Constitucionalização do direito civil e seus efeitos na responsabilidade civil

Resumo: Tema já bastante comentado pela doutrina, mas ainda com grandes indagações, tem o presente trabalho por escopo analisar, em linhas gerais, os reflexos da constitucionalização do Direito Civil. Como ponto de partida; é necessária breve exposição acerca da razão de ser do fenômeno, o qual tem sua origem relacionada à percepção da insuficiência dos instrumentos de Direito Privado na tutela plena do indivíduo, que passou a ser almejada por uma sociedade amadurecida pela experiência de duas grandes guerras. A realidade social exigiu, portanto, a revisão dos antigos institutos de Direito Privado que, embora concebidos com a justificativa na promoção do indivíduo e, posteriormente, do bem-estar social, mostraram-se incapazes de proteger a dignidade da pessoa humana. Neste raciocínio, é importante notar que o próprio conceito do que é Direito Público e o que é Direito Privado passou por reavaliações. A distinção entre os ramos da ciência jurídica encontra-se atualmente em fase de reexame, mas a aproximação entre eles e sua interpenetração não são fenômenos recentes. Face a aspectos de transformações do Direito civil, pode-se afirmar que a constitucionalização é o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais da legislação infraconstitucional.

Palavras-chave: Constitucionalização do Direito Civil. Função Principiológica. A Força normativa da constituição. Ampliação dos reflexos de reparação do dano.

Riassunto: Tema già commentato dalla dottrina, ma anche con le grandi domande, ha questo lavoro mediante l'analisi portata, in generale, le riflessioni di costituzionalizzazione del diritto civile. Come punto di partenza; Breve esposizione è necessario circa la ragion d' ' être del fenomeno, che ha la sua origine in relazione alla percezione di inadeguatezza degli strumenti di diritto privato nella tutela del ragazzo, che è andato su in pieno a desiderare da una società matura dall'esperienza di due guerre mondiali. La realtà sociale è quindi chiamata per la revisione della ex istituti di diritto privato che, anche se progettato con la giustificazione nella promozione del benessere individuale e sociale, hanno dimostrato incapace di proteggere la dignità della persona umana. Su questo ragionamento, è importante notare che il concetto stesso di ciò che è giusto e ciò che è diritto privato passati dalla valutazione. La distinzione tra i rami della scienza giuridici è attualmente in esame, ma il riavvicinamento tra di loro e loro compenetrazione non sono un fenomeno recente. Affrontare le trasformazioni degli aspetti di diritto civile, possiamo dire che questo è il processo di elevazione al piano costituzionale dei principi fondamentali del diritto civile, che sono condizionati, l'osservanza da parte dei cittadini e l'applicazione da parte dei tribunali della legislazione infra.

parole chiavi: Costituzionalizzazione del diritto civile. Funzione Principiológica. La forza normativa della Costituzione. Estensione delle riflessioni di risarcimento dei danni.

Sumário: 1. Introdução. 2. Constitucionalização do direito civil. 2.1. Sistematização e a função dos princípios constitucionais relevantes ao restabelecimento do status quo ante. 2.2. A força normativa da constituição. 2.3. Os reflexos da constitucionalização do direito civil com ênfase nos direitos e garantias fundamentais. 2.3.1. Vitimas de alienação parental podem buscar reparação. 2.3.2. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2.3.3. Responsabilidade civil por abandono afetivo: indenização ao filho afetivamente pelo pai ou vice-versa. 3. Considerações finais. Referências bibliográficas.

“Eu acredito que cada direito implica em uma responsabilidade, cada oportunidade em uma obrigação; e cada posse, um tributo”. John d. Rockfeller.

1 INTRODUÇÃO

A História das civilizações ocidentais modernas realça a importância dos valores da liberdade, da igualdade e da fraternidade, símbolos da vitória da burguesia francesa contra o sistema de privilégios e intensa segregação social, vigente sob a ordem do Antigo Regime. Em poucos anos, os ideais libertários da Revolução Francesa vieram a se propagar pela Europa, refletindo-se nos sistemas jurídicos adotados pelos Estados Nacionais que, naquela época, já se encontravam organizados ou que estavam em vias de constituição.

Segundo relatam historiadores e juristas, os escopos maiores da Revolução seriam a humanização dos direitos e a libertação das instituições, dentre as quais sobressaía o direito de propriedade, e, substancialmente, a propriedade do solo, que se deveria exercer de modo absoluto e incondicional, justamente por ter representado, no sistema feudal, sinônimo de poder do senhor da terra e subjugação do detentor do domínio útil diante daquele.

Logo, o pensamento liberal, fundado na razão, vinha pautado na supremacia do indivíduo e, sobretudo, na legitimação da vontade individual como caminho cabal para a plena realização de seus interesses, principalmente os de natureza patrimonial, cujo acesso era antes reservado a classes privilegiadas, nomeadamente a nobreza e o clero.

Como resultado das colocações acima articuladas, pode-se visualizar o conjunto das principais características do movimento sócio-político-econômico que influenciou o pensamento jurídico do início do Século XIX: liberalismo, racionalismo, voluntarismo, individualismo e patrimonialismo.

Nesse sentido, os Códigos Napoleônicos tendiam à completa consolidação do Direito vigente, compilando exaustivamente cada uma de suas principais disciplinas em torno de um único monumento legislativo, valendo destacar o Código Civil de 1804, o Código Comercial de 1808 e o Código Penal de 1810. À doutrina, cabia proceder à interpretação submissa da lei, atendo-se o máximo possível à vontade do legislador histórico (daí a Escola da Exegese, formada por grandes comentadores do Code Civil). Aos juízes competia o papel de meros aplicadores da lei, consistindo, segundo MONTESQUIEU, a boca que pronuncia as palavras da lei, explicando-se essa reação pelo poder que a magistratura ganhara durante o Antigo Regime, em virtude da estrutura casuística da ordem jurídica do ius commune. Os magistrados, em virtude do princípio rígido da separação de poderes, estavam impedidos de exercer qualquer função criadora nos julgamentos (cuja prerrogativa era do legislador). Historiadores relatam o episódio em que Napoleão, indignado com a interpretação divergente que os Tribunais franceses deram a mesmos artigos do Código Civil, levou as mãos à cabeça, vociferando: On a détruit mon Code!.

O contrato e a propriedade eram os sustentáculos desse sistema individualista, e nessa seara, a autonomia da vontade era exercida em sua plenitude. Acreditava-se que, uma vez asseguradas a propriedade, a liberdade de contratar, a força dos contratos e a efetividade dos diversos negócios jurídicos, protegido estaria o indivíduo em sua plenitude contra o poder público.

Face, portanto, à insuficiência dos códigos, foram sendo criados microssistemas jurídicos, informados por princípios diferenciados, disciplinando os novos fatos sociais não regulados pelas codificações oitocentistas. Com referência a essa legislação extravagante, podem ser citados, no ordenamento jurídico brasileiro, as leis de direitos autorais, de condomínios e incorporações, de registros públicos, os antigos Estatuto da Mulher Casada e Lei do Divórcio, a Lei do Inquilinato, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor, entre muitos outros diplomas especializados.

Esses universos legislativos passaram a ser mais aplicados que o próprio Código Civil, que, assim, deixou sua posição central no ordenamento jurídico: aqui se reconhece o movimento designado como descodificador, diametralmente oposto àquele verificado nas sociedades pós-revolucionárias do Séc. XIX.

Nessa ordem de idéias, a Constituição passa a figurar como elemento centralizador do sistema jurídico, unificando-o, ordenando-o e, em suma, harmonizando, com seus princípios, os mais diversos universos legislativos.

Ao lado dessa construção, cumpre trazer à baila uma outra constatação, que atuou diretamente na ascendência do Estado Democrático de Direito: o Estado do Bem-Estar Social foi gradativamente perdendo seu charme de redentor, gerando descrença em seu potencial como instrumento do progresso e do desenvolvimento econômico. O Estado inflado começa a ser relacionado à ineficiência, à morosidade, à burocracia e à corrupção, a ponto de se reconhecer sua incapacidade para o cumprimento de suas funções, tornando imperiosa a reformulação de suas estruturas.

Desponta, então, o modelo do Estado Democrático de Direito, que vem acentuar a influência das Cartas Constitucionais nos diversos ramos do Direito, especialmente no que se refere aos direitos fundamentais. Trata-se de um Estado comprometido com a realização máxima dos direitos da pessoa.

2 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

A constitucionalização do direito civil caminhou a passos lentos, mas nos últimos vinte anos após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, a responsabilidade civil de retornar o status quo ante, toma-se força, frente aos princípios elencados na Carta Magna, deixando a esfera do Estado Liberal, a proteção legítima da propriedade, para reparar o dano da pessoa, frente o Principio da dignidade da pessoa Humana, positivado na Carta Magna de 1988.

Nesta mesma posição leciona MORAES (2000, p. 47):

“Mesmo a consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República no art. 1º, III, da CF, dispositivo inicialmente observado com ceticismo, hoje é reconhecidamente uma conquista determinante e transformação subversiva de toda a ordem jurídica privada. De fato, a escolha do constituinte ao elevá-la ao topo do ordenamento alterou radicalmente a estrutura tradicional do direito civil na medida em que determinou o predomínio necessário das situações jurídicas existenciais sobre as relações patrimoniais.”

2.1 SISTEMATIZAÇÃO E A FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELEVANTES AO RESTABELECIMENTO DO STATUS QUO ANTE.

A análise científica do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil passa pelo estudo dos métodos empregados para a construção e a obtenção do Direito.

Nem sempre o Direito foi entendido como uma ciência e tampouco como um sistema. Antes, na Idade Média, conviviam, na mesma época e em determinado local, diversos ordenamentos. Era o particularismo. O Direito não era uma estrutura ordenada, aplicável de forma idêntica a todos. A lei não era considerada manifestação da vontade geral e os juízes não necessitavam, portanto, tratar de forma igual, situações iguais.

Muito embora as normas jurídicas não consigam acompanhar as transformações da realidade social, não se pode admitir o descompasso entre o ordenamento jurídico e o universo que ele pretende regular. Nesse sentido é o ensinamento de PERLINGIERI (1997, p.158):

“O Direito é ciência social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente sensível a qualquer modificação da realidade, entendida na sua mais ampla acepção.(…) O conjunto de princípios e de regras destinado a ordenar a coexistência constitui o aspecto normativo do fenômeno social: regras e princípios interdependentes e essenciais, elementos de um conjunto unitário e hierarquicamente predisposto, que pode ser definido, pela sua função, como “ordenamento” (jurídico), e, pela sua natureza de componente da estrutura social, como “realidade normativa”. A transformação da realidade social em qualquer dos seus aspectos (diversos daquele aspecto normativo em sentido estrito) significa a transformação da “realidade normativa” e vice-versa”.

Mas qual seria a solução para a incompatibilidade entre as velocidades com que ocorrem as mudanças na realidade social e na realidade normativa? Deveriam os legisladores realizar sessões e mais sessões extraordinárias, e trabalharem mais horas por dia para acompanhar tais mutações em tempo real? Além de ser impossível, tal tarefa seria insuficiente. Não há como exaurir, satisfatoriamente, todas as matérias nos diplomas legislativos.

À vista dessa constatação, cabe ao ordenamento jurídico fornecer a solução para os possíveis confrontos que venham a aparecer na sociedade que pretende regrar. Daí surge à utilidade da noção de Direito como ciência e da sua concepção sistemática, na medida em que se reconhece que há uma ligação entre as normas jurídicas, como já examinado no curso deste trabalho. Esse entendimento facilita a aplicação dos princípios, conceitos e regras gerais, possibilitando a previsibilidade dos seus efeitos jurídicos, a percepção dos seus elementos de conexão e a identificação dos valores que o informam.

A concepção sistemática do Direito, ao reconhecer um liame entre as diversas normas jurídicas, considerando-as agrupadas de forma consistente e coerente, permite que, mesmo quando não haja previsão expressa no ordenamento, se busque a solução para um determinado conflito no corpo do sistema.

Nesse sentido, a doutrina mais recente projeta a norma em duas distintas categorias: princípios e regras. RONALD DWORKIN merece ser citado como um dos maiores difusores dessa construção, vez que obteve, por meio de seu excelente trabalho, a adesão dos mais bem preparados pensadores da atualidade. Conforme ensina DWORKIN, regras são proposições normativas que representam comandos objetivos e, portanto, são empregadas sob a forma do tudo ou nada. Ocorrendo os fatos a que elas se referem, devem ser aplicadas direta e imediatamente (por subsunção), sem maiores divagações acerca da produção de efeitos no caso concreto. Por outro lado, os princípios contêm maior carga valorativa e fundamento ético e, assim, indicam uma orientação que deve ser seguida pelo intérprete. Como numa ordem pluralista existem diversos princípios que correspondem a distintos valores e têm diferentes fundamentos, a colisão dos princípios, ao invés de ser uma exceção, faz parte da lógica do sistema, que ostenta natureza substancialmente dialética.

Logo, tendo em conta as circunstâncias da hipótese concreta, o intérprete, quando diante de antagonismos inevitáveis, deverá conferir aos princípios determinado peso ou importância, de modo ponderado.

A ponderação de valores ou ponderação de interesses é a técnica pela qual se procura estabelecer o peso referente a cada um dos princípios contrapostos, com a finalidade de resolver eticamente os conflitos da complexa vida moderna, aplicando o direito com maior grau de justeza. Como não há um critério absoluto para a prevalência de um ou outro princípio, devem ser feitas concessões recíprocas, de modo a obter um resultado socialmente desejável, com o mínimo de sacrifício dos princípios em confrontação.

A técnica da ponderação de interesses, aliada ao fenômeno da constitucionalização do Direito, assume papel relevantíssimo, tanto na obtenção do Direito, quanto na solução de problemas concretos, por meio da aplicação direta dos princípios constitucionais, ponderados segundo as circunstâncias e os interesses que se apresentam. À vista dessas ferramentas, facilita-se a superação de dogmas de subsistência injustificável e abre-se novo caminho para a conquista de soluções mais justas, igualitárias e éticas nas relações humanas.

2.2 A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

O estudo do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil impõe o exame do papel assumido pelas Cartas constitucionais, que cresceram de importância ao mesmo tempo em que se verificava o declínio das codificações.

Nessa linha, a supremacia constitucional foi se consolidando a partir das Constituições rígidas, elaboradas nos moldes da Constituição Americana de 1787. A admissão do controle da constitucionalidade das normas infraconstitucionais teve importante função no fortalecimento do papel das Constituições e em sua estabilização como centro do sistema.

Esse mecanismo de controle contribuiu para a manutenção dos institutos de Direito Privado – como a propriedade, o contrato e os institutos próprios do Direito de Família – que passaram a ser interpretados em conformidade com a Constituição.

A Constituição, alçada à condição de norma superior do ordenamento jurídico, dotada de supremacia, passou a ser reconhecida, portanto, como fundamento de validade de todo o sistema. Daí decorre a necessidade de conformação, com o Texto constitucional, dos atos praticados sob sua vigência. Essa posição, hierarquicamente superior, impõe restrições à legislação infraconstitucional e fornece o substrato interpretativo a essas normas.

Logo, reitere-se que os princípios constitucionais, refletindo as aspirações da sociedade pós-guerra, buscam a recolocação do indivíduo no plano jurídico e a efetivação plena dos valores da pessoa humana. Ao erigir como valor fundamental a proteção da dignidade da pessoa humana, a Constituição coloca a pessoa no lugar do indivíduo. Nas palavras de PERLINGIERI, evidencia-se que, tanto no ordenamento italiano, quanto no brasileiro, se vem concretizando a superação do individualismo pelo personalismo (fundado no solidarismo) e o abandono do patrimonialismo como um fim em si mesmo.

Por outras palavras, as Cartas Constitucionais cumprem o relevante papel de apresentar a nova ordem de valores que refletem as aspirações sociais e que, portanto, devem nortear a interpretação dos institutos jurídicos, mesmo os mais tradicionais. O Direito Civil passa a ser entendido como sistema regulador dos interesses do homem enquanto ser social e não mais do indivíduo egocêntrico tutelado nas codificações liberais. O foco deixa de ser o patrimônio, passa a ser visto como meio do desenvolvimento da pessoa humana e não mais como fim a ser tutelado.

Nessa linha, a constitucionalização do Direito Civil traz à baila outra discussão, nomeadamente aquela referente à despatrimonialização do Direito Civil, a respeito da qual vale transcrever a excelente lição da professora BARBOZA (1999, p.27):

“De início, necessário é que se enfatize o ponto central dessa nova ordem jurídica, especialmente no que respeita às relações privadas: substitui-se a ótica liberal, individualista, patrimonialista do século passado, por uma visão que se pode denominar humanista. O homem continua como centro de estruturação do sistema jurídico, porém, não mais como produtor e motor da circulação de riquezas, e sim como ser humano, que deve ser respeitado e assegurado em todas as suas potencialidades como tal. O patrimônio deixa de ser o eixo da estrutura social, para se tornar instrumento da realização das pessoas humanas. Em outras palavras, o homem não mais deve ser ator no cenário econômico, mas regente das atividades econômicas. Insista-se: o homem deve se servir do patrimônio e não ao patrimônio”.

A consolidação da supremacia constitucional veio acompanhada de outra importantíssima evolução, consistente no reconhecimento da já mencionada força normativa da Constituição.

A respeito da força normativa da Constituição, foi especialmente relevante a contribuição da doutrina alemã, devendo ser citada a célebre obra HESSE (1991, p.24):

“Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem

nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se- á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral — particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional —, não só a vontade de poder , mas também a vontade de Constituição . (…) A força que constitui a essência e a eficácia da Constituição reside na natureza das coisas, impulsionando-a, conduzindo-a e transformando-se, assim, em força ativa. Como demonstrado, daí decorrem os seus limites. Daí resultam também os pressupostos que permitem à Constituição desenvolver de forma ótima a sua força normativa. Esses pressupostos referem-se tanto ao conteúdo da Constituição quanto à práxis constitucional.”

É essa também a opinião de BOBBIO (2008, p.140), defendendo o filósofo que positivação das liberdades e dos direitos fundamentais é um processo histórico de progressiva materialização. A ampliação dos direitos humanos e das conquistas sociais, passando o homem abstrato ao concreto, através da especificação das carências e dos interesses é notória nas Constituições contemporâneas:

“Essa especificação ocorreu com relação seja ao gênero, seja às várias fases da vida, seja à diferença entre estado normal e estados excepcionais na existência humana. Com relação ao gênero, foram cada vez mais reconhecidas as diferenças específicas entre a mulher e o homem. Com relação às várias fases da vida, foram-se progressivamente diferenciando os direitos da infância e da velhice, por um lado, e os do homem adulto, por outro. Com relação aos estados normais e excepcionais, fez-se valer a exigência de reconhecer direitos especiais aos doentes, aos deficientes, aos doentes mentais, etc.”

Nesse universo, o Direito Privado sofre a influência direta e imediata das normas constitucionais. Aliás, não há como sustentar, hodiernamente, com base na fluidez de seus preceitos, que qualquer ramo do Direito possa permanecer imune à ascendência dos valores consagrados na Lei Maior. Entender o contrário seria negar o Estado Democrático de Direito. Sendo assim, a adoção da perspectiva civil-constitucional demanda a tarefa de rever conceitos e reordenar o Direito Civil, de acordo com o conteúdo axiológico estampado na Constituição.

2.3 OS REFLEXOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL, COM ENFASE NOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.

As profundas transformações ocorridas na constitucionalização dos direitos civis em face da pessoa humana impuseram, como se vê, a releitura da própria função primordial da responsabilidade civil, não mais em virtude da propriedade. O foco que tradicionalmente recaía sobre a pessoa do causador do dano, que por seu ato reprovável deveria ser punido, deslocou-se no sentido da tutela especial garantida à vítima do dano injusto, que merece ser reparada. A punição do agente pelo dano causado, preocupação pertinente ao direito penal, perde a importância no âmbito cível para a reparação da vítima pelos danos sofridos.

O impacto desta mudança de perspectiva pode ser percebido em dois problemas que têm atraído a atenção da doutrina e provocado acesas controvérsias na jurisprudência: o da conceituação do dano moral, já referido, e o do conteúdo da cláusula geral de responsabilidade objetiva, prevista ex novo pelo Código de 2002.

Sob esta perspectiva constitucionalizada, conceitua-se o dano moral como a lesão à dignidade da pessoa humana. Em conseqüência, “toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que (mesmo longinquamente) pretenda tê-lo como objeto, que negue sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral”. Socorre-se, assim, da opção fundamental do constituinte para destacar que a ofensa a qualquer aspecto extra patrimonial da personalidade, mesmo que não se subsuma a um direito subjetivo específico, pode produzir dano moral, contanto que grave o suficiente para ser considerada lesiva à dignidade humana.

Hoje, pensamentos que eram inaceitáveis há vinte anos, como o relacionamento de homoafetivos, já são pacíficos.

O campo de exploração da constitucionalização de um Direito Civil, advindo da CRFB/88, com ênfase no dano da vítima, gera responsabilidade civil, que a cada dia superam nossa visão, em relação ao outro, afetado por questões inerentes a direitos humanos.

Não quero aqui, banalizar o ressarcimento desde dano, afirmando ou pré-julgando que a Responsabilidade Civil, torna-se uma fila de indenizações, um balcão para ressarcir em dinheiro uma dor, que ao meu entendimento, essa dor não tem como ser revertida em dinheiro. Para esses problemas ainda não temos solução.

Contudo, na esfera de novas questões sobre os direitos alcançados pelos cidadãos, abraçados ao instituto da Responsabilidade Civil, no que tange a reparação do dano, vislumbra-se inúmeras situações, em que o evento danoso existe, deve ser reparado e esses eventos vêm acompanhando a evolução da sociedade e sendo acolhidos.

A Responsabilidade Civil, declarada pela CRFB/88, é objeto de infinitos questionamentos.

Passaremos a alguns mais recentes, onde existem julgados já fazendo-se respeitar e condenando ao status quo ante.

2.3.1 VITIMAS DE ALIENAÇÃO PARENTAL PODEM BUSCAR REPARAÇÃO.

Embora já conhecida do Judiciário, a alienação parental ainda é pouco divulgada, mas muito comum nas separações de casais. Alienação parental ou “síndrome da alienação parental” ocorre quando um dos cônjuges, durante ou depois da separação, influencia os filhos contra o outro cônjuge, através de anos ou décadas de verdadeira programação de crianças, ainda na tenra idade. Normalmente praticado pelas genitoras, mas também pelos pais e avós, tanto maternos quanto paternos, os reflexos dessa enfermidade podem se estender por toda uma existência, conforme relatos de vários profissionais da psicologia e psiquiatria.

De fato, há casos em que os pais são excluídos ou alienados do convívio dos filhos por décadas, única e exclusivamente em razão de uma irresponsável conduta das mães, que, não raras vezes, causam traumas muitas vezes irreversíveis. Os tribunais brasileiros, em inúmeros pronunciamentos, têm tratado dessa questão sob o enfoque do direito de família, mais precisamente acerca da guarda dos filhos e/ou regime de visitas, chegando, inclusive, a destituir o poder familiar, e entregar a crianças para instituições especializadas, pois o objetivo é sempre salvaguardar a integridade do menor. Basta haver indícios da prática da alienação parental, para que as decisões judiciais adotem providências específicas.

Há notícias sobre projetos de lei objetivando caracterização criminal dessa prática nefasta, justamente para tentar coibi-la. Entretanto, como há grande sofrimento emocional de pais e filhos, bem como gravosos reflexos psicológicos, inclusive com necessidade de adoção de procedimentos médicos/psicológicos dispendiosos, de longa duração e desfecho imprevisível, os quais atingem até a capacidade laboral dos envolvidos, é perfeitamente cabível a reparação pecuniária, através da indenização pelos danos materiais e morais daí decorrentes. A Constituição Federal em vigor, de forma expressa, confere proteção à criança e ao adolescente, bem como prevê expressamente a viabilidade de indenização por danos materiais e morais.

Por isso, tanto os filhos, quando se dão conta de que foram vítimas, quanto os pais que foram alienados do convívio com seus filhos, podem buscar no Judiciário alguma reparação, considerando os danos materiais como tratamentos médicos psicológicos, ou prejuízos como perda de emprego. Já os danos morais, são inexoráveis, eis que o efeito dessa separação, segundo psicólogos e médicos psiquiatras, de sorte que merecem reparação.

Numeração Única:0144053-40.2010.8.13.0114

Acórdão Indexado! Precisão: 73Relator:Des.(a) VIEIRA DE BRITO Data do Julgamento:26/05/2011Data da Publicação:03/08/2011Ementa:MEDIDA DE PROTEÇÃO INTENTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM FAVOR DE MENORES. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL. INTERESSE DE MENORES. LEGITIMIDADE. COMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. RECONHECIMENTO. DECISÃO QUE ARQUIVOU O FEITO. DESCABIMENTO. REFORMA. 1. Tendo em vista o disposto nos artigos 141 e 201, VIII, da Lei n° 8.069/1990 c/c artigo 82, I, do CPC, o Ministério Público tem legitimidade para figurar no pólo ativo de ação em que se pleiteia a adoção de medidas protetivas contra alienação parental. 2. Conjugando-se o disposto no artigo 98, II, com as determinações do artigo 148, § único, d, ambos do ECA, tem-se a competência do Juízo da Infância e da Juventude para conhecer, processar e julgar medida de regulamentação de visita, que busca coibir alienação parental promovida pela mãe contra o pai. 3. Impõe-se a reforma da decisão que determinou o arquivamento dos autos em que se pleiteou medida protetiva para menores, se restar verificado a plausibilidade de eles estarem em situação de risco, especificamente em síndrome de alienação parental. 4. Recurso provido.Súmula: DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.”

2.3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE

A Teoria da Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance, surgiu e se expandiu, inicialmente, na França. Posteriormente, doutrina e jurisprudência de outros países europeus passaram a adotar a teoria, inclusive a Itália, que a princípio ofereceu resistência às inovações trazidas por essa nova concepção de dano que emergia.

Essa nova concepção de dano passível de indenização teve origem a partir da análise de casos concretos que levavam a compreender que independente de um resultado final, a ação ou omissão de um agente que privasse outrem da oportunidade de chegar a este resultado fosse por tanto, responsabilizado, ainda que este evento futuro não fosse objeto de certeza absoluta.

Diante da necessidade de conceder à população a mais ampla e justa proteção possível aos seus direitos e garantias individuais, Doutrina e Jurisprudência nacional passam a aceitar e adotar a teoria da perda de uma chance no seu ordenamento jurídico.

Para a concessão da indenização com base na perda de uma chance, além da comprovação da perda da vítima da oportunidade de auferir o resultado almejado, a perda desta chance deve ser séria e real, pois simples esperanças subjetivas e danos meramente hipotéticos não são capazes de ensejar a responsabilidade civil pela perda de uma chance.

Sendo assim, para que seja imputada ao agente a obrigação de reparar o dano ocasionado à vítima, deve-se atentar para o caráter de certeza do dano em análise, ou seja, se o mesmo é passível de ensejar algum tipo de reparação civil, sendo, portanto, “uma questão de grau e não de natureza”.

Sendo assim, desde que possa ser comprovado que caso não tivesse ocorrido a ação ou omissão do agente, a vítima teria uma chance séria e real de conseguir o resultado esperado, fica configurada a responsabilidade civil decorrente da perda de uma chance.

 “Quantum Debeatur”

Outro problema ligado à responsabilidade civil pela perda de uma chance se refere ao “quantum debeatur”, por ser de difícil aferição a condenação do valor a ser pago a título de indenização.

Como na perda de uma chance a vítima ficou privada de obter o resultado esperado, justamente por um ato do ofensor que o privou da oportunidade de ver este resultado alcançado, fica evidente que jamais será possível afirmar se o mesmo obteria o resultado útil caso não tivesse ocorrido o ato do ofensor.

Diante disso, a aplicação da indenização deve-se utilizar de um critério de probabilidade ao estabelecer o valor devido à vítima, fazendo uma avaliação do grau da álea da chance de alcançar o resultado no momento em que ocorreu o fato, pois esta chance possui um valor pecuniário, e isso não pode ser negado, mesmo sendo de difícil quantificação, portanto é o valor econômico desta chance que deverá ser indenizado.

Para delimitar o valor da indenização o Juiz deve com base no caso concreto, fazer um juízo de valor de maneira eqüitativa, buscando encontrar a melhor solução para a lide. Sendo assim, após verificar qual o valor da chance perdida, deve atentar para o valor do benefício que a vítima conseguiria na hipótese de atingir o resultado esperado, porque o valor da indenização jamais poderá ser igual ou superior ao que receberia caso não tivesse sido privado da oportunidade de obter uma vantagem determinada.

Numeração Única:0101832-12.2011.8.13.0145 Precisão: 19 Relator: Des.(a) JOÃO CANCIO Data do Julgamento: 08/11/2011. Data da Publicação: 16/11/2011. Ementa: EMENTA: INDENIZAÇÃO. ADVOGADO. DANOS MATERIAIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO APÓS O ESGOTAMENTO DO PRAZO. VIABILIDADE DO APELO EVIDENCIADA PELA DELIBERAÇÃO DE RECORRER. ELABORAÇÃO DA PEÇA PROCESSUAL PELO ADVOGADO. NEGLIGÊNCIA QUANDO DA PROCOLIZAÇÃO. PERDA DE UMA CHANCE. I – Nos termos do art.514, II, do CPC, ao apelante incumbe apresentar, em suas razões recursais, fundamentação consonante ao que restou decidido na sentença, pena de não conhecimento do pedido recursal, por ausência de regularidade formal. II – O advogado, no patrocínio de seu cliente, não é obrigado a interpor recurso contra toda e qualquer decisão desfavorável, cabendo-lhe a análise da conveniência e viabilidade da prática de tal ato; no entanto, evidenciada, pela própria elaboração e protocolização da peça recursal, a opção por recorrer, e não sendo conhecido o recurso em razão da interposição extemporânea, cabível a indenização do patrocinado pela perda da chance de ver revertida condenação pela prática de ilícito militar. Súmula: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO"

2.3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO: INDENIZAÇÃO AO FILHO AFETIVAMENTE PELO PAI OU VICE-VERSA.

A família indubitavelmente é o núcleo de toda sociedade. É através de sua constituição e de seus membros, que se formam as mais diversas espécies de relações sociais. O instituto da família foi tratado pelo direito brasileiro durante muito tempo de forma bastante superficial. As primeiras constituições brasileiras referiam-se sutilmente à temática. Foi com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 que o instituto da família ganhou efetivamente uma atenção especial do legislador.

As principais modificações trazidas pela nova carta perpassam pelo reconhecimento da pluralidade de entidades familiares, ou seja, a família já não é mais constituída apenas pelo casamento; a proibição da distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, afinal, filhos são sempre filhos independentemente do tipo de relação de que vieram; e, por fim, o reconhecimento de direitos iguais para homens e mulheres.

O que se pôde perceber através dessas inovações, especialmente no que se refere ao reconhecimento de pluralidade de entidades familiares e na proibição de distinção entre filhos legítimos e ilegítimos é que a própria Constituição Federal reconheceu o afeto como o principal elemento que leva as pessoas a constituírem uma família, não havendo porque se manterem discriminações baseadas nos fatores sexo ou origem.

Nesse contexto, também cuidou de trazer expressamente em seu artigo 227, os deveres da família, atribuindo não só a esta como também à sociedade e ao Estado, o dever de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Atualmente, discute-se a possibilidade de se conceder indenização por abandono afetivo do filho, quando este é privado de assistência moral e afetiva independentemente da questão material. A discussão coloca em pauta uma questão de extrema relevância não só para o ordenamento jurídico, mas para toda sociedade brasileira: quais são efetivamente os deveres dos pais perante seus filhos? Será que se esgotam no dever de sustento, de prestar alimentos?

Autoras renomadas do ramo de Direito de Família, como Giselda Hironaka, Lizete Peixoto Schuch e Maria Silva, embasadas principalmente no dever de convivência estabelecido no artigo 227 da Constituição Federal, concluem pela possibilidade de se conceder a indenização. Para estas autoras, a expressão "convivência familiar"deve ser interpretada de maneira mais ampla, e entendida não somente como dever de coexistência, de coabitação, mas dever de educar, no sentido mais pedagógico da palavra. Educar e dar todas as condições para que a criança cresça em um ambiente sadio, seja inserida na sociedade e nela saiba habitar e adaptar-se.

Segundo essas mesmas autoras, a formação da personalidade do filho está intimamente ligada a presença dos pais e como eles exercem seus papéis de pai e de mãe. É no seio da família que a criança começa a formar sua personalidade. É se guiando pelo exemplo dos pais, pelos sentimentos que recebe e aprende a oferecer, que a criança formará seus valores éticos e morais, aprenderá a lhe dar com sentimentos e fortes emoções. Portanto, o descumprimento do dever de convivência familiar pode ocasionar danos irreversíveis à personalidade do filho.

Os direitos à personalidade, como é cediço, foram consagrados no artigo 5º da Constituição de 88, e qualquer atitude atentatória a estes é passível de reprimendas pelo ordenamento jurídico através das indenizações por dano moral.

A conduta do pai que abandona afetivamente seu filho deve ser sim considerada uma conduta ilícita, uma vez que vai de encontro a todo arcabouço normativo e principiológico que norteia o Direito de Família, que deixa de dar efetividade a um direito constitucionalmente garantido e de dar cumprimento a um dever estabelecido no artigo 227 da Constituição Federal. Sendo assim, o pai deve ser civilmente responsabilizado por sua conduta e condenado a pagar a indenização.

Não se pode esquecer, que modernamente, têm se atribuído à reparação civil uma nova função: a função pedagógica, educativa. Muito mais do que compensar à vítima do dano sofrido ou punir o ofensor, a reparação civil tem a função de alertar à sociedade que condutas semelhantes àquela do ofensor não serão permitidas pelo ordenamento jurídico, portanto, uma função de desestimular condutas semelhantes.

Cumpre ressaltar que a indenização deve ser concedida após uma análise detalhada de cada caso concreto. Análise esta que deve ser capaz de comprovar o dano experimentado pelo filho, assim como a relação do dano com a conduta paterna, perpassando ainda pela delicada questão da culpa do ofensor.

Alguns Tribunais estaduais como o do Rio Grande do Sul e São Paulo,Minas Gerais, atentos a evolução do instituto da família e reconhecendo o afeto como o elemento principal de sua formação e preservação, vêm recepcionando demandas de filhos privados da convivência e do afeto do pai.

Não se trata de monetarizar o afeto ou dar preço ao amor, muito menos de obrigar alguém a amar. Trata-se de lembrar a estes pais a responsabilidade de ser pai, a responsabilidade que é ter um filho.

Essa questão vai muito mais além, do abandono afetivo do pai ao filho, pois é notório o abando afetivo dos filhos para com os pais idosos. Trata-se de se lembrar a estes filhos a responsabilidade de ser filho, a responsabilidade que é ter um pai idoso e desamparado.

“14. Número: 70021427695 Inteiro Teor: doc HTML. Tribunal: Tribunal de Justiça do RS. Tipo de Processo: Apelação Cível Órgão Julgador: Oitava Câmara Cível Relator: Claudir Fidelis Faccenda Comarca de Origem: São Gabriel. Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO DANOS MATERIAIS E MORAIS. ABANDONO DO FILHO. FALTA DE AMPARO AFETIVO E MATERIAL POR PARTE DO PAI. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDIMENCIONAMENTO. A responsabilidade civil, no Direito de Família, é subjetiva. O dever de indenizar decorre do agir doloso ou culposo do agente. No caso, restando caracterizada a conduta ilícita do pai em relação ao filho, bem como o nexo de causalidade e o dano, cabe indenização por danos materiais e morais. Nas demandas condenatórias, a verba honorária deve incidir sobre o valor da condenação. Inteligência do art. 20, § 3º, do CPC. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO REQUEIRDO IMPROVIDO”. (Apelação Cível Nº 70021427695, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 29/11/2007)

“Assunto: 1. INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL. DANO MORAL. CABIMENTO. ABANDONO AFETIVO. CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO PAI. FALTA DE AMPARO AFETIVO, MORAL E PSICOLÓGICO. CONSIDERAÇÕES SOBRE O TEMA. CRITÉRIO PARA SUA FIXAÇÃO. 2. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. CRITÉRIO PARA SUA FIXAÇÃO. Referências Legislativas: CPC-20 PAR-3 CC-1566 INC-IV DE 2002 NCC-1566 INC-IV CC-1583 DE 2002 NCC-1583 CC-1590 DE 2002 NCC-1590 CC-1586 DE 2002 NCC-1586 CC-1584 DE 2002 NCC-1584 CF-227 DE 1988 CF-5 INC-X DE 1988 CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA DE 20/11/1989 ART-7.1. Jurisprudência: APC 70011681467 APC 70008298259. Data de Julgamento: 29/11/2007. Publicação: Diário da Justiça do dia 07/12/2007”

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Outrossim, vem os doutrinadores neoconstitucionalistas aclamarem portanto talvez, em alguns momentos, mais que outros, os paradigmas principiológicos e suas influências diretas na modernização das Codificações pátrias. É certo, porém que a modernização das sociedades e de suas relações gera o próprio Direito Positivo. Entretanto, para estes juristas e pensadores da sociedade e do Direito, a própria estrutura do Estado Democrático do Direito não permite aos legisladores ações a passos tão largos, incumbindo, portanto, aos juristas a interpretação da sociedade e solucionar suas lides dentro da base constitucional, principalmente no que tange a possibilitar aos individuais dos danos gerais por estes sofridos, ainda que nos mais diversos moldes hoje levado a seu conhecimento e decisão. Isto, posto, recai diretamente nas aplicações do Código Civil.

Encontramos ainda aqueles autores conservadores que analisam com maior respaldo a “onda” constitucionalista dizendo que nossa Democracia é ainda muito nova para suportar estes ideais sociais e este rápido crescimento do Direito Brasileiro. Existe por partes destes uma grande critica, principalmente quanto ao Dano Moral, hoje largamente aceito e reconhecido tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência brasileira. Na verdade o que se questiona é não o cabimento do dano, mas a forma que este tem sido analisado, valorado, “medido”. Para estes conservadores, o que tem ocorrido é uma “mercancia” do Dano Moral, uma enxurrada comercial em torno do mesmo, e não a intenção real de reparação de dano efetivamente ocorrido.

Devemos, porém atentar que o Reparar do atual entendimento jurídico vem atender não só a função de voltar ao status quo ante, mas também reparar a própria falha deixada pelo legislador quanto à demora em atualizar a Lei Positiva temporalmente à sociedade que esta rege. É dizer que neste momento emerge um direito mais humano, focalizando a tutela da pessoa, buscando o bem-estar social, com fundamentos na dignidade do ser humano. È cumprir não só a regularidade da relação dos individuais, mas também trazer ao próprio Estado a responsabilidade de reparar suas falhas para com os seus indivíduos.

Esta é a importância maior da Constitucionalização do Direito Civil, trazer, independente de culpa do agente, a reparação equivalente a aquele que sofreu o dano, preservando-o de um novo, talvez ainda maior, por parte do particular ou do Estado, se este for privado e deixado em estado ulterior, sem o mínimo já reservado pela Constituição Brasileira de 1988. Este mínimo, porém, deixa de ter caráter patrimonialista e sim, uma tutela qualitativamente diversa, tendo por centro a dignidade da pessoa humana, não sendo possível afirmar a prevalência dos interesses da personalidade no direito privado, necessitando de uma reconstrução do direito civil, pelo qual não se vislumbra uma maior ou menor tutela das situações individuais e patrimoniais.