à matéria (MARTINS, 2004).
Para melhor compreensão do tema prisão, é interessante separá-las de acordo com suas diversas funções, em três espécies que são: prisão penal, prisão penal cautelar e prisão extrapenal.
Prisão penal é a prisão imposta por sentença condenatória transitada em julgado, com a finalidade de executar a decisão judicial. É uma medida penal destinada à satisfação da pretensão executória do Estado (CAPEZ, 2012, p. 74). É imposta àquele que for reconhecidamente culpado de haver cometido uma infração penal, como retribuição ao mal praticado (TOURINHO, 2013, p. 392).
A prisão penal cautelar é a restrição da liberdade originária do sistema processual penal, que pode perdurar até a sentença condenatória transitada em julgado (KAUFFMAN, 2006).
Compreende-se sob cinco modalidades, quais sejam Prisão preventiva, Prisão Temporária e prisões decorrentes de pronúncias, bem como, de sentença condenatória recorrível (TOURINHO, 2013, p. 481).
É fundada na necessidade da restrição. Surge esta necessidade para resguardar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou para assegurar a futura aplicação da lei penal. Inexistindo algumas destas hipóteses, a necessidade da cautela desaparece, passando a vigorar a liberdade. A prisão extrapenal é a privação da liberdade de locomoção totalmente desvinculada de um fato criminoso. Tem por modalidades a prisão civil, prisão disciplinar militar e a prisão administrativa (KAUFFMAN, 2006). Nem toda prisão é uma providência penal. A natureza da privação da liberdade é determinada pelos motivos que a ditam.
Divide-se ainda em prisão preventiva; prisão em flagrante; prisão para execução da pena; prisão preventiva para fins de extradição, prisão civil do não pagador de pensão alimentícia os quais ambos nos tópicos abaixo, iremos conceituar, e com enfoque no tema deste trabalho a prisão temporária.
A prisão temporária terá cabimento quando sua decretação for imprescindível para o andamento das investigações do inquérito policial, evitando que o acusado possa causar constrangimento à testemunhas e destruição de provas, também na hipótese de o indiciado não ter residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, e ainda, caso existam fundadas razões de autoria ou participação do indiciado conforme art. 1º, incisos I, II e III da Lei nº 7.960/1989. Veremos adiante sobre a prisão temporária o seu conceito, como decreta, do seu cabimento e o prazo:
O conceito de prisão temporária não pode ser compreendido isoladamente, mesmo porque depende de outros e da interpretação dos elementos que a informam. No ordenamento jurídico é regulamentada pela Lei 7.960/89. Para Lino (1989, p. 20), a prisão temporária é “uma espécie de prisão cautelar, decretada pelo juiz durante o inquérito policial contra aquele que o Estado suspeita ter praticado determinado crime”.
Publicado em 1974, o anteprojeto da prisão temporária, que se tratava de medida cautelar com a finalidade de assegurar a captura do indiciado, ou compeli-lo ao cumprimento de determinados ônus e obrigações no inquérito policial. Apesar de requisitos diversos, continuou sendo prevista no projeto de Lei 1.655/83 (KAUFFMANN, 2006, p. 121).
Martins (2004, p. 80) esclarece que:
A prisão temporária, como outras decisões que impliquem adoção de medidas que atinjam direitos do indivíduo, atende a procedimentos que estabelecem o devido processo legal, para que esteja consentânea com a norma constitucional e se possa dizer que se encontre revestida do manto da legalidade,
Outro conceito pode ser sintetizado por:
Prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial. Ainda merece destaque a definição dada por Rogério Lauria Tucci, ao sustentá-la: “como o encarceramento prévio do indiciado no lapso temporal entre a iniciação do informativo delict imediante portaria (inocorrente, portanto, a prisão em flagrante delito) e o momento em que se verifica a possibilidade de imediata reunião dos elementos necessários à decretação da prisão preventiva (CAPEZ, 2014, p. 45).
Trata-se de prisão cuja finalidade é a de acautelamento das investigações do inquérito policial, consoante se extrai do artigo 1º, I, da Lei nº 7.960/89, que prevê que a prisão temporária, ao contrário da preventiva, dirige-se exclusivamente à tutela das investigações policiais, daí por que não se pode pensar na sua aplicação quando já instaurada a ação penal.
A prisão temporária, de acordo com lições de doutrina processualística, vem compor o quadro das medidas cautelares de natureza pessoal ao lado da prisão em flagrante (art. 301/310 do CPP) da prisão preventiva (arts. 311/316 do CPP), da prisão decorrente de pronúncia (art. 408, par. 1º, do C.P.P.) e da sentença condenatória recorrível (art. 393, I, do CPP). Por se tratar de prisão cautelar, que visa a assegurar a utilidade do provimento jurisdicional final, revestem-se das características da instrumentalidade, provisoriedade e acessoriedade.
Existem divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre o cabimento da prisão temporária. Assim:
1ª posição: Pode ser decretada desde que se faça presente uma das três hipóteses mencionadas no art. 1º da Lei nº 7.960/1989, indistintamente;
2ª posição: seu cabimento só é possível quando as três situações mencionadas estiverem presentes, cumulativamente;
3ª posição. A prisão temporária é cabível apenas quando se trata de um dos crimes elencados no art. 1º, III, e desde que concorra pelo menos uma das hipóteses citadas nos incisos I e II, não se exigindo, outrossim, a coexistência dos requisitos da preventiva. Sustenta-se esta posição na circunstância de que a prisão temporária é espécie de prisão cautelar, e, como tal, exige para sua configuração a existência dos requisitos de toda custódia cautelar, quais sejam: o fummus boni jurise o periculum in mora. Trata-se de entendimento majoritário na doutrina e jurisprudência.
A legislação de regência prevê como requisito à decretação da Prisão Temporária a existência de fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes elencados (LINO, 1989, p. 56).
Diante da inexistência de região de conflito entre os pressupostos da Prisão Temporária e os das demais prisões cautelares, não se cogita da presença de requisitos autorizadores da prisão preventiva para fundamentação da Prisão Temporária (FREITAS, s.a., p. 112).
Em suma, a Prisão Temporária é medida extrema a ser utilizada sempre que a liberdade do preso prejudicar a investigação policial e, consequentemente, a elucidação dos fatos (KAUFFMANN, s.a., p.119).
Para fundamentar seu pedido de prisão temporária, a autoridade policial ou do Ministério público, deverá demonstrar em sua petição que há elementos probatórios razoáveis a indicar autoria e participação naqueles delitos taxativamente previstos no inciso III da lei comentada.
Não basta uma referência genérica, a “imprescindibilidade para investigações”, “dada à natureza grave do delito, requer-se a prisão temporária de fulano de tal… etc”. Tal pedido é inepto e há de ser repudiado pela autoridade judiciária. Deve ser demonstrado, de um lado, que existe um periculum libertatis, ou seja, existe um risco demonstrável em concreto de que o indivíduo, se não for preso, subtrair- sê-a à administração da justiça penal.
Conforme assevera Tourinho (2013, p. 637):
Uma vez que se instituiu a prisão temporária, deverá ela, no direito a ser constituído, cingir-se a infrações graves, única e exclusivamente, quando imprescindível às investigações policiais, e, assim mesmo, é preciso haja prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria.
Considera-se a referida prisão como instrumental porque serve de meio e modo a alcançar determinada medida principal no processo penal. Provisória, porquanto só dura enquanto não alcançada a finalidade principal e enquanto os requisitos que a autorizaram ainda estiverem presentes.
É medida acessória, por fim, pois se vincula a sorte da medida cautelar à da principal, aquela sendo alcançada, esta perde a eficácia.
O decreto de prisão temporária haverá de ser fundamentado (art. 2º, § 2º, da Lei nº 7960/89), como uma garantia de que o juiz quando determinou uma restrição de um direito fundamental do indivíduo, expôs as razões de sua decisão. É uma garantia de tutela judicial efetiva em conformidade com o mandamento constitucional. Na jurisprudência do STJ encontramos esta decisão:
PENAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO. PRISÃO PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. para decretação da Prisão provisória, sob argumento de imprescindibilidade para as investigações do inquérito, impõe-se a efetiva demonstração do periculum libertatis mediante exposição de motivos concretos sendo insuficiente para tanto meras conjecturas. 2. Recurso ordinário provido, para revogar decreto de prisão provisória contra o paciente, por ausência de fundamentação (RHC 11992/RJ. DJ 18/03/2002. Rel. Edson Vidigal).
Cabe ainda ao juiz ouvir o Ministério Público caso haja representação da autoridade policial, conforme manda o art. 2º, §1º. Além de decretar a prisão temporária, o juiz poderá prorrogá-la, em caso de comprovada e extrema necessidade. Entende-se que somente poderá haver prorrogação se esta for pedida e determinada pelo juiz antes do término do prazo. E pode ainda determinar a apresentação do preso quando conveniente, tomando pôr termo suas declarações, e submetê-lo a exame de corpo de delito (art. 2º, §3º), bem como solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial.
A prisão temporária tem o propósito de instrumentalizar o inquérito policial, com manancial probatório concernente à autoria ou participação do suposto autor do delito em grave infração penal e fornecer cabedal probante que subsidie a futura denúncia ou queixa. Ademais este acervo probatório pode ser decisivo na transformação da prisão temporária em preventiva, desde que convença o representante do Ministério Público para o oferecimento da inicial acusatória.
Após terem sido vistas a competência de cada órgão, é importante frisar que o juiz não poderá decretar a prisão temporária de ofício, devendo ser respeitado o art. 2º da Lei, que determina a necessidade de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público. Nas palavras de Mirabete (2012, p. 125):
Não se prevê, portanto, a possibilidade de decretação de ofício, pelo juiz, mesmo porque a medida só se justifica durante o inquérito policial. Mesmo que o inquérito inconcluso chegue às mãos do juiz, por exemplo com pedido de prazo para ultimação etc., não pode o magistrado determinar, sem pedido, a custódia que é sempre condicionada à iniciativa da autoridade policial ou do Ministério Público.
Ainda neste tema, Mario Portugal Fernandes Pinheiro tece comentários pertinentes: “Arremate-se, pois, que a audiência do Órgão Fiscal é requisita impostergável para a efetivação da prisão, sem que possa decretá-la o Magistrado, de ofício”.
Evidenciado o aumento do prazo de prisão nas hipóteses elencadas, não há justificativa razoável para que fosse modificado o prazo da prisão temporária, pois os tipos penais que compõem o conjunto dos crimes hediondos foram contemplados na Lei n. 7.960/89, onde o prazo é de cinco dias prorrogáveis por igual período.
Esgotado o prazo da prisão temporária, o preso deverá ser posto em liberdade, independentemente de alvará de soltura, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.
A prisão temporária tem por escopo facilitar o trabalho da autoridade policial durante o inquérito, mantendo o preso sob sua custódia, a fim de obter os elementos que demonstrem materialidade delitiva e autoria criminal. Desta forma, será cabível nos casos em que a permanência de um indivíduo sob proteção e disposição policial se fizer necessária para se alcançar o fim almejado. Aduz-se, daqui a ideia de que os bônus devem superar os ônus.
Confirmando esse entendimento, se manifestou o STJ:
PROCESSUAL PENAL – PACIENTE SUSPEITO DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO – PRISÃO TEMPORÁRIA – GRAVIDADE DO DELITO – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – IMPRESCINDIBILIDADE PARA COMPLEMENTAÇÃO DAS INVESTIGAÇÕES POLICIAIS – FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.
– A prisão temporária é justificável quando, além da gravidade do delito, resta demonstrada a necessidade da segregação cautelar para complementação das investigações policiais e para garantir-se a ordem pública. Ademais, conforme informações prestadas, o paciente encontra-se foragido até a presente data, não demonstrando desejo de colaborar com as investigações. Ordem denegada. (Superior Tribunal de Justiça – Quinta Turma. Habeas Corpus nº 32348 /RJ. Proc. nº 2003/0225400-6. Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Brasília, 28/04/2004. DJ de 28/06/2004, p. 369).
Pela Lei 7.960/89, a prisão temporária é cabível: quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial; quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio, sequestro, roubo, estupro, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro, entre outros.
A Lei prevê ainda no art. 5º um plantão permanente de 24 (vinte e quatro) horas do Poder Judiciário e do Ministério Público, em todas as comarcas e seções judiciárias, com o fim de apreciar os pedidos de prisão temporária. Esta previsão é fruto da urgência que rege as prisões cautelares, especialmente a prisão temporária.
Apesar de não constar na lei, é cabível mencionar que o preso temporário não está sujeito à incomunicabilidade, proibida pela Constituição Federal, podendo manter contato com advogado, parentes ou quaisquer outras pessoas, respeitando, claro, os regulamentos relativos às visitas a estabelecimentos penais. Esta consideração merece ser feita uma vez que tal incomunicabilidade estava prevista na Medida Provisória nº 111, que deu origem à Lei nº 7.960/89, não tendo sido mantida nesta.
Com prazo de duração de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco, ela ocorre durante a fase de investigação do inquérito policial. É utilizada para que a polícia ou o Ministério Público colete provas para, depois, pedir a prisão preventiva do suspeito em questão. Em geral, é decretada para assegurar o sucesso de uma determinada diligência.
“Art. 2º – A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face de representação de autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 05 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. ”
Quando se observa a jurisprudência, nota-se que o relaxamento da prisão expirado o prazo deve ser imediato, sob pena de a prisão se tornar ilegal. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu prejudicado um Habeas Corpus, uma vez que havia expirado o prazo. Diz a ementa:
Habeas corpus. Delitos de formação de quadrilha ou bando e furto. Prisão temporária. Impetração julgada prejudicada, diante da informação do magistrado de que expirou o prazo da referida prisão, capitulada na Lei n° 7.960/89. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – 6ª Câmara Criminal. Habeas Corpus nº 700010390540, Rel. Paulo Moacir Aguiar Vieira, Rio Grande do Sul, 03/03/2005).
Apesar de a Lei que cuida de prisão temporária só mencionar o prazo de 05 dias (ou 10, em caso de prorrogação), a Lei 8.072, de 25/07/1990, estabeleceu que quando se tratar de crimes hediondos, de prática de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e de terrorismo, a prisão temporária terá prazo de 30 (trinta) dias, que também poderá ser prorrogado nos casos de extrema e comprovada necessidade.
Nos termos da lei vale ressaltar que o prazo da prisão começa a ser contado da data em que o representado ou requerido for recolhido ao estabelecimento penal, mesmo que seja no último minuto daquele dia. Caso o indivíduo seja condenado ao final do processo, o tempo em que tiver permanecido preso temporariamente deverá ser computado na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança eventualmente aplicada, conforme manda a regra da detração penal, encontrada no art. 42 do Código Penal.
2.5 Crimes Aplicáveis a Prisão Temporária
A prisão temporária aplicar-se-á aos seguintes crimes, de acordo com o que dispõe o inciso III, do artigo 1º, da Lei 7.960/89, in verbis:
Artigo 1° – Caberá prisão temporária: […]
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
c roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
1976);
De acordo com essa lei, será cabível prisão temporária nas hipóteses elencadas abaixo:
1º quando for imprescindível para as investigações durante o inquérito policial, ou seja, quando houver indícios de que, sem a prisão, as diligências serão malsucedidas;
2º quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
3º quando houver indícios de autoria ou de participação de um dos seguintes crimes: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão ou extorsão mediante sequestro, estupro, epidemia ou envenenamento de água ou alimento, quadrilha, genocídio, tráfico de entorpecentes ou crime contra o sistema financeiro.
Também se admite a possibilidade de prisão temporária em caso de crime de terrorismo, tortura, bem como, em todos os crimes hediondos, conforme preceitua a lei nº 8072/90 em seu artigo 2, § 4º, mesmo que esses crimes não estejam nos incisos supramencionados.
Vale sempre esclarecer, que a prisão temporária é uma das formas de prisão processual, assim como é a prisão preventiva e a prisão em flagrante.
2.6 (IN)Constitucionalidade da Prisão Temporária
A ciência penal sempre foi objeto de grandes discussões no curso da história, alvo de estudos e reflexões que buscam identificar as razões do crime e do caráter do criminoso, a investigação dos meios para combatê-los, a procura das formas mais efetivas de punição e recuperação daqueles que houvessem transgredido as normas penais (MARTINS, 2004, p. 15).
A prisão temporária é utilizada no Brasil como um dos instrumentos cautelares mais sacados pela Polícia Civil e Ministério Público na tentativa de desvendamento a autoria de crimes hediondos e graves.
A segregação cautelar decorrente da Prisão Temporária somente é cabível quando imprescindível para as investigações, quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos para sua identificação e fundadas razões de autoria ou participação nos crimes que relaciona. A prisão temporária é suscetível das mais diversas interpretações que lhe desvirtuam constantemente a finalidade. Tornam-se cada vez menos raros os casos em que ela passa a servir de indevido instrumento legalizado de pressão e ameaça. Talvez por seu aspecto restritivo do direito à liberdade de locomoção, o diploma tem sofrido as mais variadas censuras que, justas ou injustas, sempre agregaram polêmicas em seu entorno.
Afirma-se a natureza cautelar da prisão temporária:
A prisão temporária, que exclusivamente serve o inquérito policial é, como ele, medida cautelar. Somente se justifica porque as investigações precisam se realizar antes do desvanecimento dos elementos de convicção, sob pena de sua completa inutilidade. Se imprescindível ou útil às investigações, a prisão temporária tem natureza cautelar, porque urgente e, portanto, sumária formal e materialmente e baseada na aparência. Além disso, é temporária e incapaz de gerar a coisa julgada material. É, por fim, referível à pretensão de direito material que arrima o processo penal condenatório (CAPEZ, 2014, p. 334).
A prisão temporária é a privação de liberdade que se torna necessária em alguns casos concretos para que sejam colhidos os elementos indispensáveis ao oferecimento da inicial acusatória (KAUFFMAN, 2006).
A prisão temporária visa, ainda que utopicamente, mitigar o alto índice de criminalidade do país. Segundo Freitas é instituto que amenizou abusos policiais e permitiu melhorias na investigação. É medida extrema a ser utilizada sempre que a liberdade do preso prejudicar a investigação policial e, consequentemente, a elucidação dos fatos (Ibidem).
A determinação da prisão temporária pode decorrer de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, conforme enfatiza:
Na primeira hipótese, ocorrerá a obrigatória manifestação do Promotor de Justiça, antes de o Juiz exarar sua decisão. Isso se justifica, na medida em que se obtém o posicionamento prévio do futuro autor da ação penal, ou seja, aquele que decidirá, em primeiro plano, pela instauração da ação penal pública, capitulando o crime ou crimes. É matéria de sua atribuição privativa, e a classificação da modalidade delituosa praticada tem influência direta e decisiva na verificação da perspectiva ou não da decretação da medida prisional (2004, p. 65).
O juiz jamais poderá decretar de ofício a prisão temporária, sempre dependente da representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, sendo que o decreto deverá ser motivado, sob pena de relaxamento da medida. À possibilidade seguinte, requerimento do Ministério Público:
Encontra-se idêntica fundamentação, pois, sendo o representante ministerial o dominus litis, poderá aquilatar a necessidade de providência, calçada principalmente na necessidade de coleta de elementos probatórios mais efetivos, que autorizem a vir deflagrar o processo-crime.
Em resumo, havendo um fato com aparência de crime e existindo dificuldades para a sua apuração, deverá a autoridade responsável pela sua investigação postular pela decretação da prisão temporária. A competência para decretar a prisão cabe ao juiz, e somente a ele, a apreciação do pedido de decretação da prisão temporária.
A primeira corrente, cabeçada por Tourinho (2013, p. 456), defende que basta a presença de qualquer um dos incisos para que fundamente a necessidade da prisão temporária.
A segunda corrente, adotada por Scarance (1992), reforça a necessidade da presença cumulativa dos três incisos. Quanto a esta corrente, Nucci (2006, p. 658) comenta que seria muito complicado identificar um caso em que alguém cometesse um dos crimes previstos no inciso III, não possuísse residência fixa ou elementos necessários para esclarecer sua identidade, ligada à imprescindibilidade da privação de liberdade para as investigações. Diante disso, a segunda teoria também não foi adotada.
A terceira corrente afirma que além do preenchimento dos três incisos, é necessária a combinação com uma das hipóteses que autoriza a prisão preventiva. Quem sustenta essa corrente é Vicente Greco Filho (2015, p. 272-273):
Conforme a quarta corrente, deve o inciso III estar sempre presente, seja combinado com o inciso I, seja com o inciso II. Conjugam-se assim os pressupostos de fumus comissi delicti (inciso III), periculum libertatis (incisos I e II). Esta é a corrente que prevalece na doutrina e na jurisprudência. Antônio Scarance Fernandes (apud Renato Brasileiro, 2009, p. 1.388) comenta:
A quinta e última corrente, defendida por Lima (2009, p. 1.388), esclarece que sempre serão necessários os incisos I e III. Ele assevera que as combinações dos incisos não podem por si só, serem os fundamentos para a decretação da prisão temporária, porquanto sempre será necessária a comprovação da imprescindibilidade da constrição para a “eficácia das investigações”.
Por outro lado, se a prisão temporária for decretada em razão de algum crime não elencado no rol taxativo do inciso III, art. 1º, da Lei, a prisão é completamente ilegal e deve ser logo relaxada. Nesse sentido, palavras do relator Ministro Marco Aurélio em seu voto no HC N. 115.262/SP, em 22/10/2013:
“A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. ”
Assevera-se que deixar por conta de o poder executivo criar, regular ou alterar mecanismos de coerção pessoal no processo penal, além de constituir clara infração aos princípios constitucionais da legalidade e da divisão de poderes, enseja manifestações autoritárias, ou mesmo arbitrárias, a dano do Estado Democrático de Direito. ”
E continua:
A prisão temporária é, sem nenhuma margem de dúvida, um desses mecanismos de coerção pessoal que, de modo direto e imediato, atinge o direito de liberdade do cidadão. Trata-se, portanto, se matéria em que tem aplicação o princípio da reserva absoluta de lei, isto é, só a lei em sentido estrito, ou melhor, a lei que segue, com rigor, o procedimento legiferaste estabelecido pela Constituição Federal, poderá dar margem a qualquer restrição à liberdade da pessoa física (CAPEZ, 2014, p. 235).
Nesta ordem de raciocínio, fica evidente que a lei que regula a prisão temporária padece do vício da inconstitucionalidade formal. E o vício de origem contagia a lei convertedora. Isto porquê a conversão em lei de medida provisória não tem o condão de convalidar a inconstitucionalidade de sua origem.
Um Estado Democrático de Direito pressupõe maior valorização dos Direitos e garantias fundamentais consagrados pela Carta Magna, por parte do Estado.
Acontece que a decretação da mesma pelos magistrados, vem sendo significativamente frequente, e na maioria das vezes não respeitando os requisitos necessários para sua aplicação, o que causa um grande acúmulo de presos nos presídios, por ser de difícil cumprimento o texto legal do artigo 3° da Lei 7.960/89, que preceitua que o preso temporário deverá ficar separado dos demais detentos.
Contudo, busca-se encontrar alternativas a serem aplicadas quanto à determinação da prisão temporária, visando uma maior efetivação dos Direitos consagrados pela Constituição Federal por parte do judiciário e evitando um pré-julgamento do sujeito, quando ainda em fase pré-processual. Bom seria substituir a decretação da medida, por outras menos estúpidas e mais eficazes.
Diante de uma realidade comprometida com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, é preciso primordialmente, passar por uma organização Estatal, visando conciliar esses direitos garantido pelo Estado ao cidadão, bem como, de que forma aplicar essa medida cautelar, e fazer uma análise se essa realmente tem sido eficaz, ao ponto de assegurar a ordem social, e proteger as vítimas e testemunhas, e principalmente, assegurar as investigações policial.
Por fim, ressalta-se que é possível sim conciliar a prisão temporária e os princípios constitucionais, desde que observados os pressupostos e requisitos de forma muito minuciosa, porém, o ideal seria sempre que cabível optar pela sua substituição.
A teoria levantada neste trabalho não pretende restringir ou esgotar a discussão acerca desse tema tão complexo. Diante da relevância jurídica do tema, sempre há espaço para a busca de novas reflexões e novos rumos na busca da concretização dos direitos da pessoa humana, da liberdade, dignidade e da justiça como real alicerce.
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[1] Bacharel em Ciências Contábeis – UNOPAR, 2017; MBA Auditoria, finanças e controladoria – UNIC Sorriso, 2019, pós-graduada em Gestão de Pessoas – FAVENI, 2019 e discente do curso de Direito da Faculdade de Direito de Alta Floresta – FADAF, e-mail: carolineprado94@gmail.com.
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