Contrato de trabalho e contratos afins

Resumo: O presente trabalho possui o intuito de analisar os contratos afins ao contrato de trabalho, conceituando e diferenciando o contrato de trabalho do contrato de prestação de serviços, do contrato de empreitada, do contrato de mandato, do contrato de parceria rural, do contrato de sociedade, do contrato de representação comercial e do contrato de vendedor autônomo.

Palavras-chave: Contrato de trabalho. Contratos afins.

Abstract: The present work aims to analyze the related contract of employment contracts, conceptualizing and differentiating the employment contract of service agreement, of the works contract, the contract term, the rural partnership agreement, articles of association , the commercial representation of independent suppliers and contract.

Keywords: Employment contract. Related contracts.

INTRODUÇÃO

O elemento principal de inúmeros contratos tem como objeto a prestação se serviços por uma pessoa natural à outra. Estes se enquadram no grupo de contratos de atividades.

Os contratos de atividade têm como pontos em comum o sujeito pessoa física e o objeto. Estes não se confundem, aguardando algumas distinções especiais, que nem sempre são claras. As situações semelhantes tornam essencial um minucioso exame comparativo de alguns desses elementos contratuais.

1. Contrato empregatício e contrato de prestação de serviços.

Prestação de serviços corresponde ao contrato em que uma ou mais pessoas se compromete a realizar uma atividade para outrem, sob direção do próprio prestador mediante uma retribuição material.

A maioria das relações de prestação autônoma de serviço correspondem a esse tipo de contrato. Tal contrato surgiu na antiga locatio conductio operarum romana, espalhando pelo resto do mundo até os dias atuais.

O prestador autônomo de serviços é o profissional contratado para realizar determinadas tarefas, sendo que para isso necessita de conhecimento técnico-profissional. Entretanto, tais serviços também podem ser prestados por profissionais não qualificados. O importante é que mesmo que o profissional não seja um especialista, ele saiba executar o serviço autonomamente.

A prestação de serviços pode ser contratada com ou sem pessoalidade quanto a figura do empregado. Essa contratação diferencia-se dos contratos de trabalho abrangidos pelo artigo 3º da CLT, por não se exigir a pessoalidade do trabalhador. O trabalhador é fungível.

Nos contratos de prestação de serviços não se exige subordinação, mas sim autonomia. A autonomia significa que o trabalhador possui direção sobre sua prestação se serviços, diferentemente da subordinação, na qual a direção da prestação laboral fica a cargo do tomador de serviços.

Na prática a distinção entre autonomia e subordinação é precária, pois mesmo que na prestação de serviços predomine a autonomia, o tomador terá um mínimo de direção na prestação efetuada.

2. Contrato empregatício e contrato de empreitada.

Empreitada é o pacto no qual uma ou mais pessoas se comprometem a realizar ou mandar realizar uma obra certa e especificada para outrem, sob a imediata direção do próprio prestador, mediante uma retribuição material predeterminada ou proporcional aos serviços concretizados. A obra contratada é o objeto do pacto, enquanto que nos contratos empregatícios a prestação laboral em si que será o objeto.

A retribuição material ao trabalhador empreiteiro se da por um critério de concentração da unidade de obra e não pelo critério de unidade de tempo.

As diferenças entre o contrato de empreitada e o contrato empregatício são evidentes. A primeira está no objeto do contrato, pois enquanto na empreitada é a obra realizada, no contrato de emprego é o serviço contratado. Tal distinção não é muito importante, pois alguns contratos empregatícios podem estar vinculados à realização de uma obra específica, mesmo que se exijam os elementos da relação de emprego (trabalho por pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade). A segunda distinção está no elemento da pessoalidade. Na empreitada a pessoalidade não é obrigatória, podendo o empregado ser substituído durante a obra. Na relação de emprego há infungibilidade do empregado, sendo que se mudar o empregado, será necessário um novo contrato. Entretanto, no contrato de empreitada poderá haver uma cláusula exigindo a pessoalidade do obreiro.

A mais importante diferença entre o contrato de empreitada e o contrato empregatício situa-se no binômio autonomia versus subordinação. A relação autônoma no contrato de empreitada faz com que a direção do serviço esteja concentrada no trabalhador, enquanto que nos contratos empregatícios é o tomador que possui tal direção caracterizando esses tipos de contrato pela subordinação.

A CLT criou uma modalidade de empreitada denominada Pequena Empreitada.

Segunda a jurisprudência esse tipo de empreitada corresponde aos contratos concernentes as pequenas obras, cujo montante não seja economicamente significativo e cuja realização se faça com o simples concurso do trabalhador empreiteiro. Não se enquadra neste tipo de contrato a empreitada que possuir diversos trabalhadores.

Eventuais lides envolvendo contratos de empreitada serão de competência da justiça do trabalho

3. Contrato empregatício e contrato de mandato.

Mandato é o contrato mediante o qual uma pessoa recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. Através da procuração tais poderes se exteriorizam.

O empregado seria mandatário e o empregador mandante.

Tanto o contrato empregatício quanto o contrato de mandato são contratos de atividade, entretanto no segundo haverá subordinação do mandatário perante o mandante, já que aquele não pode ultrapassar os poderes outorgados por este. O elemento onerosidade poderá aparecer no contrato de mandato.

Há diferentes características entre contrato empregatício e contrato de mandato. Primeiramente, enquanto que o mandatário realiza atos jurídicos, o empregado pratica atos materiais.

Segundo, no contrato de trabalho há subordinação entre as parte, enquanto que no contrato de mandato não é obrigatória. A relação mandante/mandatário ao mesmo tempo que faz surgir poderes pelo mandante, faz com que o mandatário realize tais poderes. O mandatário não pode exercer poderes quanto ao mandante, pois o mandante somente realizará aquilo que está previsto no mandato.

Terceiro a representação é a substancia do mandato, enquanto que no contrato empregatício ela é um simples elemento circunstancial.

Em quarto lugar, a onerosidade é essencial ao contrato de trabalho, pois a falta deste elemento descaracteriza tal contrato. Tal elemento não é obrigatório no contrato de mandato.

No contrato de mandato a relação jurídica pé tríplice, ou seja, envolve mandante, mandatário e terceira pessoa a qual o mandato é dirigido. Na relação de contrato trabalhista a relação jurídica é dúplice, ou seja, envolve somente o obreiro e o tomador de serviços.

O contrato de trabalho caracteriza-se por uma relação permanente, devido ao principio da continuidade da relação de emprego. Já o mandato poderá ser revogado a qualquer tempo.

4. Contrato empregatício e contrato de parceria rural.

Parceria rural consiste no contrato através do qual uma ou mais pessoas comprometem-se a realizar ou mandar realizar uma ou mais tarefas agrícolas ou pecuárias, em área rural ou prédio rústico, para um empregador de serviços rural, sob a imediata direção do próprio prestador e mediante uma retribuição especificada. Este tipo de contrato, além de ser previsto na CLT, também é regulado pelo Código Civil e pelo Estatuto da Terra.

O Estatuto da Terra ao tratar do contrato de parceira rural mencionou as parcerias agrícolas.

Na parceira agrícola o trabalhador recebe do empregador um imóvel rural para ser cultivado por aquele ou sob sua ordem, sendo que os resultados obtidos por tal cultivo será dividido entre as partes na proporção que elas fixarem. Conclui-se que este contrato funciona da seguinte forma: uma parte entra com o trabalho enquanto outra entra com o imóvel. As partes irão pactuar o modo pelo qual irão utilizar o maquinário, os implementos agrícolas, dentre outras necessidades. A remuneração não será, necessariamente, periódica para o parceiro trabalhador, que receberá sua retribuição calculada sobre o resultado final da colheita, podendo sofrer consequências quanto a eventuais problemas da safra.

O contrato de parceria rural se caracteriza pelo fato do trabalhador rural receber animais para, pessoalmente ou sob sua ordem, serem pastoreados, tratados e criados, dividindo-se os resultados do criatório entre as partes, segundo proporção por eles pactuadas.

A situação econômico-social dos parceiros costuma ser inferior a do tomador rural, com isso aplica-se a eles, no que for compatível, as regras trabalhistas.

A jurisprudência tem exigido a aferição do efetivo contrato civil/agrário de parceria.

O contrato de parceria rural se distingue do contrato trabalhista geral por não exigir pessoalidade e a subordinação. No entanto, não é proibido haver a pessoalidade da figura do prestador de serviços.

A subordinação não pode existir nos contratos rurais. Caberá ao trabalhador parceiro a direção dos serviços de parceria contratados. Sendo assim, caso o tomador rural realize ordens no contexto da execução da parceria, estará caracterizada a relação de emprego entre os sujeitos envolvidos.

5. Contrato empregatício e contrato de sociedade.

Contrato de sociedade é aquele mediante o qual duas ou mais pessoas mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para alcançarem fins comuns.

Esse tipo de contrato bilateral ou plurilateral dá origem a direitos e obrigações recíprocas entre os sócios.

O contrato empregatício e o contrato de sociedade possuem pontos em comum. Em ambos os pactos examinados haverá uma comunhão de esforços entre as partes visando um objetivo comum, consistente no desenvolvimento das atividades trabalhistas.

As distinções entre o contrato de sociedade e o contrato empregatício são evidentes. Primeiro, os sujeitos desses contratos ocuparão posições jurídicas distintas, devido a contraposição de interesses jurídicos.

Segundo, o objeto contratual é distinto. No contrato empregatício o objeto é a prestação de serviços, contrapondo-se a uma prestação econômica. Já no contrato de sociedade o objeto é a própria formação da sociedade, com a consequente obtenção de resultados, não havendo relação de subordinação entre as partes.

Terceiro, na sociedade predomina o elemento affectio societatis, devido a união de interesses dos sócios. No contrato de trabalho não há affectio societatis. Em quarto lugar, os sócios se unem para a formação da vontade social. No contrato de trabalho não há essa união, pelo contrário, o empregador tem poder de direção e o empregado está subordinado a tal poder. Em quinto lugar os riscos do empreendimento na sociedade recaem sobre os sócios. No contrato de trabalho, devido ao instituto da alteridade, os riscos serão de responsabilidade do empregador.

E, finalmente, na sociedade a retribuição dos sócios não é certa, pois nem sempre a atividade da sociedade terá fins econômicos, além do mais a sociedade poderá viver uma situação pela qual não produza lucro. Na relação empregatícia sempre haverá retribuição material ao sujeito empregado.

6. Contrato empregatício e contrato de representação comercial.

Contrato de representação mercantil consiste no paco pelo qual uma pessoa física ou jurídica se obriga a desempenhar, em caráter oneroso, não eventual e autônomo, em nome de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos para os transmitir aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

Além de ser regulado pela Lei n. 4886, tais contratos também serão normatizados pelo Código Civil.

6.1. Representação comercial e/ou agência e distribuição.

O representante comercial, além de ser mandatário, irá provocar a ocorrência dos atos jurídicos, dos quais pode em seguida participar. Ele realizará diversas funções, podendo ser classificado como um colaborador jurídico.

O representante comercial não prestará somente os serviços determinados pelo contrato. Isso ocorre, porque o contrato não tem o condão de descrever as atividades do representante comercial, mas sim de delinear o resultado útil do trabalho.

A remuneração do representante comercial se dá via comissões. As comissões serão calculadas tendo por base o montante dos negócios realizados.

As comissões não serão retribuições ao trabalho prestado, mas sim, como contraprestação resultante da utilidade decorrente da mediação feita. Tal contraprestação deverá ocorrer com periodicidade máxima mensal.

O representado poderá rescindir o contrato diante das seguintes situações: desídia do representado; prática de atos que importem descrédito comercial do representado; descumprimento de obrigação; condenação definitiva por crime contra o patrimônio; e, força maior.

Nos casos acima, não serão devidos indenização e aviso prévio.

O representante poderá rescindir o contrato diante das seguintes situações: redução da esfera de atividade do representante; quebra, direta ou indireta, da exclusividade prevista no contrato; fixação abusiva de preços na zona do representante, com o fito de lhe impossibilitar o regular exercício de seu mister; não-pagamento de sua contraprestação na época devida; e, força maior. Nesses casos, salvo por força maior, o representante fará jus a uma indenização e aviso prévio.

A indenização prevista acima consiste no montante não inferior a 1/12 do total de retribuição recebida durante todo o tempo em que desempenhou a representação. O aviso prévio corresponde a 30 dias ou 1/3 das comissões dos últimos 3 meses, caso o contrato seja superior a 6 meses.

6.2. Representação mercantil e/ou agência e distribuição versus contratos empregatícios: contrapontos.

O contrato de representação mercantil não é relação de emprego, devido a falta de subordinação, ou seja, haverá autonomia do representante frente o representado.

Não há pessoalidade do representante, podendo realizar a atividade de representação, até mesmo, por prepostos. A figura do preposto é muito utilizada, pois através da atividade exercida por eles, a produção do representante é significativamente potencializada.

Apesar das diferenciações citadas acima, não é muito clara a diferença sociojurídica entre os contratos de representação mercantil e os contratos trabalhistas. Sendo assim, não são poucas as vezes que tais contratos confundem-se entre si.

Caberá ao operador jurídico analisar minuciosamente os elementos formadores dos contratos, para poder diferenciá-los. Tal apreciação se dará frente às provas trazidas a juízo e das presunções incidentes sobre o tema.

 Quanto ao elemento pessoalidade frente aos contratos de representação mercantil, conclui-se que estará presente, pois os atos e condutas deverão ser praticados pelo próprio contratado. A figura do contratado é infungível. Ele não poderá criar prepostos.

O elemento subordinação é de difícil constatação. Ela será identificada quando houver muitas ordens do contratante ao contratado, sendo que a direção das atividades fica nas mãos do tomador de serviços. Na ausência de ordens do tomador de serviços, ficará caracterizado a figura regulada pela Lei n. 4886 de 1965 (lei das atividades dos representantes comerciais autônomos) e do Código Civil.

A subordinação será caracterizada quando alguns traços marcantes dessa figura forem claramente identificados. Caberá ao operador jurídico, na análise de uma situação concreta, constatar a presença das características da subordinação, concluindo pela sua existência ou não.

Podem-se citar as seguintes características que levam a existência da subordinação: reporte cotidiano do trabalhador ao tomador de serviços, descrevendo o roteiro e tarefas desempenhadas; controle cotidiano, pelo tomador, das atividades desenvolvidas pelo obreiro; exigência estrita de cumprimento de horário de trabalho; e, existência de sanções disciplinares.

Existem algumas características que estão presentes na subordinação, mas que não são exclusivas dela, podendo estar presentes nos contratos de representação mercantil. São elas: remuneração parcialmente fixa; cláusula de não-concorrência; presença de diretivas e orientações ferais do representado ao representante; presença de planos específicos de atividades em função de certo produto.

Ao se concluir que há uma relação de emprego entre as partes, se descaracterizará o contrato de representação mercantil, afastando-se a aplicação da Lei n. 4886 de 1965.

7. Empregado vendedor.

A situação jurídica do empregado vendedor será regulada por lei própria (lei n. 3207 de 1975). Quanto sua remuneração, será regulada pela CLT. Este trabalhador, quando realize trabalho externo, não se submeterá a controle de horário.

As normas que regulam o trabalho do empregado vendedor irão tratar, em especial, dos seguintes problemas: remuneração por comissões; a data regular para o pagamento da comissão devida; a presunção de data de ultimação de transação; a distribuição do risco relativo ao negócio referenciado pela comissão; o trabalho de inspeção e fiscalização pelo vendedor; a exclusividade da zona de labor; a viabilidade do estabelecimento da cláusula star del credere no contrato de trabalho respectivo.

7.1. Comissões: estrutura e dinâmica jurídicas.

Em regra, o pagamento dos salários dos profissionais vendedores ocorre mediante comissões, independentemente deles trabalharem no próprio estabelecimento ou externamente.

Esse tipo de remuneração pode se dar de forma única ou exclusiva ou associada a uma parcela salarial fixa.

As comissões são parcelas contra prestativas devidas ao empregado pelo empregador em consequência de uma produção alcançada pelo trabalhador segundo o pacto entre eles.

A natureza jurídica delas é de salário, pois constituem uma retribuição ao empregado pelo seu trabalho. Há divergência quanto à modalidade de parcela salarial que elas configuram.

Conforme um primeiro entendimento as comissões são um tipo de salário por unidade de obra. Já conforme outro entendimento as comissões consubstanciam modalidade de percentagens. O primeiro entendimento prevalece, pois apesar da comissão ser calculada percentualmente sobre o valor do negócio concretizado pelo empregado, nada impede que ela seja calculada com base em uma tabela que não seja por percentuais.

Ao empregado remunerado por comissão são garantidas outras verbas salariais, como o repouso semanal remunerado e as horas extras.

O calculo do repouso semanal se da pelo valor da divisão do total das comissões aferidas na semana por seis. Já as horas extras serão pagas adicionando às comissões um valor adicional.

Devido a natureza salarial da comissão, ela estará sujeita à irredutibilidade, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. Esta irredutibilidade diz respeito à parcela fixa do salário do empregado.

As comissões integram o salário do obreiro para diferentes cálculos, como, cálculos das verbas de FGTS, das férias com 1/3, do 13º salário, de repouso semanal remunerado e recolhimentos previdenciários.

A comissão é uma modalidade de salário variável, sendo que tal salário nunca poderá ser inferior ao mínimo.

7.2. Pagamento da comissão.

O pagamento da comissão ao trabalhador deve ocorrer, em regra, mensalmente. Entretanto, é possível que, diante de acordo bilateral o pagamento ocorra três meses após a aceitação do negócio.

Nas vendas a prazo o pagamento das comissões pode ser feito proporcional ao recebimento das prestações devidas pela venda.

No caso de cessação do contrato empregatício por qualquer fundamento, o vendedor terá direito à sua comissão referente a vendas feitas antes da rescisão.

7.3. Ultimação do negócio.

A ultimação do negócio é a aceitação dele pelo comprador, nos termos em que lhe foi apresentado.

A comissão será devida segundo a ultimação do negócio. Com isso, torna-se de extrema importância saber quando se deu a ultimação do negócio.

A Lei n. 3.207/57 considera ultimado o negócio nos seguintes prazos: após 10 dias da apresentação da proposta ao comprador, caso ela não seja recusada, por escrito, no referido prazo, isso se a transação tiver ocorrido dentro do Estado-Membro; Após 90 dias da apresentação da proposta ao comprador, caso esta proposta não seja recusada, por escrito, no referido prazo, isso se a transação ocorrer com comerciante ou empresa estabelecida fora do estado membro ou no exterior.

7.4. Risco concernente às vendas.

Conforme a característica da alteridade, os riscos concernentes aos negócios trabalhistas correm por conta do empregador.

A regra acima será atenuada pela Lei n. 3.207/56 que dispõe que, no caso de insolvência do comprador, cabe ao empregador o direito de receber de volta a comissão que houver pago ao vendedor. Essa regra não poderá ser estendida a outros motivos que levarem o comprador ao não pagamento.

7.5. Inspeção e fiscalização pelo vendedor.

O vendedor empregado possui como atividade profissional a intermediação com o objetivo da mercancia. Atividades diferentes da mercancia não são obrigações do vendedor.

O vendedor que exercer além da mercancia outras atividades no estabelecimento empresarial terá direito a um adicional salarial.

7.6. Exclusividade de zona de trabalho.

O empregado não é obrigado a exercer atividade com exclusividade, mas se assim a fizer terá direito a vantagem adicional. É permitido ao empregador a ampliação ou redução da zona de trabalho do vendedor, desde de que se respeite a irredutibilidade da remuneração obreira.

7.7. Cláusula “star del credere”.

Esta cláusula possui o objetivo de tornar o vendedor solidariamente responsável pela solvabilidade e pontualidade daqueles com quem pactuar por conta do empregador, ou seja, corresponde à divisão dos riscos da atividade.

O direito do trabalho não regulamentou essa clausula. Contudo, a grande maioria dos juristrabalhistas entendem ser inviável a aplicação de tal cláusula quando ela envolver atividades com alto teor de risco, por colocar em risco garantias básicas do trabalhador. O máximo que pode ser cobrado do vendedor será o estorno das comissões pagas no caso de insolvência do comprador. Exigir mais do que isso do vendedor descaracteriza a relação de trabalho pactuada.

Posições doutrinárias entendendo o cabimento da cláusula star del credere não devem ser acatadas.