Constituição e família. Família e Constituição

O reconhecimento familiar está em discussão freqüente. São diversos anseios de formação e suas conseqüências. Poderemos partir da Constituição para uma análise do que é a formação de família ou dos desejos, individuais, não positivados, para a constitucionalização, “de lege ferenda”, de situações que de fato já se apresentam. É o que pretendemos neste breve escorço sobre o tema.

Não poderemos olvidar, para esta tarefa, as vicissitudes sociais, os avanços médicos, as mudanças das relações fáticas, entre outros elementos condicionadores da legiferação, regulamentadora, que a realidade nos impõe. Entre o ser e o dever ser, emerge a dicotomia que separa o moral do imoral, ou mesmo a tricotomia considerando-se o amoral. O primeiro deve ser considerado para a solução de casos psicológicos, ou físicos, proporcionados por erros na escolha do sexo. Os demais devem ser repudiados ou levados em consideração para o tratamento de desvios ou ainda deixados por conta de opções de livre escolha, protegidos pelo direito à intimidade.

Mister se faz a distinção entre o que é família e o que representa vida familiar. Em que sentido poderá evoluir o conceito de família e qual o limite a partir do qual deve-se considerar apenas a segunda hipótese, de vida familiar.

Importantes são os fatos sociais, o desenvolvimento da medicina, mudança das relações fáticas para futuras propostas que devem ser respondidas pelos nossos legisladores  constitucionais. Alguns aspectos relativos à família foram resolvidos pelo reconhecimento da união estável, a validade dos casamentos religiosos com efeitos civis, a comunidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes, o divórcio. Outras situações e pretensões aguardam o sinal positivo ou negativo, levando em consideração o que já expusemos acima. É o caso do casamento homossexual, do transexual, do hermafrodita, do pseudo-hermafrodita, as características psicológicas e físicas dos parceiros.

Como corolário teremos outros questionamentos. Dessas uniões surgirão direitos sociais como a adoção? Será para todos os casos ou apenas aos reconhecidos constitucionalmente? Como fica a situação do adotado, principal objetivo, em cada caso? Haverá a licença maternidade e da paternidade? Não há gestante, mas haverá o direito de acompanhar e o direito de receber atenção nos primeiros meses de vida? O transexual muda de sexo e poderá modificar seus documentos?  O hermafrodita verdadeiro ou pseudo-hermafrodita quando houver erro na escolha do sexo submete-se às mesmas condições? A situação é a mesma ou diferente com o homossexual?

Além dessas perguntas, as quais deverão ser respondidas, outros temas relacionados com a família ou vida familiar nos impõem reflexões: A censura e os embriões congelados. É o exemplo dos artigos 220 §3º inciso II e 221, inciso IV, da lei maior ao proteger e exigir o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família contra programas de rádios e televisão, mas proíbe a restrição e a censura nos artigos 5º, inciso IX, 220 caput e §§ 1º e 2º. Quanto aos embriões congelados poderemos citar pais que fazem tratamento e após sacrifícios, no período de fertilização estão recentemente separados: um cônjuge quer e o outro não quer. É o caso de aborto? Se a justiça tardar, a decidir e o tempo de probabilidade expirar devido à idade da mãe ou período de conservação? A responsabilidade é dos pais ou da justiça?

Mais um litígio apresenta-se quando um  laboratório não atingiu o nível de sucesso de outro e recusa-se a transferir. O embrião é uma mercadoria ou um ser? O laboratório tem esse direito ou deve respeitar o da família e do próprio embrião? É um direito à vida? Acrescente-se o embrião órfão, sua adoção, a herança que possui e os direitos de quem adota.

Pelo exposto são muitos os dispositivos da Constituição e família a merecerem uma cuidadosa exegese do hermeneuta e alguns atos e fatos, como diz Sérgio Resende de Barros (Estudos sobre Direitos humanos da família), são direitos humanos familiais, podem ser tratados como família e Constituição para “de lege fedenda” serem incorporados na Lei Magna.

Iniciando pela Constituição da Republica Federativa do Brasil – 1988, encontramos 5 artigos, dezessete parágrafos e nove incisos, tratando da família. Dados os objetivos desta exposição, abordaremos os mais pertinentes.

O artigo 203, I, diz que a assistência social tem por objetivo a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice.

O artigo 205 expressa que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família.

O artigo 226 afirma ser a família a base da sociedade e tem especial proteção do Estado. Em seu §1º o casamento é civil e gratuita a celebração, no § 2º dá efeito civil ao casamento religioso, no § 3º reconhece, para proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo facilitar sua conversão em casamento, no § 4º há o entendimento pelo qual a entidade familiar é formada por qualquer dos pais e seus descendentes, o § 5º dá o exercício dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal ao homem e à mulher em igualdade. O § 6º determina o fim do casamento civil pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. O § 7º garante os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável no planejamento familiar de livre decisão do casal, com o Estado proporcionando recursos educacionais e científicos, excluindo qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas e o § 8º assegura que o Estado dará assistência à família na pessoa de cada um de seus integrantes, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

O artigo 227 torna um dever da família, da sociedade e do Estado assegurar, à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de evitar qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. O §5º deste artigo trata da adoção assistida pelo Poder Publico, com fulcro na lei, que determinará casos e condições para a efetivação por estrangeiros e o § 6º dá os mesmos direitos e qualificações, proíbe quaisquer discriminações, estabelecendo igualdade entre os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção.

O art. 229 estabelece uma relação entre o dever de assistência, educação, dos pais aos filhos e de amparo destes aos pais na velhice, carência ou enfermidade, que é um dever também da família do Estado e da sociedade, garantindo o direito à dignidade e à vida, em consonância com o artigo 230.

FAMÍLIA – A Constituição Brasileira expressa: família, casamento, entidade familiar, mas não faz distinção e nem referência à vida familiar. A família pressupõe o casamento independentemente de ter filho ou não. O direito de fundar uma família não é condição para o direito de casar. Cada um tem existência separada. A incapacidade de conceber ou criar uma criança não é em si a privação de casamento. Esta é a interpretação pela Corte Européia dos Direitos do Homem, do artigo 12 da Convenção. Ao reconhecer a união estável para proteção do Estado, esta deve ser entre homem e mulher. Como vimos os direitos e deveres da sociedade conjugal são exercidos pelo homem e pela mulher. Entende como entidade familiar, também a comunidade de qualquer dos pais e seus descendentes. Não exige que sejam solteiros, casados, separados, ou divorciados. Afora estes casos não há o reconhecimento constitucional. Estão excluídos, ao contrário da justificativa do Estatuto das Famílias – projeto de lei nº 2.285/2007, publicado pela Magister – IBDFAM, Belo Horizonte, 2007, página 12 – União Homoafetiva. Em alguns casos, que podem merecer o reconhecimento, dependem de Emenda para não serem viciados de inconstitucionalidade. A Emenda Constitucional não poderá ser genérica. Existem casos distintos a considerar. Diz o texto do projeto citado, que “ignorar essa realidade (homoafetiva) é negar direitos às minorias, incompatível com o Estado Democrático… é violência que se perpetra contra o princípio da dignidade humana consagrado no artigo 1º, III, da Constituição”. Parece olvidar que outras minorias e a maioria, também, têm direitos e quais destes têm maior conteúdo moral, que a Democracia traz limites ao Estado para garantir a liberdade, mas esta da mesma forma sofre restrições quanto aos abusos: existem direitos e deveres e não  se confunde liberdade com libertinagem, que a dignidade é consagrada, na mesma proporção e dentro do princípio da razoabilidade, à infância e à família.

Mister se faz uma conceituação e distinção entre os transexuais, os hermafroditas, pseudo-hermafroditas e os homossexuais para estabelecer-se direitos, seu alcance e seus limites, quanto à cirurgia, ou não, união, adoção, herança, alimentos, trabalhista, excluindo-se os que resultam do vício, do desvio de conduta, que merecem tratamento ou respeito por ser uma opção protegida pela inviolabilidade da intimidade, conforme art. 5º, inciso X da C.F.

As análises específicas, de cada caso, faremos em seguida:

FAMÍLIA E CONSTITUIÇÃO – Vimos, até agora, o que diz a Constituição. Entretanto muitas situações de fato ocorrem e merecem estudos para fazer-se justiça, corrigindo erros ou fenômenos da natureza. Estas caracterizam o que é denominado vida familiar, na “União Européia” e que podem merecer o reconhecimento Constitucional e legal. Daí a observância de cada grupo, aos quais pertencem seres humanos, para saber-se os que justificam a positivação.

TRANSEXUAL – No vocabulário da psiquiatria, significa um desejo que leva o indivíduo, e ocorre geralmente com os homens, a querer pertencer ao sexo oposto, adota os trajes e pode submeter-se à intervenção cirúrgica com o objetivo de transformação sexual. Há um sentimento, uma vida psicológica do sexo oposto, nasce com essa natureza, independe de sua vontade. Devido a uma série de fatores, como medo, risco etc. evitam muitas vezes a cirurgia, mas seu comportamento, sua conduta, hábitos e roupas são do sexo oposto. Intimamente não há homossexualidade e a conduta e o comportamento é respeitoso, não demonstra desvios e não compromete com influências negativas.

HERMAFRODITA – PSEUDO-HERMAFRODITA – Refere-se ao ser que possui órgãos reprodutores dos dois sexos. Pode resultar de uma atrofia ou distúrbios de órgãos os quais levam a erro.   

“O hermafroditismo verdadeiro[1]¹”, consiste em coexistirem no mesmo

individuo as glândulas genitais dos dois sexos: testículos e ovário. É raro na espécie humana.

O pseudo-hermafroditismo apresenta, no indivíduo, glândulas genitais de um sexo: ou testículos, ou ovários, é homem ou mulher. A anomalia reside apenas nas vias genitais internas, ou nos órgãos genitais externos que exibem, no todo ou em parte, conformação semelhante à do sexo oposto ao das glândulas genitais de que são portadores. Há muitos anos, a perícia de determinação do sexo, limitava-se apenas ao estudo da genitália, das gônadas e, ás vezes, ao perfil psicológico dos pacientes.

Os pseudo-hermafroditas podem, por erro, viver em união irregular com indivíduo do mesmo sexo e chegam a casar-se, sendo mais freqüente o caso de homem com homem, mas ocorre mulher com mulher. Otto refere-se ao pseudo-hermafrodita masculino que se casou três vezes, passando por mulher: o terceiro marido deu pelo engano e pediu anulação do casamento.

Observação de Castro Rosa: M. da S., brasileira, casada, com 22 anos de idade, sempre foi considerada mulher. Menstruada aos 12 anos, casou-se aos 13 (?). Um ano após, o marido abandonou-a porque “ela” apresentava, por ocasião do ato conjugal, uma excrescência que aumentava de volume, tornando-se rija e erecta, qual um pênis de criança crescida, – fato que despertava o mau humor no marido e tornava dolorosa a cópula para a “mulher”. Predominância de caracteres sexuais secundários masculinos: buço acentuado, barba; mamilos finos, rodeados de pêlos, distribuição masculina de pêlos no púbis e no abdome; pés grandes. Por outro lado, coxas e pernas femininas, voz de mulher, ausência de inclinação sexual por pessoas do sexo feminino. Órgãos genitais clitóris de 4 cm de comprimento e 4 de circunferência, terminando em forma de glande; grandes e pequenos lábios rudimentares; vagina fibrosa, em fundo de saco, pouco dilatável; óstio sem vestígio de hímen. Na região inguinal direita, dois tumores ovóides, dolorosos à pressão, parecendo testículos. Pseudo-hermafrodita masculino externo que, por erro de sexo, se casara como se fosse mulher.

No Museu de Embriologia do Departamento de Histologia da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, há uma peça constituída por testículo, epidídimo e parte do canal deferente, retirada da região inguinal de uma pseudo-mulher nas vésperas de suas núpcias, formalmente em vão desaconselhada pelo médico.

O Tribunal Civil Criminal do Distrito Federal anulou a 21 de outubro de 1895 um casamento efetuado em 1871, a pedido da mulher: alegou esta que seu “marido” era do sexo feminino. O réu opôs-se ao exame pericial. Admitiu o Tribunal  que   não    era  lícito   constrangê-lo:  mas   carregava    com    ele    as

conseqüências da sua recusa. E decidiu: “a união entre duas pessoas do mesmo sexo não constitui casamento”. Aceitou ainda que não cabia a preliminar da prescrição (dois anos), pois o casamento celebrado entre duas pessoas do mesmo sexo pode ser declarado nulo a qualquer tempo.

A solução prática para o pseudo-hermafrodita, de sexo duvidoso, que pretendia o casamento com pessoa do mesmo sexo, era autorizar desde que comprometesse a usar os órgãos genitais em um só sentido. O mestre francês, Ambrósio Pare, conta que as ‘leis antigas e modernas os faziam e ainda fazem escolher o sexo de que querem usar, com proibição senão daquele que houverem escolhido’.

A cirurgia tem recursos para corrigir os defeitos dos órgãos externos do pseudo-hermafrodita, a fim de afeiçoá-los  a melhor funcionar como sexo real: ampliação da suposta vagina, amputação do suposto clitóris do pseudo-hermafrodita masculino. Assim, no hermafrodita dos médicos de Chicago, sobressaíam os caracteres corporais femininos, sexo psicológico do indivíduo (sexo resultante da educação) era feminino. Os cirurgiões não só lhe retiraram a parte testicular do “ovotestis” , como também lhe amputaram o clitóris hipertrófico, que parecia pênis. Mais ainda: fizeram-lhe uma vagina artificial. Um ano depois da intervenção, a mulher (e “mulher de verdade”, agora…) casou-se e, ao que disse aos médicos, se adaptou perfeitamente à vida conjugal. O engano não poderá constituir-se em um sofrimento para toda a existência de um ser. Este ao fazer a operação, de acordo com sua natureza, deve ser respeitado. Não há homossexualidade. A união dar-se-á entre pessoas diferentes. Pelas mesmas razões do caso anterior e ainda pela distinção, influências negativas estão afastadas.

HOMOSSEXUAL – Trata-se da afinidade, da atração e/ou comportamento sexual entre indivíduos do mesmo sexo. Não distinção entre duas mulheres e dois homens. Unidos mantém-se ambos com a mesma natureza. Iniciaram casualmente, poderiam ser anteriormente heterossexuais, bissexuais, mas formam uma dupla homossexual. As causas são diversas:

a) MEIO AMBIENTE – Iniciam a vida em ambientes profissionais ou

agrupamentos onde se reúnem em maioria os tipos mencionados ou minoria influente, seguem os hábitos do meio,  natural e casualmente, acompanham os mesmos costumes. Vários são os casos em que após anos da prática homossexual, descobrem seus sentimentos verdadeiros, heterossexuais, casam-se, formam família com filhos.

b) VICÍOS – DESVIOS DE COMPORTAMENTO – Há  aqueles  que

freqüentam ambientes deturpados em todos os sentidos, praticam todos meios possíveis e imagináveis com as mais variadas “fantasias” sexuais. As práticas incontroláveis transformam-se em vícios e a procura de novidades leva aos desvios.

c) TRATAMENTO – Estes casos são os verdadeiros de homossexualismo. Merecem não o reconhecimento, mas o tratamento para reencontrarem a realidade.

d) LIBERDADE – Evidentemente alguns poderão desejar o tratamento e outros recusarem. Alegarão a sua opção por esta conduta, a inviolabilidade da intimidade, vida privada, prevista no inciso X do artigo 5º e a punição da discriminação do inciso XLI do artigo 5º, todos da Constituição.

Dadas, as diferenças de cada caso nem todos deverão ter os mesmos direitos, levando-se em consideração os aspectos morais, imorais, amorais, os erros, a natureza íntima, os aspectos físicos, médicos, psicológicos, o respeito à dignidade e à intimidade alheia e suas influências na coletividade e na vida infantil.

ADOÇÃO – Genericamente fala-se da adoção por essas uniões e todas são tratadas como homoafetivas. O artigo 68, do Capitulo IV que trata da união homoafetiva, no Projeto de Lei nº 2.285/2007, diz que é reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas do mesmo sexo, que mantenham, convivência pública contínua, duradoura, com o objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável, assegurando-se entre os direitos no parágrafo único, inciso II a adoção de filhos.

Como vimos anteriormente o texto é inconstitucional enquanto não vier, previamente, uma emenda. Ainda com esta, deverá haver um tratamento a cada caso, para não contemplarmos a corrupção dos costumes e suas influências.

Quanto à adoção temos:

a) LIBERDADE E ADOÇÃO.  Há liberdade para adoção, mas esta deve efetivar-se no sentido do artigo 87 do projeto em que a autoridade parental deve ser exercida no melhor interesse dos filhos.

b) LIBERDADE E EDUCAÇÃO. Vimos no artigo 227 da CF que cabe à família, também, com absoluta prioridade assegurar à criança, entre outros, o direito à educação,  à dignidade, ao respeito e à convivência familiar. No artigo 227, § 5º temos a adoção assistida pelo Poder Público e no § 6º a igualdade de direitos dos filhos adotivos. Conforme o artigo 226, § 7º o Estado tem uma atuação subsidiária no planejamento familiar, vedada qualquer forma coercitiva que caracterize uma ingerência, a não ser para coibir violência como diz o § 8º. Em primeiro lugar está o direito da criança, do adotado, sua dignidade acima da dos adotantes.

Se um bissexual ou homossexual, por vício ou desvio de conduta,  tem o direito ao reconhecimento da união homoafetiva, uma prostituta também merece a proteção legal. Quando aqueles alegarem uma condição de “amor” e opção, estas também poderão  fazê-lo pelos atos que praticam.

Em 1980 a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT, elaborou uma minuta do Código de Ética, aprovado no XII Congresso Brasileiro de Radiodifusão, realizado entre 23 e 26 de setembro. O texto sofreu modificações aprovadas na Assembléia Geral Extraordinária da ABERT, em 8 de julho de 1993, em Brasília. Entre outras disposições protetoras da família e do público infantil, ajustáveis ao artigo 221, IV da Constituição federal, determina em seu art. 15, I, “d” e “e”, que os filmes e programas livres para exibição em qualquer horário não explorarão o homossexualismo e não admite os que versem de maneira realista sobre desvios de comportamento humano. Ora, se os filmes e programas apresentados nos meios de comunicação são reprovados por seus próprios agentes é porque causam alguma influência negativa. Esta será muito mais forte quando o exemplo está na residência de um adotado, diariamente.

Pelos motivos apresentados a adoção deve ser permitida nos casamentos, para uniões estáveis entre homem e mulher; nos casos de união, entre transexual, hermafrodita verdadeiro ou pseudo-hermafrodita que define seu sexo psicológica e/ou fisicamente e um do sexo oposto, não caracterizando homossexualidade. Eles estão nas mesmas condições e muitos casos de atrofias ou transformações físicas poderão ser resolvidos pela cirurgia, dependendo da opção de cada um.

Não há a mesma possibilidade para os homossexuais, que poderão trazer confusão na mente dos adotados e levá-los a desvios, pelos motivos expostos.

MUDANÇA DE NOME –  Indubitavelmente nos casos de mudanças de sexo, que de alguma forma fogem do homossexualismo, para preservação da imagem e do adotado, segue-se o direito de mudar de nome, o que se ajusta à uma união de sexos diferentes.

DIREITOS TRABALHISTAS (SOCIAIS) – Excluindo os homossexuais, que não deverão adotar, para os demais casos, sendo um recém-nascido, gera direitos: do pai quatro dias de licença no trabalho e da mãe cento e vinte dias. É uma licença à gestante, mas para acompanhar a criança no início de vida. Mesmo não havendo gestante, há esse início que é também um direito do filho, no caso de adotado.

DIREITO À HERANÇA – DIREITO A ALIMENTOS – São questões relativas à entidade familiar. Nos casos citados aqueles que podem constituí-la, a eles aplicam-se estes direitos. Como corolário afastam –se os homossexuais, como definidos anteriormente e admitem-se os demais: transexuais, hermafroditas verdadeiros e os pseudo-hermafroditas, nas condições já esclarecidas.

DIREITOS A BENS CONSTITUIDOS JUNTOS – DIREITOS RELATIVOS À RESPONSABILIDADES  ASSUMIDAS  –  Estes dois últimos devem abranger a todos, inclusive homossexuais, porque resultam de acordos, compromissos assumidos entre, aqueles que se unem, ainda que por vícios e desvios ou independentemente da questão sexual. Tratá-se de uma sociedade de fato.

A JURISPRUDÊNCIA  RECENTE –  Acórdão: Apelação Cível M. 2006.035584-8 de Joinville – decisão 28-11-2006 – Súmula 380 STF- evidencia a sociedade de fato, com competência das varas cíveis e não varas da família, mas em alguns casos generaliza e não especifica quanto a homossexualidade. Cumpre distinguir entre casamento e construir família e neste último caso independe de ter filho, da relação do casamento ou por adoção, o que não é condição para o casamento.

A Constituição e família tem ainda muitos questionamentos a serem desenvolvidos; aborto, divórcio, embriões, embriões congelados órfãos, proteção dos valores éticos e sociais nas emissoras de rádio é televisão etc. Estes ficarão para outra análise, concentrando, no momento, o foco no que foi exposto.

Informações Sobre o Autor

Dircêo Torrecillas Ramos

Livre-Docente pela Universidade de São Paulo – Brasil
Professor pela EAESP – Fundação Getúlio Vargas