Com o objetivo de alcançar melhores resultados na Administração Pública, criaram-se novos instrumentos no âmbito do Direito Público, para conferir maior autonomia aos entes administrativos ou estabelecer parcerias com entidades privadas sem fins lucrativos. Dentre tais medidas, sobressai o contrato de gestão.
Desde 1991, inúmeros decretos, como o Decreto nº 137/91 (Programa de Gestão das Empresas Estatais), tratavam do contrato de gestão na área federal. A intenção principal era liberar as pessoas administrativas da Administração Indireta de certos controles decorrentes do regime de direito público, caso atingissem determinadas metas previamente estipuladas. Conforme, entretanto, esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quanto a esses contratos com entes da Administração Indireta, “tendo sido a matéria disciplinada apenas por meio de decreto, os poucos contratos de gestão celebrados na esfera federal acabaram sendo impugnados pelo Tribunal de Contas, já que as exigências de controle ou decorrem da própria Constituição ou de leis infraconstitucionais, não podendo ser derrogadas por meio de decreto ou de contrato”[1].
Com a Emenda Constitucional nº 19/98, o contrato de gestão passou para a alçada constitucional com previsão no art. 37, § 8º: “a autonomia gerencial, orçamentária e financeira da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I – o prazo de duração do contrato; II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III – a remuneração do pessoal”.
Diante desse panorama, pode-se separar três situações distintas frente ao instituto contrato de gestão:
a) contrato entre o Poder Público e entidades da Administração Indireta;
b) “contrato” entre órgãos;
c) contrato entre o Poder Público e “organizações sociais”.
Contrato de Gestão entre o Poder Público e Entidades da Administração Indireta.
Conforme prevê o art. 37, § 8º da Constituição, as entidades da Administração Indireta poderão celebrar contrato de gestão com o Estado. Neste contrato de gestão, devem ser estabelecidas metas a serem cumpridas pelo ente administrativo e, em contrapartida, este receberá maior autonomia no desempenho de suas funções.
Em primeiro lugar, questiona-se se realmente este ajuste teria a natureza jurídica de um contrato, uma vez que não existem interesses opostos nesta avença. Assim, como existe uma sintonia de interesses, a natureza jurídica teria, na verdade, a configuração de um convênio.
Em segundo lugar, não é possível conferir maior autonomia às pessoas administrativas mediante contrato, afastando o regime jurídico dos entes da Administração Indireta previsto em lei. A solução para tal dilema é dada por Celso Antônio Bandeira de Mello ao interpretar o dispositivo constitucional. Como o art. 37, § 8º “menciona que a lei disporá sobre o prazo de duração de tais contratos, controles, avaliação, responsabilidades e remuneração de pessoal, haver-se-á de entender que tal lei, de par com os sobreditos aspectos, mencionará quais os controles que podem ser suspensos no caso de serem travados os contratos. Como conseqüência, resultará ampliada a autonomia das entidades contratantes. É claro, então, que dita lei terá de ser explícita com relação ao que poderá ser afetado, isto é, em quê o regime nela disposto substituirá o regime diverso que vigoraria se não houvera o contrato.[2]”
Assim, apenas após a elaboração da lei mencionada no art. 37, § 8º da Constituição, poderiam ser celebrados validamente contratos de gestão entre o Estado e entidades da Administração Indireta.
“Contrato” entre Órgãos
Como é sabido, os órgãos são centros de competências que não possuem personalidade jurídica e, logo, não têm vontade própria para exercer direitos e contrair obrigações. A capacidade de ser titular de direitos e obrigações pertence apenas às pessoas, físicas ou jurídicas.
Assim, houve um equívoco dos criadores da Emenda Constitucional 19/98 quanto ao teor do art. 37, §8º, ao prever uma impossibilidade jurídica como são os “contratos” firmados entre órgãos.
Nesse sentido, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que é “juridicamente inexeqüível um contrato entre órgãos, pois estes são apenas repartições internas de competências do próprio Estado… Só pode contratar quem seja sujeito de direitos e obrigações, vale dizer: pessoa. Portanto, nem o Estado pode contratar com seus órgãos, nem eles entre si, que isto seria um contrato consigo mesmo – se se pudesse formular suposição tão desatinada”[3].
Contrato entre o Poder Público e as “Organizações Sociais”.
Existe a possibilidade de celebração de um contrato de gestão do Poder Público com entidades privadas sem fins lucrativos que exercem atividade de interesse público. Contrato de gestão, neste caso, seria um ajuste entre o Estado e a entidade qualificada como organização social, com o intuito de formar uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, cultura, saúde e preservação do meio ambiente, conforme se apreende da Lei nº 9.637/98 (art. 1º e art. 5º).
Nesta hipótese de contrato, também serão fixadas metas a serem alcançadas pela organização social que receberá, em contrapartida, uma série de benefícios do Estado como verbas orçamentárias e servidores públicos trabalhando em suas atividades, mas sendo pagos pelos cofres públicos.
Observe-se que o contrato de gestão, “quando celebrado com entidades da Administração Indireta, tem por objetivo ampliar a sua autonomia; porém, quando celebrado com organizações sociais, restringe a sua autonomia, pois, embora entidades privadas, terão que sujeitar-se a exigências contidas no contrato de gestão”[4].
Advogado da União, Mestre em Direito do Estado pela UFPR, Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito de Curitiba, da Escola da Magistratura Federal do Paraná, do Curso Aprovação e do Curso Jurídico. Autor do Livro “Manual de Direito Administrativo”- Editora Fórum – 2005
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