Constitución y regresividad de los derechos de seguridad social en Perú. La necesidad de un nuevo momento constituyente

Simário : 1. Introducción; 2. De la Constitución de 1979 a la de 1993. El autogolpe y el desmantelamiento del estado social; 2.1.- La prohibición de la acción de amparo para denunciar vulneración de derechos económicos y sociales durante el gobierno de facto absoluto; 2.2.- Eliminación del control de constitucionalidad mediante clausura del Tribunal de Garantías Constitucionales; 3. El retroceso en el reconocimiento de los derechos sociales y la ficción de las garantías constitucionales; 3.1.- La reforma constitucional de 2004 y el menoscabo del derecho a la seguridad social; 3.1.1.- El caso del Decreto legislativo no. 817 de 1996; 3.1.2.- El caso de los cinco pensionistas; 3.2.- La ficción de las garantías constitucionales en Perú; 3.2.1.- La acción de amparo; 3.2.2.- La acción de inconstitucionalidad; 3.2.3.- La acción popular; 3.2.4.- La acción de cumplimiento; 4. La necesidad de un nuevo momento constituyente en perú: hacia un constitucionalismo de los derechos;

1. Introducción

No cabe duda que los últimos procesos constituyentes en Latinoamérica constituyen la manifestación principal de un nuevo constitucionalismo en el continente caracterizado, entre otros aspectos, por fijar nuevas formas de democracia participativa, ruptura de la tripartición de poderes y establecimiento de nuevas formas de control democrático sobre el poder, modelos mixtos de control de constitucionalidad, un modelo constitucional de fuerte contenido social y de protección y justiciabilidad de los derechos sociales y económicos de los ciudadanos, etc.; Pero, evidentemente, también hay excepciones. El presente trabajo analiza como la Constitución peruana de 1993, a pesar de ser un proceso constituyente que tuvo lugar en el marco temporal del llamado neoconstitucionalismo latinoamericano, iniciado con la Asamblea Constituyente colombiana de 1991, no cumple ninguno de los dos grandes rasgos propios de este nuevo constitucionalismo: ni los rasgos procedimentales democráticos de recuperación del principio de soberanía poplar, la Constitución peruana de 1993 fue, como veremos, una Constitución ilegítima y autoritaria; ni los rasgos de contenido, se trata, también, de una Constitución neoliberal.

Todo ello hace surgir la necesidad, especialmente ahora que el proceso proceso electoral peruano ha finalizado con la proclamación del nuevo presidente electo Ollanta Humala Tasso, que gobernará la República del Perú desde el 28 de Julio próximo hasta la misma fecha de 2016, de iniciar en Perú un nuevo momento constituyente. Las demandas, por parte de los sectores populares del país, de una nueva Asamblea Constituyente, prueban la incapacidad de la actual Constitución para constituirse en garante de los intereses de la ciudadanía y, a la vez, la necesidad de refundación del Estado peruano sobre la base de los principios de democracia, dignidad humana y justicia social.

2. De la Constitución de 1979 a la de 1993. El autogolpe y el desmantelamiento del Estado social 

Si bien la Constitución anterior, la de 1979, era un texto plenamente enmarcado dentro del denominado constitucionalismo social y con un amplio reconocimiento de derechos sociales como “derechos fundamentales”, la Constitución de 1993 implicará un auténtico desmantelamiento del Estado social y una  (des)constitucionalización o eliminación de muchos derechos sociales antes reconocidos.

La Constitución de 1979 había cerrado el período de régimen militar de Velasco Alvarado, primero, y Francisco Morales, segundo, e inaugurado, en la década de los ochenta, un diseño constitucional social[1], donde podíamos destacar, en materia de derechos sociales, diversos elementos.

En primer lugar, el artículo 110 señalaba que el “régimen económico de la República se fundamenta en principios de justicia social (…)”.

En segundo lugar, el reconocimiento de los derechos sociales como “Derechos fundamentales de la persona”. El conjunto de derechos sociales, conjuntamente con los derechos civiles y políticos, se ubicaban en el interior del Título I “Derechos y deberes fundamentales de la persona”.

En tercer lugar, la regulación de nuevos derechos sociales, no incluidos en las Constituciones anteriores, como por ejemplo, la consagración de la jornada laboral de las ochos horas de trabajo (art. 44) y del derecho a la estabilidad laboral (art. 48), se establecía la irrenunciabilidad de los derechos laborales de los trabajadores (art. 57) y el acceso de todos ellos y sus familias a la seguridad social (art. 12), se reconocía también, la igualdad de oportunidades para la mujer en todos los campos (art. 2.2).

En cuarto lugar, la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales como figura totalmente novedosa que aparecía en el Título V, a partir del artículo 296, para el ejercicio del control de constitucionalidad.

Y, en quinto lugar, la incorporación constitucional por primera vez de la acción de amparo como mecanismo jurisdiccional de protección de todos los derechos reconocidos en la Constitución, incluidos los derechos sociales (art. 295)[2], así como la posibilidad de los ciudadanos, a través de la recolección de cincuenta mil firmas, de interponer ante el Tribunal de Garantías Constitucionales, acción de inconstitucionalidad contra leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales (art. 299), mecanismo que fue usado en repetidas ocasiones a principios de los años 90 para reclamar la inconstitucionalidad de los decretos legislativos neoliberales adoptados por el gobierno de Fujimori, orientados a desmantelar los derechos de los trabajadores.

Sin embargo, con la victoria electoral del candidato de la agrupación Cambio 90, Alberto Fujimori, frente al escritor Mario Vargas Llosa del Frente Democrático (Fredemo), en las elecciones presidenciales de junio de 1990, el nuevo Presidente inició un giro económico neoliberal subordinado a la asesoría de los Estados Unidos y el Fondo Monetario Internacional (FMI).

Ante la negativa del Congreso de la República de concederle amplios poderes para legislar en temas económicos sin ningún tipo de fiscalización, Fujimori, con el apoyo de las Fuerzas Armadas, llevó a cabo el 5 de abril de 1992 el conocido como el “autogolpe”, con el que inició lo que denominó un “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”. Entre las medidas adoptadas, el Presidente anunció la disolución del Congreso, la reorganización del Poder Judicial, del Ministerio Público y del Consejo Nacional de la Magistratura, así como la intervención de la Contraloría General de la República. Dispuso, asimismo, la suspensión temporal de los artículos constitucionales que se oponían a los objetivos de las medidas. Por otra parte, todo el país fue ocupado militarmente, incluidos los locales de los periódicos, en clara evidencia de que la decisión presidencial contaba con el apoyo militar, algunos políticos fueron detenidos y otros, como los presidentes de la cámara de diputados y el senado, sufrieron prisión domiciliaria.[3]

Esta coyuntura permitió a Fujimori profundizar, de manera autoritaria, el proceso de desmantelamiento del Estado social, el cual también hay que decir siempre había sido más nominal que real. A partir de este momento, el gobierno de Fujimori empieza a aprobar un paquete de leyes neoliberales. En tal sentido, se expidieron por ejemplo: el decreto de urgencia económica DS Núm. 057-90-TR, que limitaba el incremento de salarios y la mejora de las condiciones de trabajo para las negociaciones colectivas de los sindicatos de las empresas públicas. Las leyes Núm. 25334 y 25303, que consagraban las restricciones a la negociación de los convenios colectivos en el sector público. Asimismo, se dictaron un conjunto de decretos legislativos, denunciados por presunta inconstitucionalidad, como: Decreto Legislativo Núm. 650 que modificaba el régimen de pensiones de los trabajadores, permitiendo que el sistema financiero y bancario privado capte esos depósitos obligatorios. Decreto Legislativo Núm. 651 que transfería al Gobierno Central la competencia constitucional de regular el transporte público de las municipalidades y liberalizaba el precio del pasaje. Decreto Legislativo Núm. 674 que limitaba la actividad empresarial del Estado, en particular las actividades económicas de las empresas públicas. Decreto Legislativo Núm. 677 que privaba de la participación en la propiedad, utilidad y gestión a los trabajadores de las empresas públicas y la restringía en las privadas.

De otro lado, se dictaron: Decreto Legislativo Núm. 688 que incorporaba a las empresas de seguros en la consolidación de los beneficios sociales de los trabajadores a cargo de las empresas. Decreto Legislativo Núm. 718, que creó un sistema privado de pensiones complementario al sistema público de pensiones, administrado por el Instituto Peruano de Seguridad Social.

Finalmente, el Decreto Legislativo Núm. 727 que promovió la inversión privada en la construcción, excluyendo a las empresas constructoras de las obligaciones laborales señaladas en la Ley Núm. 25202, Ley de la Bolsa de Trabajo Sindical. Decreto Legislativo Núm. 728, Ley de Fomento al Empleo, que flexibilizó el mercado de trabajo, eliminando la estabilidad laboral y desprotegiendo el trabajo.[4]

Al mismo tiempo, y para evitar pudiera existir ningún tipo de impedimento legal que imposibilitara hacer efectivas todas estas leyes que Fujimori dictaba, y que vulneraban absolutamente los derechos sociales y los principios rectores del régimen económico establecidos en la Constitución vigente de 1979, el Presidente acordó:

2.1 La prohibición de la acción de amparo para denunciar vulneración de derechos económicos y sociales durante el gobierno de facto absoluto

La Constitución de 1979 establecía la aplicabilidad directa de los derechos sociales y la posibilidad de presentar acción de amparo ante vulneraciones de los mismos por las autoridades públicas. A la vez que Fujimori emitía, usando la atribución contenido el artículo 211.20 de la Constitución de 1979[5], decretos leyes de carácter liberalizador que implicaban una claro ataque a muchos derechos sociales reconocidos en la Constitución de 1979, en los mismos textos legales prohibía, expresamente, la posibilidad de interponer acción de amparo contra los mismos. Para poner sólo un ejemplo, el Decreto Ley No. 25967 de 19 de diciembre de 1992, a través del cual se congelaron las pensiones de los jubilados del Instituto Peruano de Seguridad Social, que abarcaba la mayoría de los trabajadores de la actividad privada y pública, fijaba en su artículo 10, “No es procedente ninguna acción de amparo dirigida a impugnar, directa o indirectamente, los efectos de aplicación del presente Decreto ley”[6].

2.2 Eliminación del control de constitucionalidad mediante clausura del Tribunal de Garantías Constitucionales

Debido a que el Tribunal de Garantías Constitucionales al inicio del período gubernamental de Fujimori, entre agosto de 1991 y marzo de 1992, declaró como inconstitucionales cuatro leyes, concretamente, tres decretos legislativos y una ley de presupuesto, que estatuían legalmente una radical liberalización económica, por vulnerar los principios básicos del régimen económico y los derechos sociales reconocidos en la Constitución de 1979, con el autogolpe de 5 de abril de 1992, se clausuró, mediante Decreto ley No. 25422 de 8 de abril de 1992, el Tribunal de Garantías Constitucionales, al cesar sus magistrados.[7]

El gobierno absoluto de facto duró hasta el 31 de diciembre de 1992 cuando Fujimori convocó a elecciones para elegir un Congreso Constituyente, el cual, después de unas elecciones muy poco limpias, se instaló en 1993 con una mayoría parlamentaria oficialista dirigida por el propio Presidente Fujimori.

El Congreso Constituyente procedió:

Primero, a reestablecer mientras durase el Congreso, esto es 1993, mediante leyes constitucionales, la vigencia de la Constitución de 1979 y, a la vez, a legalizar, con rango constitucional, los decretos leyes dictados por el gobierno de 5 de abril que la violaban, lo que implicaba una curiosa coexistencia de normas constitucionales con normas inconstitucionales. Se volvía a pasar por tanto, del modelo absoluto de facto a un modelo constitucional, aunque, paradójicamente, caracterizado por no existir un referente normativo constitucional único, supremo y claro con que ejercer control de constitucionalidad[8].

Y, segundo, a aprobar el texto de la nueva Constitución, que fue ratificado por  referendo popular  y entró en vigor el 31 de diciembre de 1993. La Constitución peruana obedece, por tanto, a la necesidad política de justificar el golpe de Estado y darle alguna legitimidad al gobierno autoritario de Fujimori.

Como no podía ser de otra manera, el texto constitucional de 1993 es la máxima expresión jurídica de este pensamiento neoliberal que termina con la etapa del constitucionalismo social en Perú. La Constitución de 1993 expresa jurídicamente el programa político y sobretodo, el programa económico, del gobierno fujimorista, de servir de carta de garantía para los inversionistas, a través de la consagración de una Constitución económica de mercado y de la eliminación de la planificación democrática o concertada, libre de los atavismos empresariales estatales y del control de precios, defensora libérrima de la propiedad privada sin posibilidad de la expropiación por interés social y la eliminación de los derechos sociales y el tratamiento preferencial de ciertos sectores sociales y económicos marginados.[9]

3. El retroceso en el reconocimiento de los derechos sociales y la ficción de las garantías constitucionales

Como venimos señalando, en materia de derechos sociales, la vigente Constitución peruana de 1993 plantea un serio retroceso en comparación con la carta de 1979.

En primer lugar, mientras la Constitución de 1979 reconocía los derechos sociales como derechos “fundamentales” al ubicarlos dentro del Título I “Derechos y deberes fundamentales de la persona”, la actual Constitución de 1993 reconoce sólo los derechos civiles como derechos fundamentales de la persona (Capítulo I del Título I) y a continuación, nombra en otra Capítulo los derechos sociales y económicos como derechos no fundamentales.

Esta diferencia entre derechos fundamentales y no fundamentales es importante por dos cuestiones:

1. En primer lugar porque denota un posicionamiento ideológico claramente liberal de esta Constitución. Una Constitución no es una norma neutral, en el sentido de instaurar normas y procedimientos que puedan orientarse a cualquier fin, sino que todo texto constitucional se inscribe en una ideología concreta que se refleja en su contenido. Se llama “Fundamentales” a determinados derechos con el objeto de destacar su importancia decisiva en relación con los otros, se entiende que si a unos derechos se les califica de fundamentales y a otros no, es por el carácter relevante que se quiere otorgar a los bienes e intereses que los primeros protegen, los cuales se constituyen como fundamento del resto del ordenamiento jurídico.

En este sentido, al definir los derechos individuales como fundamentales y los derechos sociales como no-fundamentales, la Constitución peruana está ubicando a los derechos individuales como derechos absolutos e inalienables que no pueden ser vulnerados por los poderes públicos ni los particulares, y a los derechos sociales como simples instrumentos funcionales para corregir las disfunciones de la antinomia libertad-igualdad[10], pero sin constituir, en ningún momento, un aspecto problemático para los primeros; y,

2. En segundo lugar, porque derivado de la calificación de los derechos individuales como derechos fundamentales y de los derechos sociales como no fundamentales, se desprenden grados distintos de protección para cada uno de estos grupos de derechos. No son las garantías que se asignan a un derecho lo que determina su carácter de fundamental o no, sino que es a la inversa[11]. En los ordenamientos jurídicos actuales, el sólo reconocimiento de unos derechos como fundamentales comporta la atribución de un conjunto de garantías que los otros derechos no tienen, como el principio de aplicación directa de los derechos u otros mecanismos jurisdiccionales.

Además de reintroducir esta diferencia entre derechos civiles como fundamentales y derechos sociales y económicos como no fundamentales, la cual había estado superada por la Constitución de 1979 basada en la indivisibilidad de los derechos; la nueva Constitución vacía también el catálogo de derechos sociales reconocidos en el anterior texto constitucional, basta enunciar la desaparición, del ámbito constitucional, de derechos como: la obligación estatal de señalar las condiciones para establecer el patrimonio familiar con las características de inembargabilidad, inalienabilidad y transmisibilidad por herencia, el derecho de las familias en condición de pobreza de acceder a la sepultura gratuita de sus muertos, la garantía plena del rol estatal en materia de seguridad social a través del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS), la obligación estatal de contribuir a la nutrición de los escolares que carecen de medios económicos así como de proporcionarles útiles, el derecho a la gratuidad de la enseñanza en los centros universitarios, el reconocimiento constitucional de los derechos de los trabajadores en materia de bonificaciones o gratificaciones, la estabilidad laboral, la fuerza de ley de los convenios colectivos para las partes que intervienen en ellos, etc.[12]

Después de la aprobación de la Constitución, el retroceso en materia de derechos sociales y la profundización del carácter neoliberal del Estado establecido por el propio texto constitucional, se ha profundizado más aún ya sea a través de reformas constitucionales o por la legislación claramente regresiva en derechos sociales. Por ejemplo, las leyes 28.389 y 28.449, aprobadas por el Congreso en diciembre de 2004, supusieron la reforma de los artículos 11, 103 y la primera disposición final de la Constitución, así como de la legislación que desarrollaba estos artículos, eliminando la protección constitucional otorgada a los pensionistas en materia de seguridad social.

3.1 La reforma constitucional de 2004 y el menoscabo del derecho a la seguridad social

El régimen provisional de los servidores civiles del Estado fue regulado en Perú por el Decreto Ley no. 20530 de febrero de 1974. La característica central de este régimen consistía en el derecho de sus beneficiarios a nivelar sus pensiones con el haber del funcionario en actividad que desempeña la misma o análoga función a la que desempeñaron hasta su cese, permitiendo así que estas conservaran su valor adquisitivo real.

Este régimen de nivelación de las pensiones de los servidores civiles del Estado fue integrado en la 8º disposición final de la Constitución de 1979 y luego desarrollado legislativamente por la Ley no. 23495 de noviembre de 1982.[13] El principio de conservación del valor real de las pensiones otorgadas en ejercicio del derecho a la seguridad social ha sido también reconocido, de manera similar que en la Constitución peruana de 1979, en otras Constituciones latinoamericanas de los últimos años como la Constitución colombiana de 1991 en su artículo 48[14], la Constitución ecuatoriana de 1998 en su artículo 59[15], o la Constitución bolivariana de Venezuela de 1999 en su artículo 80[16].

La nueva Constitución de Perú de 1993, en su primera disposición final y transitoria estableció: “Los nuevos regímenes sociales obligatorios que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”. De esta manera se garantizaba el respeto de los derechos adquiridos en materia de pensiones.

No obstante, a pesar de esta norma constitucional, el gobierno fujimorista pretendió en varias ocasiones desconocer este derecho a la nivelación pensionaria señalado, por ejemplo, podemos señalar dos casos que acabarían por ser determinantes en la adopción de la reforma constitucional:

3.1.1 El caso del Decreto legislativo no. 817 de 1996

Mediante la aprobación del Decreto Legislativo no. 817 de 22 de abril de 1996, que establecía topes a las pensiones del régimen del Decreto Ley 20530. Contra este Decreto Legislativo del gobierno, 30.000 pensionistas interpusieron Acción de inconstitucionalidad, llevando al Tribunal Constitucional[17], en su Sentencia de 23 de abril de 1997 (Exp. No. 008-96-I/TC), ha manifestar que “la imposición de topes atenta flagrantemente contra los derechos adquiridos de aquel grupo de personas que tienen un derecho adquirido” y, por tanto, declarando la inconstitucionalidad del mismo.[18]

3.1.2 El caso de los cinco pensionistas

Un ejemplo fue el de cinco pensionistas del régimen del Decreto Ley 20530 que después de años de trabajo en la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) adquirieron el derecho a una pensión nivelable a principios de los 80. La nivelación de sus pensiones de acuerdo al monto percibido por quienes desempeñaban su misma función se produjo de manera periódica hasta 1992, cuando la SBS suspendió el pagó de una de las pensiones y redujo el montó de las otras en un 78%. Además, en octubre del mismo año, se dictó el Decreto Ley no. 25792 que igualaba, por abajo, las pensiones de los 5 pensionistas con las que el Ministerio de Trabajo pagaba a sus ex trabajadores. Después de interponer Acción de amparo y de que la Corte Suprema de Justicia resolviera, en 1994, a su favor, la SBS se negó a acatar la sentencia. Ello los llevó a reiniciar la lucha judicial, esta vez, a través de Acciones de cumplimiento, todas declaradas fundadas por el Tribunal Constitucional desde 1998, aunque estas tampoco fueron acatadas por la SBS. Finalmente, los pensionistas llevaron su caso a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que en su Informe de fondo No. 23 de 2001[19] consideró que después de recibir por años el derecho a una pensión nivelada este ya se había incorporados como parte del patrimonio de los pensionistas y, por tanto, al reducir el monto de las pensiones niveladas a los pensionistas el Estado había violado el artículo 21 (que reconoce el derecho a la propiedad privada) de la Convención Americana de Derechos Humanos. Asimismo, en relación al incumplimiento de las acciones de amparo a favor de los pensionistas, la Comisión consideró que el Estado había violado el artículo 25 de la Convención (protección judicial). De acuerdo con estas conclusiones, la Comisión recomendó al Estado tomara medidas para reparar e indemnizar a los pensionistas.

Transcurridos más de seis meses de las recomendaciones sin ser cumplidas, el 4 de diciembre de 2001, la Comisión sometió ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos una demanda contra el Estado peruano por haber violado sus obligaciones respecto la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte, en sentencia de 28 de febrero de 2003[20], ratificó las conclusiones de la Comisión.

Consecuencia del traslado del caso a la Corte Interamericana, a fines de enero de 2002 el Congreso derogó, a través de la Ley No. 27650, el precepto del Decreto Ley No. 25792 que impedía la nivelación de las pensiones de los cinco pensionistas, y como consecuencia de ello, la SBS finalmente pagó a lo pensionistas los reintegros de los montos que estos habían dejado de percibir entre 1992 y el 2002.[21]

Ante la imposibilidad del gobierno peruano de quitarle a los pensionistas su derecho adquirido a una pensión nivelada, pues cualquier intento chocaba con los preceptos constitucionales haciendo que fueran declarados violatorios de la Constitución por el Tribunal Constitucional, el gobierno optó en diciembre de 2004, mediante las citadas leyes 28.389[22] y 28.449[23], por reformar los artículos 11, 103 y la primera disposición final de la Constitución, así como de la legislación que desarrollaba estos artículos y, así, quitar del medio cualquier traba jurídica que le impidiera poder eliminar los derechos adquiridos de los pensionistas. Tras un intenso período de ataques públicos contra varios de los miembros del Tribunal Constitucional, a través de medios de comunicación claramente alineados con los poderes económicos que estaban detrás de la reforma, el TC finalmente rechazó las demandas de inconstitucionalidad que se interpusieron contra tales leyes, y definió un nuevo rumbo jurisprudencial que no solo convalida el atropello sino que redondea la tarea de menoscabar la protección de los derechos sociales en el país.[24]

3.2 La ficción de las garantías constitucionales en Perú

A pesar de que la Constitución de 1993 establece un conjunto de procesos o garantías constitucionales destinadas, teóricamente, a proteger los derechos constitucionales y a garantizar la supremacía normativa de la Contitución, en la práctica estos mecanismos no han tenido ningún tipo de eficacia frente a la continua promulgación en el país, como hemos visto, de normas que transgreden de manera directa los derechos sociales, con lo cual no son más que una ficción. Entre los factores que explican este fenómeno encontramos la propia regulación que la Constitución y la ley hacen de estas acciones procesales o la falta de independencia de los órganos judiciales. Veamos a continuación, las principales garantías constitucionales establecidas en la Constitución peruana así como algunas de las causas que explican la ineficacia de las mismas.

3.2.1 La acción de amparo

De acuerdo con el artículo 200 de la Constitución, el amparo es un proceso constitucional destinado a proteger todos aquellos derechos constitucionales no protegidos a través del Hábeas Corpus y el Hábeas Data. Esta formulación amplia, no refiriéndose a los “derechos fundamentales”, reconocidos en el Capítulo I del Título I, sino a los “derechos constitucionales” en general, parece incluir, a primera vista, a los derechos sociales dentro del ámbito de protección del amparo. Sin embargo, esta primera apariencia del amparo como mecanismo de protección de los derechos sociales en Perú, se desvanece en el momento en que la propia Constitución establece a nivel constitucional, diversas causales de improcedencia de la acción de amparo.

Por un lado, la Constitución (art. 200.2) establece que no procede el amparo contra normas legales emanadas de un proceso regular, esto es normas legales aprobadas por órganos públicos de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, con lo cual, de ser así, no se puede usar la acción de amparo para evaluar la constitucionalidad de una norma legal determinada. De acuerdo con esto, si las normas que dictan las autoridades públicas están de conformidad con las disposiciones procedimentales constitucionales o legales en vigor para la aprobación de las mismas, estas son constitucionales, independientemente de si violan o no derechos constitucionales.

Por otra parte, el mismo artículo 200.2 señala que la acción amparo no procede tampoco contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular, lo que a contrario significa que sólo procede contra aquellas que se expidan en el marco de un proceso irregular, esto es aquel donde se violan las garantías del debido proceso. Ello provoca que el amparo se convierta no en un proceso para la protección de los derechos constitucionales, en sentido amplio, sino que sea sólo un mecanismo de protección del derecho al debido proceso, sólo cuando a alguien se le viola este último derecho es que tiene derecho a acceder al amparo para que se le restituya su derecho al debido proceso.

Y, finalmente, la Constitución fija determinadas materias no susceptibles de revisión constitucional a través de amparo u otro proceso. En este sentido, el artículo 142 señala que no son revisables las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces. Esta es una disposición absolutamente inadmisible en cualquier Estado democrático y que refleja el carácter autoritario del gobierno fujimorista bajo el cual se elaboró la Constitución, parecería lógico que si una decisión del Jurado Nacional de Elecciones o el Consejo Nacional de la Magistratura afecta derechos constitucionales pueda resultar perfectamente válida su impugnación en atención al reconocimiento que la propia Constitución hace del derecho a la tutela judicial efectiva como una garantía de la administración de justicia, y del proceso de amparo, que debería proteger los derechos constitucionales contra la acción u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que los amenace o vulnere.[25]

3.2.2 La acción de inconstitucionalidad

Esta se encuentra prevista en el artículo 200.4 del texto constitucional. A través de la acción de inconstitucionalidad se permite impugnar “leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales”, que “contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”. Asimismo, el artículo 202.1 señala que corresponde al Tribunal Constitucional conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad[26]. Sin embargo, diversos hechos de la realidad peruana, han hecho que muchas veces el Tribunal Constitucional no haya podido ejercer sus funciones, lo cual ha convertido la acción de inconstitucionalidad en algo inexistente en la práctica.

En primer lugar, el mecanismo de designación de los integrantes del Tribunal Constitucional previsto en la Constitución (art. 201) encomienda esta tarea al Congreso, sistema de nombramiento que si bien en otros países puede ser adecuado, en Perú a supuesto una falta de independencia absoluta del Tribunal.

Además, respecto a la acción de inconstitucionalidad, su efectividad se ha visto desde sus inicios limitada debido al desarrollo legislativo que se le ha dado. El artículo 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que para declarar la inconstitucionalidad de una norma se requieren los votos conformes de al menos seis de los siete magistrados del Tribunal.[27] Este artículo causó un grave problema cuando como consecuencia de que el Tribunal Constitucional resolviera, en el marco de un proceso iniciado por el Colegio de Abogados de Lima destinado a cuestionar la constitucionalidad de la Ley 26.657 de 1996 sobre la reelección presidencial[28], la inaplicabilidad para el Presidente de la República de los alcances de esta ley, tres magistrados del mismo fueron destituidos por el Congreso, haciéndose patente la venganza política ordenada por el gobierno a la mayoría oficialista del Congreso. El Tribunal Constitucional estuvo con tres magistrados menos durante más de tres años (de 1997 a 2000), con lo cual durante este período el gobierno y el Congreso pudieron aprobar las normas que quisieron sin que el Tribunal pudiera llevar a cabo su tarea de control de constitucionalidad, pues para tal efecto requería de seis votos y sólo eran 4 magistrados.[29]

3.2.3 La acción popular

La acción popular estaba ya prevista en la Constitución de 1979, con una regulación específica a partir de 1988 con la vigente Ley 24.968, y fue recogida también por la Constitución de 1993. El artículo 200.5 la define como el proceso constitucional a través del cual se pueden impugnar “los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general”, que contravengan la Constitución o las leyes, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

A través de este proceso, cuyo conocimiento y resolución es competencia exclusiva del Poder Judicial (art. 10 de la Ley 24.968/88), se pretende garantizar la constitucionalidad y legalidad de las normas mencionadas. La sentencia que declarase fundada la acción popular determinará la inconstitucionalidad o ilegalidad, total o parcial, y con efectos generales, de la norma impugnada.[30]

A pesar de que el artículo 4 de la Ley 24.968/88 otorga legitimidad activa para interponer la acción, conjuntamente con el Ministerio Público y las personas jurídicas constituidas o establecidas en Perú, a cualquier ciudadano peruano o extranjero residente en el Perú, una revisión del diario oficial nos lleva a ver que ha sido un mecanismo escasamente utilizado, pues hay muy pocas decisiones judiciales publicadas en la materia, lo que no deja de resultar extraño ya que en el ordenamiento jurídico peruano las normas administrativas de carácter general constituyen un porcentaje elevado del total de normas legales que se expiden. Las razones pueden ser, o bien el poco uso por parte de la población de este medio procesal, o bien, debido a la ya mencionada falta de independencia del poder judicial, una continua inadmisibilidad a trámite de demandas de este tipo, en base al artículo 12 de la Ley 24.968/88 la Sala ante la que se ha interpuesto la misma tiene cinco días para decidir su admisión a trámite o no.

3.2.4 La acción de cumplimiento

De acuerdo con el artículo 200.6, la acción de cumplimiento “procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Aunque de la simple lectura del artículo se deduzca que para iniciar esta acción no se requiere demostrar que la omisión en concreto lesiona un derecho, en algunos casos resueltos por el Poder Judicial se ha señalado que la acción de cumplimiento procede cuando “aparece de modo claro y manifiesto que se ha violado o amenazado algún derecho constitucional”[31].

Resulta interesante mencionar que el Tribunal Constitucional ha señalado en algunas oportunidades que las normas cuyo acatamiento se puede exigir a través del procedimiento de cumplimiento son aquellas con “rango, valor y fuerza de ley” (Sentencias 168-97/TC y 811-97/TC, publicadas el 20 de octubre de 1997 y el 21 de marzo de 1998, respectivamente). Esta interpretación del Tribunal limita los alcances del proceso de cumplimiento, pues de continuar con esa tendencia jurisprudencial, se dejaría fuera de su ámbito de aplicación las pretensiones de los ciudadanos dirigidas a que se cumpla con una norma administrativa de carácter general (como por ejemplo los reglamentos), cuando son precisamente este tipo de normas las que más los afectan y las que con mayor frecuencia guían las actividades de los entes administrativos, además de ser las más numerosas en el sistema jurídico peruano.[32]

Así pues y, en resumen, podemos ver como la Constitución peruana de 1993 y las reformas y legislación posterior han supuesto un claro retroceso en el reconocimiento y protección de los derechos sociales en relación con el constitucionalismo previo en el país.

4. La necesidad de un nuevo momento constituyente en Perú: hacia un constitucionalismo de los derechos

Ante este contexto expuesto, parece clara la necesidad de inicar en Perú un proceso constituyente destinado a la aprobación de una nueva Constitución al servicio de los intereses de la amplia mayoría de la población.

Si bien Fujimori abandonó el cargo de Presidente en el 2001, después de él, aunque sí han habido avances en el reconocimiento de las libertades civiles, pocos avances se han producido, en cambio, en materia de protección, eficacia y justiciabilidad de los derechos sociales.

Fujimori fue sustituido por Alejandro Toledo, quien había ingresado a la política activa al fundar el partido País Posible, que es hoy “Perú Posible”, participando en las elecciones presidenciales de 1995. En el 2000, Toledo logró convertirse en el líder de la oposición al régimen de Fujimori, quien pretendía concretar una gestión de quince años. Sin embargo, Toledo perdió en la segunda vuelta electoral en un proceso accidentado y cuestionable. Ya después del destape de escándalos de corrupción al interior del régimen y de la destitución de Fujimori por el Congreso Nacional, Toledo participó en las elecciones de 2001, junto a Lourdes Flores (UN) y Alan García (PAP). Compitió con este último en la segunda vuelta, donde obtuvo la victoria con 53,08% de votos válidos pese a los varios escándalos que involucraban su vida personal. Su gobierno destacó por el fomento de la inversión extranjera y la firma de tratados de libre comercio.

Toledo fue derrotado en las elecciones de 2006, por el candidato del APRA, y actual Presidente, Alan García, que venció en segunda vuelta al candidato de la izquierda, Ollanta Humala, del Partido Nacionalista Peruano.

Durante los últimos años, y en el marco del proceso de cambio político y reformas constitucionales que se está produciendo en el continente latinoamericano, las demandas de convocatoria de una Asamblea Constituyente que entierre la autoritaria y neoliberal Constitución de 1993, y cree una nueva Constitución, ha sido una demanda constante de los movimientos populares e indígenas de Perú. Los episodios de confrontación y rebelión de los movimientos sindicales y político-sociales peruanos se han agudizado en los últimos dos años lo que poco a poco a ido conformando el nuevo campo de acción para el avance de las fuerzas políticas de izquierda favorables a la convocatoria de una Asamblea Constituyente que refunde el país. Estos movimientos sindicales, políticos, sociales, indígenas, etc. han puesto, en las elecciones del pasado 5 de junio, su confianza en la coalición izquierdista Gana Perú, en la que se integra el Partido Nacionalista Peruano del nuevo Presidente Ollanta Humala. Corresponde ahora, a este y a su gobierno, mover ficha.

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Albert Noguera Fernández

Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Extremadura (España)