Controle judicial dos atos administrativos

Resumo: Trata-se de pesquisa científica que objetiva a abordagem do controle dos atos administrativos vinculados e discricionários pelo Poder Judiciário no mbito do direito pátrio e com fundamento nos conceitos de discricionariedade administrativa utilizando-se de pesquisa majoritariamente doutrinária para conceituar institutos que fundamentarão a abordagem mencionada.

Sumário: Introdução,1. Do estado do governo e da administração pública. 2. Das funções do estado e da separação dos poderes.3. Dos atos administrativos.4. Do controle dos atos administrativos. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Foi com base no princípio basilar da separação dos poderes de um Estado que se iniciou o trabalho de pesquisa acerca do controle dos atos administrativos. A escolha de se iniciar o trabalho com este princípio fazia nascer mais uma necessidade, qual seja a de delimitar os conceitos de Estado, Governo e Administração Pública, de tal sorte que o desenvolvimento da pesquisa se desse de maneira clara e concisa.

Com a diferenciação doutrinária realizada entre os conceitos de Estado, Governo e Administração Pública logo no primeiro capítulo, foi possível perceber que, muito embora íntimos e às vezes conexos, os três tópicos merecem tratamento diferenciado, principalmente devido ao fato de que se estaria tratando de atos administrativos, os quais são emanados diretamente da Administração Pública, muito embora frutos de ideologias governamentais ou decorrências normativas do Estado de Direito constituído pela Assembleia Constituinte de 1987-1988. Reafirmando, portanto o que fora mencionado, conceitos diferentes, embora intimamente interligados.

A separação dos poderes do Estado, por conseguinte, não poderia incidir em outro momento, senão logo após a referida diferenciação, no segundo capítulo deste trabalho, pois é com este princípio proposto e organizadamente sistematizado por Montesquieu que se poderá concluir pela existência e pela suma importância de um sistema de freios e contrapesos, em linhas sobre as quais as rédeas do poder estatal podem ser delineadas e exploradas.

A ideia de controle mútuo dos poderes é importante para o trabalho, pois só assim, o contexto de controle judicial dos atos administrativos faz sentido dentro do próprio princípio da separação dos poderes estatais. Assim, por mais que cada um dos três poderes (Legislativo, Executivo e Judicial) exerça uma função dominante na qual se encontra o motivo de sua especialização, há que se reservar um universo de instrumentos de controle para que nenhum destes poderes se sobreponha aos demais, quão menos aos cidadãos que compõe e população que por sua vez faz parte da composição dos elementos de um Estado.

 Imperioso, portanto, se fez o manuseio destes conceitos, em primeiro plano, não para esboçar o trabalho, mas sim para sedimentar um piso no qual se poderia edificar pensamento maior, com a solidez que o tema requer, já que é conhecido pela sua tormentuosidade dentro do direito administrativo. Trazer um pouco de segurança no estabelecimento de parâmetros de trabalho seria, assim, necessário para qualquer avanço no tema.

Pelo mesmo motivo, ao adentrarmos no âmbito dos atos administrativos no terceiro capítulo, far-se-á necessária ampla exposição dos conceitos chegando a conclusão certa sobre os atos administrativos, cuja divergência doutrinária pouco existe, a não ser no tocante ao ângulo pelo qual se veem os referidos atos.

Assim, nada se mostrou melhor que esmiuçar a composição de um instituto em seus diversos elementos componentes, de tal sorte que se obterá ainda no terceiro capítulo um rol de itens que juntos dão forma jurídica ao ato administrativo (competência, finalidade, forma, motivo e objeto).

E é com essa análise, do conceito, dos elementos e de sua classificação que caminharemos para uma boa estruturação do Ato administrativo. A classificação, diga-se de passagem, será a grande responsável pela contextualização fática e instigadora do raciocínio de diversas possibilidades jurídicas.

Ainda no terceiro capítulo, chegar-se-á ao ponto nevrálgico deste estudo, no qual se tentará separa as ideias de discricionariedade e vinculação do ato administrativo, pois estes dois tipos de atos terão tratamento diferenciado quanto ao controle judicial ou até mesmo quanto ao auto revisão e autotutela pela própria administração pública.

Justamente após esta separação é que ficará evidente a superação do princípio da legalidade administrativa pelo princípio da juridicidade, uma observância mais ampla que a proposta pelo clássico princípio da legalidade do direito administrativo.

Isto posto, adentraremos no quarto capítulo, no qual será abordada a ideia central do trabalho. A ideia a qual deu azo e razão para a abordagem dos demais assuntos, pois de nada adiantaria levantar os conceitos estudados até este ponto sem que se tivesse um caminho com fim e objetivo a se alcançar.

Aqui, contudo, foi necessária uma divisão do capítulo para abordagem da autotutela que também é controle dos atos administrativos e, portanto, oportuno para o desenvolvimento e envolvimento no assunto, até chegar, por fim, à abordagem específica do controle dos atos administrativos vinculados e discricionários, muito embora até aqui já se tenha material e conteúdo suficientes para que as ideias fluam facilmente do quarto capítulo para a conclusão deste trabalho.

1. DO ESTADO, DO GOVERNO E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Estado pode ser conceituado pela ordenação que busca essencialmente a regulamentação das relações sociais de um povo sobre um território, por meio de um poder soberano e institucionalizado (PALLIERI, 1972, p. 14).

Nesta definição, percebe-se claramente a existência de quatro elementos essenciais para a formação do conceito de Estado: Povo, Território, Poder e Finalidades, as quais, no caso do Brasil, estão descritas nos artigos 1º, 2º e 3º da Constituição da República Federativa do Brasil (SILVA, 2011, p. 97-98).

Para Paulo Bonavides, o conceito de estado é abordado com cautela, pois a conceituação desta instituição depende do ponto de vista histórico do observador (BONAVIDES, 2000, p. 72-78).

O autor não dá sua própria conceituação de Estado, mas atribui a Jellinek o melhor conceito sobre o tema. Assim aponta: “a corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando”(JELLINEK, apud BONAVIDES, 2000. p. 67).

Ao invés de aprofundarmos na teoria do Estado, tema vasto, digno de grandes obras e vasta pesquisa acadêmica, basta aqui apenas a exclusão dos conceitos de Estado e governo para focar no conceito de Administração Pública a qual será objeto de nosso estudo, independentemente de em qual Poder for verificada.

O conceito de Administração Pública, dentro do campo jurídico, não pode ser confundido com os conceitos de Estado ou de Governo, pois,a nível técnico, a confusão pode levar a imprecisão de novas constatações seja em âmbito acadêmico, seja em âmbito profissional.

Desta forma, cabe aqui ressaltar desde logo, uma das concepções que contrasta a Administração Pública com o próprio conceito de governo. Para Meirelles, a Administração Pública seria uma espécie de instrumento mediante o qual o Governo poderá se valer de seus objetivos (MEIRELLES, 2011, p.65).

Tal concepção, contudo, não confunde os dois conceitos (de Administração Pública e de Governo). Isso porque os atos advindos da Administração Pública, muito embora procurem satisfazer interesses governamentais, não são, por si, mais do que atos administrativos. Não podem ser confundidos com atos de Governo, mormente devido à autonomia institucionalizada nos órgãos que compõem este conceito de Administração Pública. Senão vejamos:

“Administração Pública – Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo (…). Numa visão global, a Administração (…) não pratica atos de governo; pratica, tão somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes”. (ibidem, p.65)

Existem outros autores que contribuem com esta conceituação. Podemos verificar, por exemplo, que Cretella Júnior procura somar os diversos aspectos e visões sobre a Administração Pública, formando um único conceito que a aproxima da natureza jurídica de atividade, afastando a ideia orgânica de uma instituição:

“(…) Administração é “modo de gestão” e “atividade exercida”, ou seja, numa proposição sintética, a atividade que o Estado desenvolve, mediante a prática de atos concretos e executórios, para a consecução direta ou indireta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos”. (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 50)

Esta diferenciação entre Administração Pública e Governo é muito bem sintetizada por Di Pietro quando decide contextualizar os conceitos como sendo objeto de estudo de dois ramos do direito Público, a saber: “(…) a Administração Pública é objeto de estudo do direito administrativo; o Governo e a função política são mais objeto do Direito Constitucional” (DI PIETRO, 2011, p. 55).

De maneira dedutiva, Di Pietro procurou facilitar o entendimento dos dois conceitos anteriormente expostos, de maneira que a delimitação de Administração Pública e a de Governo ficam mais claras com esta observação.

Importante frisar, ainda, que, mais que uma forma de instrumentalizar as ações governamentais, a Administração Pública também possui o papel de disponibilizar para a sociedade, serviços que se fazem essenciais para concretizar as garantias estabelecidas no ordenamento jurídico, mormente em ordem constitucional. (MEIRELLES, 2011, p.65)

José Afonso da Silva sintetiza bem a diferença entre estas três figuras (Estado, Governo e Administração Pública), quando as sistematiza verticalmente, interpondo uma hierarquia entre os órgãos que se manifestam através das figuras do Estado. Ou seja, é a partir deste que surge em nível constitucional e político, o Governo; bem como em nível organizacional inferiorizado, a Administração Pública. Senão vejamos:

“(…) o Estado se manifesta por seus órgãos, que são supremos (constitucionais) ou dependentes (administrativos). Aqueles são os a quem incumbe o exercício do poder político, cujo conjunto se denomina governo ou órgãos governamentais. Os outros estão em plano hierárquico inferior, cujo conjunto forma a Administração Pública”. (SILVA, 2011, p. 655)

Deste ponto de vista é possível concluir que a Administração Pública de fato executa as decisões políticas tomadas pelo plano hierarquicamente superior, em subordinação, portanto ao Poder Político, que se encerra na figura governamental do Estado.

2. DAS FUNÇÕES DO ESTADO E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Foi na obra de Charles de Montesquieu, L’Esprit de Lois, onde se deu um grande marco na ciência política mundial. O Barão de Montesquieu, como também era chamado o pensador, analisou o Estado e as leis a partir do ser humano e de suas leis naturais. Diante do temor de ideias repudiadas como o Absolutismo ou até da anarquia, sugeriu um Estado governado em atenção à separação de três Poderes, os quais, mediante um sistema de pesos e contrapesos, atingia um ideal de liberdade política (SOARES, 2004, p.68-73).

Não se atribui a Montesquieu, contudo, os primeiros registros de estudo sobre o tema da separação dos Poderes do Estado. Muito antes do filósofo, Kant, Locke e até Aristóteles já haviam iniciado pesquisas e reflexões neste sentido.

Para o presente trabalho, contudo, não se fará necessário, um aprofundamento maior sobre esta teoria, pois o que aqui se procura é tão somente delinear os funções encontradas dentro do conceito de Estado, a fim de deixar mais claro a análise dos atos administrativos e do controle judicial sobre estes atos.

Assim, cabe analisar, desde logo, quais são as funções do Estado e suas respectivas atribuições. Montesquieu sistematizou sua teoria da Separação dos Poderes, de tal forma que constatou a existência de três poderes: O Poder Legislativo, o Poder Executivo das coisas que dependem do direito das gentes (Poder Executivo) e o Poder Executivo das coisas que dependem do Direito Civil (Poder Judiciário). Mais do que separar os referidos poderes de maneira lógica e atributiva, a proposta da obra de Montesquieu era desenvolver uma teoria na qual as funções desempenhadas por cada um destes três poderes pudessem se harmonizar entre si.

Importante se faz a observação atenta ao termo utilizado por Montesquieu: “Poder Executivo”.Di Pietro explica que o uso deste único termo para denominardois Poderes, hoje conhecidos por Poder Executivo e Poder Judiciário. Em sua explicação, o Poder Judiciário, juntamente com o Poder Executivo, executarádiversos direitos, seja por meio da solução de conflitos seja por meio de ações a fim de dar concretude às normas positivadas. Ou seja, os poderes judiciário e executivo executam,

“(…) aplicam as leis ao caso concreto: a função jurisdicional, mediante solução de conflitos de interesses e aplicação coativa da lei, quando as partes não o façam espontaneamente; a função executiva, mediante atos concretos voltados para a realização dos fins estatais, de satisfação das necessidades coletivas” (DIPIETRO, 2011, p.51).

Daí a utilização da palavra “Executivo” de maneira diferente da qual é abordada atualmente. Hoje, fazemos a distinção entre os dois Poderes Executivos, separando-os em Poder Executivo, propriamente dito, e Poder Judiciário, aquele poder que Montesquieu também denominou “Poder Executivo”, porém responsável pela execução das coisas que dependem do Direito Civil.

Neste sentido, em um contexto mais atual e direcionado para o estudo do Direito Administrativo, o autor Cretella Júnior, afirmou que o Estado possui três funções, a saber: a Função Legislativa, a Função Judiciária e A Função Administrativa, sendo que cada qual se completa no contexto estatal. Nas palavras de Cretella Júnior:

“Administrar é “aplicar a lei, espontaneamente, de ofício”, julgar é “aplicar contenciosamente a lei” e legislar é exercer funções que culminam no “jus in civitatepositum”. Nesses três aspectos, “administrar”, “julgar” e “legislar”, estão compreendidas todas as funções da ampla e extraordinária atividade do Estado” (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 4).

A observação a ser feita aqui é a de que, segundo este autor, a segunda função e a terceira função citadas se tratam de consecução lógica da primeira função, pois enquanto a função legislativa se encarrega de criar as leis, a função executiva referente fazendo alusão à administração aplica as leis criadas de maneira automática, e o judiciário por sua vez a aplica sempre que houver um contencioso (ibidem, p. 4).

A visão do jurista português Nuno Piçarra, cuja obra trata profundamente sobre o tema, resumiu conceitualmente a visão de Montesquieu sobre os três poderes da seguinte forma:

“O poder legislativo traduz-se no poder de fazer leis, por um certo tempo ou para sempre, e de corrigir ou ab-rogar as que estão feitas. O poder executivo das coisas que dependem do direito internacional ou, simplesmente, o poder executivo do Estado é o poder de fazer a paz ou a guerra, de enviar ou receber as embaixadas, de manter a segurança e de prevenir as invasões. O poder de julgar ou o poder executivo das coisas que dependem do direito civil é o poder de punir os crimes ou de julgar os litígios entre os particulares” (PIÇARRA, 1989, p. 91).

Uma vez destacadas as diferenças entre as três funções exercidas pelo Estado – no caso do Brasil, pelos três poderes consolidados na Constituição Federal Brasileira de 1988, Legislativo, Executivo e Judiciário –, é notório que exista a possibilidade de eventualmente a função de um dos poderes se chocar com a função de outro poder, causando problemas e controvérsias jurídicas dentro do tema.

Neste ponto cumpre adentrar em ponto crucial para nossa análise. Uma vez verificada a diferença e a independência entre estes três poderes, deve haver também uma harmonia entre os poderes, a qual será alcançada por um eficiente sistema de freios e contrapesos no qual os poderes poderão, sem ferir a autonomia de cada poder, exercer um controle recíproco, uma interferência autorizada pela teoria do Estado a fim de dar uma maior segurança para a sociedade, senão vejamos:

“A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados” (SILVA, 2011, p. 110).

Celso Antônio Bandeira de Mello compartilha deste pensamento majoritário e afirma que, muito embora seja comum o pensamento da divisão do Estado em trêsfunções, como se fossem blocos orgânicos, denominados cada qual com o nome de “Poder” e caracterizado pela função que exerce predominantemente, a denominação adotada pela área da Ciência Política, a partida concepção de Montesquieu, não exclui a possibilidade de um dos poderes vir a exercer a função majoritariamente atribuída a outro poder em nome do sistema de freios e contrapesos da separação dos três poderes (MELLO, 2011, p. 30-31).

Bem certo que, em seus estudos, Montesquieu não chegava a considerar o poder judicial dentro sistemática de balança dos poderes, promovia apenas o contrabalanceamento entre os poderes legislativo e executivo, devido ao momento histórico no qual estava inserido (PIÇARRA, 1989, p.96-112). Contudo, foi ao longo do tempo que o poder judiciário fora inserido dentro deste sistema harmônico criado como mecanismo para evitar o excesso de poder por qualquer uma das três clássicas funções.

Importante este tema porque épossível que o Poder Legislativo ou o Poder Judiciário venham a exercer a função administrativa, a despeito de não ser parte de suas respectivas atribuições originárias. Ou seja, admite-se, através da Administração Pública dos órgãos que compõe os Poderes Legislativo e Judiciário o exercício de função característica do Poder Executivo.

A abordagem deste tema para a contextualização da espinha dorsal deste trabalho – qual seja o controle de legalidade do Poder Judiciário sobre os atos administrativos – é fundamental para destacar a possibilidade de que os atos administrativos, portanto originados em decorrência da função executiva de administrar, podem surgir de qualquer um dos Poderes.

A possibilidade constatada acerca do exercício da função executiva, típica do Poder Executivo, pelos Poderes Legislativo e Executivo, não esgota o assunto dentro deste princípio político jurídico da Separação dos Poderes. De acordo com Meirelles, cada um dos três Poderes é capaz de exercer as demais funções não caracterizadoras de sua natureza. Afirma, assim, ser possível que, de diferentes formas, todos os três poderes poderão exercer a função jurisdicional, função típica do Poder Judiciário, por exemplo. Ou seja, tanto o Legislativo quanto o poder Executivo poderão exercer a função de julgar (MEIRELLES, 2011, p.58-59).

Assevera ainda o autor, contudo, que esta função de maneira atípica não prejudica o sistema de Jurisdição Única adotado pelo Brasil baseado no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, dispositivo que encerra importante princípio constitucional da Inafastabilidade da Jurisdição, ou Princípio do Acesso à Justiça, de acordo com o qual: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”. Não é afastada a possibilidade de o Judiciário exercer plenamente a sua função precípua de julgar, ainda que esta mesma função esteja sendo exercida por outro poder estatal (ibidem, p.58-59).

Conclui-se pelo dispositivo citado acima que é possível, em sentido amplo, no tocante às funções dejulgar, legislar e executar (ou administrar), o exercício de função atípica pelos Poderes, sem a exclusão da função típica de cada um dos Poderes. O que significa que, ainda assim, cabe ao Poder Judiciário, apesar de não exclusivamente, o principal exercício da função de julgar.

Isto no caso da função jurisdicional. No caso específico do controle de legalidade dos atos administrativo, Cretella Júnior aponta que o exercício do controle de legalidade dos atos administrativos é situação na qual são envolvidos os três poderes do Estado simultaneamente, pois, no momento em que se contrasta a atuação do Poder Executivo face às disposições legais produzidas Pelo Poder Legislativa na função de legislar, o Poder Judiciário poderá intervir na atuação viciada do Poder Executivo, senão vejamos:

“O controle jurisdicional do ato administrativo, em virtude de ilegalidade ou de abuso de poder da medida tomada, contrária a dispositivo oriundo da função legislativa, coloca, em primeiro plano, como preliminar necessária o magno problema das funções do Estado, já que “controle jurisdicional” é “função do Poder Judiciário” (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 3).

Perceptível, portanto, diante da visão exposta pelo doutrinador, que se trata de situação especial na qual estão presentes as três funções constatadas na obra de Montesquieu, exercida de maneira plena pelos três poderes estatais brasileiros, o que faz do tema, rico para análise e, por consequência uma situação jurídica na qual a cautela é necessária a fim de se dar efetividade aos princípios estabelecidos na constituição da república federativa do brasil.

3. DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

3.1. Conceito do ato administrativo

De acordo com Meirelles, os atos praticados pela Administração Pública podem ser divididos em três categorias: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos (MEIRELLES, 2012, p. 157).

Muito embora esta classificaçãoincite a comparação com a teoria política dos três Poderes do Estado Moderno – a saber, Poder Legislativo, Poder Judiciário, Poder Executivo –, não se pode cair em ledo equívoco de afirmar que os atos legislativos são aqueles praticados pelo Poder Legislativo, os judiciais são os praticados pelo Poder Judiciário e os administrativos são aqueles praticados pelo Poder Executivo.

Cabe relembrar que a separação dos poderes no Estado não impede que cada um dos poderes execute atos cuja natureza pertença a outro poder. Ou seja, devemos admitir que não somente o Poder Executivo exerça atos administrativos, pois os Poderes Legislativo e Judiciário podem muito bem executar atos desta natureza sem, contudo, ferir a separação dos três poderes. O que se leva em conta nesta situação é o sistema de freios e contrapesos que baliza a organização estatal, dando autonomia para todos os poderes, como já fora abordado em tópico anterior.

Após esta ressalva, partir-se-á à busca de um conceito acerca do objeto de pesquisa deste trabalho acadêmico, que são os atos administrativos, já que não se faz razoável analisarmos o controle judicial dos atos administrativos sem primeiro sabermos do que se tratam estes atos.

A visão dos doutrinadores sobre o conceito de ato administrativo se distingue principalmente no tocante à diferenciação de ato administrativo com ato jurídico. A lacuna legislativa quanto ao tema cria um campo aberto a interpretações doutrinárias sobre o ato administrativo e sua conceituação, o que se mostra saudável para a pesquisa acadêmica de um modo geral.

Ato administrativo na visão de Mello se particulariza dos demais atos jurídicos “(a) no que concerne às condições de sua válida produção e (b) no que atina à eficácia que lhe é própria” (MELLO, 2011, p.375).

Interessante notar que o autor destaca dentro do conceito de ato administrativo os seguintes elementos: declaração jurídica com efeitos de direito, proveniência do Estado, submissão à regência do Direito Público, complementaridade à Lei e, excepcionalmente à Constituição, e, por fim, sujeição a exame de legitimidade por órgão jurisdicional (ibidem, p.389-390).

Ponto importante este para o nosso estudo, pois já é possível desde já, do ponto de vista deste doutrinador, perceber que a legitimidade do ato administrativo não só é elemento de sua conceituação como também objeto de controle jurisdicional do Estado.

A importância que o autor dá ao tema é tamanha que fez questão de incluir o referido controle dentro da própria conceituação jurídica do ato administrativo. Conclui, assim, com a noção de que ato administrativo é:

“(…) declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional’ (ibidem, p. 390).

Meirelles, ao contrário de Bandeira de Mello, procura uma conceituação de ato administrativa pouco mais sucinta e objetiva, não dando ao tema a mesma amplitude que Mello dá em sua obra. Desta forma, o conceito de ato administrativo de Hely Lopes Meirelles muito se aproxima do conceito de ato jurídico, com a ressalva de que, o primeiro se diferencia do segundo por conter em sua natureza a finalidade pública.

“É ato jurídico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Partindo desta definição, podemos conceituar o ato administrativo com os mesmos elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se apenas a finalidade pública que é própria da espécie e distinta do gênero ato jurídico (…)” (MEIRELLES, 2012, p.157-158).

Neste ponto, Mello faz importante ressalva, pois existem, sim, atos praticados pela Administração Pública sem a finalidade pública, contudo, não podem estes ser chamados de atos administrativos, mas sim de Atos de Administração, conceito mais amplo que abarca inclusive aqueles atos praticados pela Administração equiparando-se aos particulares regidos pelo Direito Privado (MELLO, 2011, p. 387).

Também preferindo uma conceituação menos ampla e mais objetiva, Di Pietro conceitua ato administrativo levando em consideração os seguintes elementos: Declaração do Estado – em detrimento do uso da expressão ‘manifestação’, pois admite a autora que manifestação pode não ser exteriorizada –, sujeição a regime jurídico administrativo, produção de efeitos jurídicos imediatos, possibilidade de controle judicial, sujeição à lei (DI PIETRO, 2011, p. 197).

Como se observa, a autora não somente elenca características dos atos administrativos relacionadas ao campo administrativo, como também aponta sua sujeição ao controle judicial, bem como ao controle de legalidade.

Assim como Bandeira de Mello, Di Pietro ressalta em sua conceituação essa importante característica do ato administrativa que será inclusive objeto de aprofundamento nos capítulos seguintes, de forma que:

“Com esses elementos, pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com a observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário” (DI PIETRO, 2011, p. 198).

O destaque dado ao tema do controle jurisdicional do ato administrativo perceptível, sobretudo nos conceitos de Celso Antônia Bandeira de Mello e Maria Sylvia Di Pietro, evidenciam a importância do assunto no contexto do Direito Administrativo.

Muito embora Hely Lopes Meirelles não tenha ressalvado da mesma forma o controle jurisdicional em seu conceito de ato administrativo não se pode, todavia admitir a hipótese de que o doutrinador não dê importância a tal assunto. Tanto é que posteriormente, em capítulo dedicado ao assunto, Meirelles discorre sobre o controle jurisdicional e demais desdobramentos.

O importante a se ressaltar aqui é o fato de que a conceituação de ato administrativo assim como a de qualquer outro instituto jurídico não deve ser feita a fim de se adotar dogmaticamente um único conceito, por mais próximo da realidade que este conceito se aproxime.

A funcionalidade da conceituação é meramente operacional, serve tão somente para dar nortear o estudo deste trabalho. Não existe, assim “um conceito verdadeiro ou falso. Portanto, deve-se procurar adorar um que seja o mais possível útil para os fins a que se propõe o estudioso” (MEIRELLES, 2012, p.156-158).

Não por isso deve-se excluir qualquer um dos conceitos aqui estudados, pois a pluralidade de ponto de vista só tende a contribuir com a análise abrangente do tema, proporcionando aos operadores do direito, ampla bagagem de estudos com as quais seja possível trabalhar.

3.2. Elementos do ato administrativo

Existem alguns elementos constitutivos do ato administrativo necessários para o melhor exame destes atos. São eles: a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. Sem eles, não se poderá atingir a plena validade do ato com a produção de todos os seus efeitos.

O primeiro deles, a competência, é, na palavra de Hely Lopes Meirelles, o poder legalmente autorizado ao agente administrativo para executar aquilo que irá se constituir em ato administrativo. “Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é determinada” (MEIRELLES, 2011, p. 159).

Di Pietro vai mais a fundo na análise da competência, elencando como requisito ou elemento do ato administrativo, a capacidade do agente, sem abrir mão do requisito da competência, pois, “no direito administrativo não basta a capacidade; é necessário também que o sujeito tenha competência” (DI PIETRO, 2011, p. 205).

Por mais que a autora admita a possibilidade de se delegar ou avocar a competência em certos casos autorizados pela lei, ela chama atenção também para a redação do artigo 11 da lei 9.784 de 1999, senão vejamos, pois: “a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos”.

Além desta observação sobre a irrenunciabilidade da competência, é possível perceber que o foco da autora não é tão somente a competência, mas sim o sujeito ao qual a competência é atribuída.

Em uma vertente um pouco mais extremada é possível encontrar autores que quase ignoram a competência como elemento do ato administrativo, focando tão somente na capacidade do agente que pratica o ato administrativo.

É o caso do autor José Cretella Júnior, em cujo livro descreve como parte da estrutura do ato administrativo a capacidade do agente administrativo que de acordo com ele, anda pari pasu à noção de competência, de tal modo que a incapacidade do agente poder levar à ilegalidade do ato administrativo por ele praticado. Desta forma, “(…) a falta da capacidade, ou incapacidade do agente, quer absoluta, quer relativa, torna o ato ilegal e, portanto, passível de consequências que podem culminar com seu total aniquilamento” (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 145).

Outro elemento importante do ato administrativo é o chamado pela doutrina administrativista de finalidade.

Este ponto não encontra grandes controvérsias perante os doutrinadores. O que se observa é que a finalidade do ato administrativo não é mutável de acordo com o desejo do agente público. Neste sentido, Di Pietro procura estabelecer dois sentidos para o elemento finalidade, a ser atendido para conferência dos elementos do ato administrativo válido.

De acordo com a autora, é possível enxergar a finalidade em sentido amplo e sentido estrito. Em sentido amplo a finalidade do ato administrativo é a própria finalidade pública, ou seja, sempre se buscará com atos administrativos um resultado que alcance o interesse público. Já em sentido estrito, analisando-se caso a caso, o ato administrativo deverá atender ao fim específico o qual queria ser atribuído quando da confecção da lei a qual estabelece a competência para determinado ato, que, por sua vez, não foge do primeiro conceito, pois não é possível conceber legislação administrativa que autorize ato administrativo para atingir fim diferente do interesse público (DI PIETRO, 2011, p. 211-212).

Desta forma, em ambos os casos, caso seja produzido ato em desconformidade com a finalidade, quer seja analisado em sentido amplo, quer seja em sentido estrito, estaremos diante de caso de desvio de poder, sendo considerado o ato ilegal. (ibidem, p. 212)

O desvio de poder, ou ainda, desvio de finalidade, para Bandeira de Mello, traduz-se em dupla violação de elementos do ato administrativo. O agente que age em desvio de poder viola não só a finalidade do ato administrativo, mas também faz “mau uso da competência” que lhe foi atribuída (MELLO, 2011, p. 410-411).

A forma que o ato toma também é relevante para a análise do ato administrativo. A forma é, nas palavras de Meirelles, “o revestimento exteriorizador do ato administrativo” e “constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição”. Ou queira dizer, a forma como um ato será externalizado deve ser em regra previsto em lei e sua observância, e requisito para a perfeição do ato administrativo (MEIRELLES, 2011, p. 160-161).

Tal é a importância da observância da forma dos atos administrativos prevista em lei que em caso de produção de um ato administrativo em forma diferente da prevista, o ato se tornará passível de anulação por vício em sua constituição (ibidem, p.161).

Importante ressaltar a diferença de nomenclatura que há entre alguns doutrinadores, pois, à título exemplificativo, Bandeira de Mello prefere não chamar de forma, mas sim de formalização a maneira específica como um ato é exteriorizado (ibidem, p.415).

O penúltimo elemento do ato administrativo a ser ressaltado neste capítulo é o motivo. É para Di Pietro “o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo” (DI PIETRO, 2011, p.212-213).

Ora, todo o ato administrativo deverá como já vimos anteriormente ter fundamento legal para sua existência, pois, em decorrência do princípio da legalidade, não poderá a Administração Pública praticar ato que não seja previsto no ordenamento jurídico. Desta forma, é possível concluir que o pressuposto de direito será a própria norma autorizadora do ato administrativo. O pressuposto de fato, por sua vez, será o conjunto de acontecimentos do mundo natural que levaram a Administração, na busca pelo interesse público, a tomar a decisão de praticar aquele determinado ato (ibidem, p. 212).

Por fim, temos o elemento do ato administrativo conhecido por objeto. Di Pietro tem o cuidado de diferenciar este elemento de finalidade, pois, enquanto este se traduz no fim mediato ao qual se quer alcançar com o ato – em suma, a finalidade pública –, o objeto do ato administrativo é o efeito jurídico imediatamente desejável, é o conteúdo do ato no caso concreto (ibidem, p. 208-211).

Com o estudo dos elementos do ato administrativo a análise da discricionariedade ou não do ato administrativo poderá ser realizada de forma mais certeira, conforme se poderá observar posteriormente.

 

3.3. Consideração quanto às classificações doutrinárias

Apesar dos diversos pontos de vista doutrinários acerca do tema, os atos administrativos podem ser classificados de diversas maneiras. A classificação é meramente doutrinária, contudo, seu estudo pode contribuir para diferenciar as diversas situações nas quais incidirá como veremos a diante, o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário.

E é exatamente isto que Meirelles preconiza, dando aos atos administrativos quatro principais classificações, dentre outras que apresenta em segundo plano, aquelas “quanto aos seus destinatários, em atos gerais e individuais; quanto ao alcance, em atos internos e externos; quanto ao seu objeto. Em atos de império de gestão e de expediente, quanto ao seu regramento, em atos vinculados e discricionários” (MEIRELLES, 2012, p.171).

Dentro desta concepção, atos gerais ou normativos se contrastam com atos individuais ou especiais de acordo com o âmbito de incidência destes atos. Enquanto que nos atos gerais existe uma característica normativa e de abrangência geral, sem nenhum destinatário específico, nos atos individuais pode-se verificar a existência de indivíduos ou até grupos individualizados geralmente gerando direitos subjetivos a estes destinatários. (ibidem, p.172)

O interessante a se notar aqui é que o controle judicial sobre estes atos incide de maneira diferenciada entre estes dois tipos de atos explicitados por Meirelles. De acordo com o autor, os primeiros atos, os normativos não poderiam ser objeto de contestação via judicial, salvo por meio de controle de constitucionalidade, instrumento disponibilizado pela alínea “a” do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal. Ou seja, o ato normativo só pode ser alterado em regra pela própria Administração por meio de revogação. (ibidem, p. 172)

Diferentemente, os atos que dizem respeito a uma situação específica e individualizada podem ser anulados tanto pela própria Administração, uma vez constatada ilegalidade, ou, no mesmo caso, pelo próprio Poder Judiciário.

“Esses atos, por proverem situações específicas e concretas, admitem anulação pela própria Administração, ou pelas vias judiciais comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular), se praticados ilegalmente ou com lesão ao patrimônio público” (ibidem, p. 173).

Outro tipo de ato realçado pelo autor que está sujeito à revisão hierárquica administrativa e também ao controle pelo Poder Judiciário são os atos internos. Em contraposição aos atos externos, os atos internos são aqueles, podendo ser gerais ou especiais, que não incidem sobre os administrados, mas sim entre aqueles que fazem parte da estrutura orgânica da Administração Pública. Ou seja, atos, no próprio dizer do autor, “caseiros”, que independem de publicação em órgão oficial. São atos que se contrapõem aos atos externos, estes sim, com o objetivo de atingir os administrados, pois tratam de interesses gerais da coletividade.

Outra categoria de classificação dos atos administrativos pelo autor Meirelles é o que divide os atos em atos de império, atos de gestão e atos de expediente. Os primeiros são atos unilaterais, de vontade primordial da Administração; não admitem, assim, quaisquer manifestações contrárias pelo particular, pois se aplica aí o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

Já nos atos de gestão, esta coerção verificada anteriormente inexiste. São atos que possuem natureza bilateral. Geralmente tratam sobre administração dos bens e serviços públicos bem como de atos negociais cujo caráter coercitivo não é necessário para atingir o fim pretendido.

O terceiro tipo de ato dentro desta categoria, em contraposição aos outros dois trata-se de atos de expediente, aqueles que não possuem em sua natureza qualquer caráter decisório. Desprovidos de poder decisório, apenas dão andamento aos processos preparando-os para as decisões de mérito que por ventura devam ser tomadas dentro dos trâmites processuais administrativos daquela repartição.

De lado outro, Di Pietro prefere, de maneira objetiva, listar seis classificações que, ao contrário de Meirelles que destaca quatro dentre várias outras,destas define as únicas classificações que para a autora sejam necessárias para o estudo dos atos administrativos. Os critérios utilizados nestas classificações são: pela prerrogativa com a qual atuará a Administração; pela função da vontade; pela formação da vontade; pelos destinatários do ato administrativo; pela exequibilidade destes atos e; por fim, pelos efeitos causados por aquele ato executado (DI PIETRO, 2011, p.221).

A primeira classificação, quanto à prerrogativa da administração, aponta ao fato de que a Administração Pública por vezes agirá com “atos de império” mediante os quais será ressaltada a supremacia da Administração Pública quando comparada com o particular. Nestes atos, a administração será regida pela legislação especificamente administrativa, não sendo possível ao particular praticar estes mesmos atos. Em outras situações, a Administração deverá se igualar aos particulares, agindo mediante os chamados “atos de gestão” (ibidem, p. 221-222).

Muito embora a doutrina clássica assim classifique esses dois tipos de atos, a autora se atenta ao fato de que atualmente a distinção vem sendo tratada por “atos administrativos” quando exercidos pela Administração conforme a legislação pertinente, e “atos de direito privado” da Administração, quando se faz necessária estabelecer paridade com o particular. Neste último caso, cabe acentuar que não serão tratados como atos administrativos para fins deste trabalho acadêmico, como bem orienta a autora, por não se tratarem de atos administrativos. (ibidem, p. 222)

Utilizando o critério da função da vontade, podemos dividir os atos administrativos em “atos propriamente ditos e puros” e “meros atos administrativos”. Classificação na qual se confundem os conceitos anteriormente exposto. Isso porque os meros atos administrativos nada mais são que os chamados anteriormente de “atos da administração”, estes em contraposição aos atos administrativos propriamente ditos, conforme exposto no parágrafo anterior. (ibidem, p.222)

Com a objetividade que lhe é singular, Di Pietro continua a exposição de sua classificação expondo o critério de formação da vontade do ato, através do qual faz a distinção de três atos administrativos diferentes: o simples, o complexo e o composto.

A diferença é fácil de perceber. Os atos simples são aqueles que decorrem de um único órgão, singular ou colegiado. Os de formação de vontade complexa se diferenciam do composto por se tratar de apenas um único ato que expressa vontade de mais de um órgão, enquanto que o composto existe a prática de dois ou mais atos por mais de dois órgãos, sendo um complementar a outro. (ibidem, p. 224-225)

Di Pietro destaca o critério do Destinatário a fim de classificar os atos administrativos. Segundo este critério os atos podem ser divididos entre atos gerais, os quais possuem destinação genérica para todos os administrados, e atos individuais que produzem efeito nos casos em concreto. (ibidem, p.225)

Existem ainda, de acordo com a autora, os atos perfeitos, imperfeitos, pendentes ou consumados. Este é o critério da exequibilidade do ato administrativo. (ibidem, p. 226)

Os atos chamados “perfeitos” são aqueles que se encontram em condições de produzir efeitos devido ao fato de terem sido plenamente formados sem vícios. Diferentemente do ato “imperfeito”, o qual não completou ainda todas as formalidades exigidas em lei para sua formação.

Ato pendente é o ato que, muito embora tenha concluído seu ciclo de formação, ainda não produz efeitos, pois está sujeito a condição ou a termo para que comece a produzi-los. O ato consumado, de lado outro, é o ato que completou perfeitamente o ciclo de formação e já produziu todos os efeitos que dele poderiam ser produzidos.

Por fim, o ato administrativo, segundo Di Pietro, pode ser dividido quanto aos efeitos produzidos, podendo ser constitutivo – quando cria, modifica ou extingue um direito do administrado, declaratório – quando apenas reconhece direito já antes existente, ou ainda, enunciativo – sendo parte da classificação já citada “meros atos administrativos”, pois apenas atestam ou reconhecem situação de fato ou de direito já existente. (ibidem, p. 227)

Bandeira de Mello, ao contrário dos outros dois doutrinadores, prefere, de maneira mais aprofundada, mas não por isso prolixa, ressaltar 12 classificações as quais ele dá a importância das quais ao estudo dos atos administrativos (MELLO, 2011, p. 426).

Deste modo, trabalha com as classificações: quanto à natureza da atividade; quanto à estrutura do ato; quanto aos destinatários do ato; quanto ao grau de liberdade da Administração em sua prática; quanto à função da vontade administrativa; quanto aos efeitos; quanto aos resultados sobre a esfera jurídica dos administrados; quanto à situação de terceiros; quanto à composição da vontade produtora do ato; quanto à formação do ato; quanto à natureza das situações jurídicas que criam e; por último, quanto à posição jurídica da Administração.

Dentre as classificações de ato administrativo de Bandeira de Mello, podemos trabalhar em torno de algumas que serão mais importantes para se analisar em consideração ao tema abordado.

Assim como Di Pietro, Bandeira de Mello também classifica os atos administrativos em atos constitutivos e declaratórios, quanto aos efeitos, em atos negociais e atos puros ou meros atos administrativos. A classificação é próxima entre os autores e o que se percebe é que há pouco o que se levantar a despeito das diferentes nomenclaturas dos critérios utilizados para se classificar os atos administrativos (ibidem, p.429).

Importante classificação a se notar, contudo, é a classificação quanto ao grau de liberdade da administração, dividindo os atos entre atos discricionários e atos vinculados, o que será objeto de apreciação de outro capítulo específico para o tema.

Sobre a importância da caracterização dos atos administrativos, Seabra Fagundes tece importante comentário, com o qual percebemos que identificar um ato administrativo sob o ponto de vista formal, é de extrema utilidade quando, por exemplo, da aplicação prática dos remédios constitucionais, cujo ato administrativo por vezes impugnado deverá estar bem identificado, a fim de não haver dúvidas quanto ao direito constitucional ferido (FAGUNDES, 2010, p. 33-34).

Importante notar, portanto,que, após este estudo, podemos observar com mais clareza os diferentes tratamentos dados aos atos administrativos e delinear com maior prudência o campo de atuação do Poder Judiciário bem como os efeitos de seu controle sobre estes atos da Administração Pública.

O que se verifica quando comparamos as diversas classificações dos doutrinadores quanto aos atos administrativos é que, a despeito dos diferentes posicionamentos sobre o tema, acabam por utilizar critérios similares em suas obras, de tal forma que há entre ele classificações, se não iguais, equivalentes.

Apesar destas considerações, para o tema em questão, a mais importante das classificações aqui abordadas é a dos atos vinculados e discricionários, razão pela qual se faz oportuno destinar o tópico seguinte à análise desta classificação.

3.4. Dos atos vinculados e atos discricionários

3.4.1. A superação do princípio da legalidade administrativa e da obediência dos atos administrativos ao princípio da juridicidade

Cabe neste ponto, uma consideração introdutória a respeito da superação do princípio da legalidade administrativa pelo princípio da juridicidade, a fim de se desenvolver o assunto de uma forma – ainda que não exaustiva – mais completa; e que permita, assim, melhor assimilação.

De acordo com a doutora Germana de Oliveira Moraes, existe uma relação intrínseca entre o Princípio da Legalidade no Direito Administrativo e o princípio abordado anteriormente da separação dos poderes estatais. Essa ligação é fruto do nascedouro destes dois institutos, no seio das concepções liberalistas. A autora escreve que

“O princípio da legalidade, fruto histórico do liberalismo, nasceu, sob inspiração das ideias jusnaturalistas, de soberania popular e da separação de poderes, para assegurar a supremacia do legislador ordinário, em contraposição ao absolutismo monárquico (…)” (MORAES, 2004, p. 27).

Ainda neste contexto histórico, pode-se dizer que foram diversas as manifestações na história da humanidade contra o poder absoluto dos monarcas e abusos de poderes das autoridades investidas nas figuras públicas do Estado.

Na obra de Canotilho, podemos apontar diversos sistemas jurídicos que buscaram no Direito uma forma de contenção às atuações injustas do Poder Executivo, dentre elas: o Ruleof Law (sistema britânico), o Always underlaw (sistema americano), o L’État legal (sistema francês), ou ainda, o Rechtsstaat (sistema alemão). Cada um com diferentes características que buscaram afirmar o que chamamos hoje de Estado de Direito. Foram longas as transformações que levaram ao que é chamado hoje, em seu conceito moderno, o Estado de Direito (CANOTILHO, 2003, p. 92-97).

O autor ensina ainda que, assim como o princípio da separação dos poderes, o princípio da legalidade administrativa também é instituto que ajuda a consolidar o Estado de Direito na constituição portuguesa (ibidem, p. 92-97).

No direito brasileiro não é diferente. Muito embora não haja definição legal do princípio da legalidade na legislação pátria, existem várias referências legais a este princípio.

A Administração Pública é regida por diversos princípios na Constituição Federal de 1988, explícitos e implícitos. Dentre os princípios explícitos, reside o Princípio da Legalidade, cuja essência não se coaduna com as decisões políticas provenientes daquilo que foi exposto anteriormente como Governo, como será exposto a seguir (MELLO, 2012, p. 103).

Neste ponto, a análise do art. 37 da Carta Magna é de suma importância, pois a partir deste dispositivo legal podemos perceber a opção de destaque por cinco princípios explicitamente responsáveis por balizar a atividade jurídico administrativa do Poder Público:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Ao se analisar o dispositivo constitucional, é possível verificar que lá está o mandamento, de maneira expressamente consubstanciada, de que a Administração Pública obedecerá a certos princípios, dentre os quais, o da Legalidade. Não há, porém, nos mandamentos constitucionais, definição deste princípio, o que se tornou objeto de apreciação doutrinária.

À despeito da técnica legislativa equivocada sobre o tema, como explicita José Afonso da Silva, o escopo do artigo transcrito se coaduna com a intenção de orientar o administrador público a uma “boa administração”, orientando os atos administrativos por ele produzidos (SILVA, 2011, p. 667). Até por isso, tem-se um mandamento genérico de obediência aos princípios ali expostos, sem, contudo trazer um parâmetro para a conceituação destes princípios administrativos.

Apesar da falta de uma definição legal específica e expressa deste princípio, é possível trazer à tona o inciso II do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, cujo conteúdo diz respeito à autonomia da vontade no âmbito das relações particulares.

É desta forma que a autora Di Pietro traça o contorno do princípio da Legalidade, pois, de acordo com o raciocínio por ela desenvolvido, se ao particular lhe é permitido, por mandamento constitucional, fazer tudo aquilo que a Lei não lhe proíbe, à Administração Pública somente lhe será permitida realizar aquilo que a lei expressamente lhe autorizar, podendo agir livremente dentro do que estiver positivamente consolidado.

“Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. (…) No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido no artigo 37, está contido no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal (…). Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei”. (DI PIETRO, 2011, p. 65).

Em sentido contrário ao que dispõe Di Pietro, Meirelles encontra nas leis 9.784/1992, artigo 2º, inciso I, e 4.717/1965, artigo 2º, “c”, e parágrafo único, “c” (lei regulamentadora da ação popular) os fundamentos legais do Princípio da Legalidade, ao lado do disposto no artigo 37 da Lei Maior. Assim, para o autor, o administrador público nesta condição está invariavelmente sujeito aos mandamentos da lei, de tal forma que não pode se abster dos poderes-deveres a ele conferidos pela legislação que rege o ordenamento jurídico administrativo (MEIRELLES, 2011, p.89-90).

Muito embora o fundamento legal do Princípio da Legalidade destoe neste aspecto entre alguns doutrinadores, é possível verificar sua essência em todos os conceitos proferidos pelos doutrinadores administrativos.

Este princípio abarca dois fundamentos quais sejam o princípio da prevalência da lei e o princípio da reserva de eu que juntos vinculam a atuação do poder público. É exatamente o que diz Canotilho quando propõe que “De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo” (CANOTILHO, 2003, p.256).

O conceito do Princípio da Legalidade no âmbito das relações administrativas se encontra muito bem resumido por Bandeira de Mello. Assim como Canotilho, Mello afirma em sua obra que o Princípio da Legalidade surge a partir da concepção de Estado de Direito, pois, uma vez instaurado o Estado de Direito, a submissão do Estado e do Poder Público à lei se torna princípio basilar de sua estrutura.

“(…) o Direito Administrativo (…) nasce com o Estado de Direito: é consequência dele. É o fruto de submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal (…)” (MELLO, 2011, p. 103).

Muito embora o princípio da legalidade seja abordado por vários doutrinadores como alicerce das relações jurídico administrativas, interessante notar que existe também diversas considerações sobre uma superação do Princípio da Legalidade em prol da Juridicidade administrativa. Neste sentido, Moraes aponta que aquele não tem mais a capacidade de suportar os diversos problemas jurídicos que o estado moderno propõe ao Direito. Neste sentido, ela escreve que:

“O princípio da legalidade, não obstante seu papel fundamental de contentos do absolutismo monárquico, não se mostrou por si só suficiente para deter ou prevenir os abusos da Administração no Estado Social (…). Para amoldar-se a essas imposições de contenção do Poder Legislativo e suprir as deficiências na regulação do Poder Executivo, o princípio da legalidade alterará parcialmente seu significado. (…) Ao ordenar ou regular a atuação administrativa, a legalidade não mais guarda total identidade com o Direito, pois este passa a abranger, além das leis – das regras jurídicas, os princípios gerais de Direito, (…) com a superação do princípio da legalidade pelo princípio da juridicidade” (MORAES, 2004, p. 29).

Ou seja, a autora defende que o princípio da legalidade deve tomar caráter mais abrangente na esfera administrativa, de tal forma que não se pode considerar tão somente a feição clássica do princípio da legalidade, com a submissão dos atos administrativos à norma em sentido estrito, mas sim a submissão às regras jurídicas e aos princípios jurídicos. Trata-se, portanto do Princípio da Juridicidade Administrativa.

A própria sistemática da Constituição Federal, no tocante às disposições pertinentes à Administração Pública, submete esta a princípios constitucionais explícitos (art. 37, Carta Magna de 1988), aos quais os atos administrativos devem obediência. A princípio da legalidade administrativa, diga-se de passagem, encontra-se inserto dentro deste dispositivo.

A importância da valorização dos princípios, além da mera obediência às normas, é colocada de forma assertiva por Celso Antônio Bandeira de Mello senão vejamos:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouçou lógico e corrosão de sua estrutura mestra.” (MELLO, 2011, p. 808)

Justamente devido ao seu caráter mais abrangente que o que se geralmente espera da redação normativa, a violação de um princípio é mais ampla, e, por conseguinte, mais danosa ao ordenamento jurídico, se é que é possível realizar este tipo de valorização do danoem se tratando de violação de direito.

Outro autor que explora a questão da superação do princípio da legalidade, também no mesmo sentido que Bandeira de Mello, é o doutrinador Vladimir da Rocha França. Em sua obra, o autor engloba, assim como o fez nossa Carta Magna, o princípio da legalidade dentro do princípio da juridicidade, dando maior amplitude ao conceito formado no berço do Estado liberal.

“O princípio da legalidade administrativa constitui elemento essencial de um princípio maior, o da juridicidade administrativa, que tem alcance bem mais amplo e, portanto, não se restringindo à lei formal. A atividade administrativa não está subordinada apenas à esta, mas também a todo regime jurídico-administrativo” (FRANÇA, 2000, p. 62).

Daí tiramos a necessidade de analisar a obediência dos atos administrativos a uma ordem jurídica mais abrangente, abordando os princípios os quais circundam a esfera do Direito Administrativo, sob pena de se restringir o controle judicial dos atos administrativos apenas aos atos vinculados.

3.4.2. Diferença dos atos administrativos vinculados e discricionários

No Direito Administrativo, costuma-se diferenciar os atos administrativos vinculados dos atos administrativos discricionários. Segue o porquêde esta diferenciação ser abordada pelo direito administrativo.

Muito em razão do princípio da legalidade administrativa consubstanciada no art. 37 c/c art. 5º, inciso II, ambos da Constituição Federal brasileira, pode-se concluir logicamente que só haverá ato emanado pelo poder público administrativo caso haja lei, ou seja, “(…) a Administração não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei” (DI PIETRO, 2011, p.65).

Isto implica necessariamente na obediência do ato administrativo à lei. O que não exclui necessariamente a obediência ao conjunto normativo de leis e princípios, pois como já se viu anteriormente, o Direito Administrativo é regido não só pelo Princípio da Legalidade, mas também pelo Princípio da Juridicidade, este um pouco mais amplo que aquele.

Assim sendo, apesar de os atos administrativos terem esse caráter vinculatório em relação à lei, à administração Pública é garantida, em certos casos, uma possibilidade de escolha, que,muito embora ainda haja obediência dos atos administrativos ao princípio da legalidade (ou ainda, ao princípio da juridicidade), estes poderãoconter em si uma margem de decisão pela Administração Pública.

O entendimento dos elementos que compõe um ato administrativo é bem útil para o discernimento desses dois tipos de atos administrativos. Para José Afonso da Silva, a diferença entre os atos vinculados e discricionários é bem objetiva, pois, sabendo que os atos administrativos são compostos de certos elementos, como competência, finalidade, forma, motivo e objeto, é possível fazer a diferenciação (SILVA, 2011, p.429).

Devido ao fato de a competência, a forma e a finalidade do ato ser sempre expressos em lei, há que se analisar somente o motivo e o objeto do ato para diferenciar atos administrativos vinculados e discricionários (ibidem, p.429).

De acordo ainda com o autor, se o motivo do ato e seu objeto forem também expressos em lei, sem possibilidade de apreciação da Administração Pública, o ato administrativo em questão será vinculado àquela legislação. Caso contrário, dando margem a tal apreciação, o ato será considerado discricionário (ibidem, p.429).

Na mesma linha de raciocínio, encontramos Seabra Fagundes também aponta o motivo e o objeto do ato administrativo como os elementos caracterizadores de uma eventual discricionariedade da Administração Pública (FAGUNDES, 2010, p. 91-94).

Importante observação faz, contudo, Hely Lopes Meirelles, acerca da conveniência do ato administrativo vinculado.

Existe uma liberdade de atuação da Administração Pública dentro dos limites que a lei delimita para o administrador. Mesmo no caso do ato ser vinculado. Ou seja, ainda que o ato não seja discricionário, existe a possibilidade de análise por parte do administrador acerca da conveniência daquele ato, salvo disposição legal em contrário. Sobre os atos vinculados, o autor escreve:

“(…) não significa que nessa categoria de atos o administrador se converta em cego e automático executor da lei. Absolutamente, não. Tanto nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder Público o administrador terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstâncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e único objetivo – o bem comum. Poderá, assim, a Administração Pública atuar com liberdade, embora reduzida, nos claros da lei ou do regulamento” (MEIRELLES, 2012, p. 175).

A partir deste ponto, poder-se-ia perguntar, então, o que diferencia o ato vinculado do discricionário, se nos dois casos é permitida uma margem mínima de análise acerca de sua conveniência.

Sobre o assunto, Edmir Netto de Araújoaponta que o liame da diferenciação de ato vinculado e discricionário é bastante sutil, mas perceptível. De acordo com o autor, o cerne da questão está na livre determinação do elemento objeto do ato em questão, tornando-o discricionário.

“A livre determinação do objeto do ato administrativo é o núcleo do poder discricionário, que se insere entre a verificação da existência dos motivos de fato e de direito, verificação esta passível de controle jurisdicional; e a avaliação desses motivos, que se situa fora do controle jurisdicional” (ARAÚJO, 2010, p. 1210).

Talvez pela dificuldade de se contornar e distinguir um ato administrativo vinculado de um discricionário, Di Pietro decidiu por um conceito mais fechado e objetivo. Segundo a autora, a diferença dos dois tipos de ato reside na abertura ou não de possibilidades, de opções dadas ao administrador de atuar dentro do mandamento legal.

“(…) neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixou opções; ela estabelece que diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. (…) Em outras hipóteses (…) o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador” (DI PIETRO, 2011, p. 214).

A autora ainda ressalta, sobre os atos administrativos discricionários, na mesma linha de raciocínio desenvolvida por José Afonso da Silva, que: “o poder de ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações”. A atuação para além desses parâmetros configuraria, assim, atuação contra legem, arbitrária, e não mais discricionária do Poder Público (ibidem, 2011, p. 214).

Apesar de os conceitos se aproximarem, cada doutrinador disserta sobre o assunto de diferentes formas, de tal forma que não é possível delinear um parâmetro objetivo entre o pensamento dos juristas brasileiros.

À título exemplificativo, até mesmo no tocante ao elemento do ato administrativo “finalidade”, não se têm uniformidade de entendimento. Enquanto a grande maioria dos autores aponta a competência/sujeito, a finalidade e a forma como necessariamente vinculados, Di Pietro abre parênteses quanto ao segundo e o terceiro elementos, quanto à finalidade e a forma, admitindo casos de discricionariedade.

De acordo com a autora, além do motivo e do objeto poderem ser alvo da discricionariedade dos atos administrativos, existe uma visão possível de que a finalidade pode ser discricionária ou vinculada, a depender de seu conceito amplo ou restrito, respectivamente, que será dado à finalidade (ibidem, 2011, p. 216). Explica:

“No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionária, porque a lei se refere a ela usando noções vagas e imprecisas (…). Quando a lei não estabelece critérios objetivos que permitam inferir quando tais fins são alcançados, haverá discricionariedade administrativa (…). No segundo sentido, a finalidade é sempre vinculada; para cada ato administrativo prevista na lei, há uma finalidade específica que não pode ser contrariada.”

Existe ainda, no caso da forma a possibilidade de esta ser discricionária, pois para a autora, não importa apenas que esteja escrito em lei, somente isto não vinculará a forma. Isto, porque, caso estejam previstas duas ou mais formas possíveis de se realizar o mesmo ato administrativo nas mesmas condições, caberá ao administrador a discricionariedade de escolher o que melhor convier para a administração e para os administrados (ibidem, 2011, p. 216-217).

Percebe-se a diversidade de visões sobre o assunto. Contudo, para prosseguimento da questão, faz-se primoroso adentrar mais profundamente no que tange à discricionariedade do ato administrativo, pois é a partir daí que tiraremos as conclusões à respeito do controle dos atos administrativos de uma forma abrangente.

3.4.3. Da discricionariedade administrativa

Já se viu que o ato administrativo, dentre as várias classificações doutrinária, poderá ser vinculado, não der margem à discricionariedade do administrador, ou discricionário, quando houver esta possibilidade. Separadas estas classificações, poderemos fazer maiores considerações sobre a discricionariedade dos atos administrativos, ou simplesmente, sobre a discricionariedade administrativa.

Seria inaceitável que no mundo real, com toda a sua inerente complexidade de fatores e possibilidades, o Direito, com suas normas – leis e princípios – positivasse as atuações do Poder Público a fim de legitimar sua atuação em nome do princípio da juridicidade.

Por este motivo, admite-se que, dentro de um ordenamento jurídico que dispõe sobre as normas de Direito Administrativo, traga disposições que permitam uma margem de liberdade para a atuação da Administração Pública, tornado viável e juridicamente possível sua atuação, face às mais diversas configurações fáticas, sem entrar em desconformidade com a lei.

Neste sentido, Meirelles conceitua a discricionariedade administrativa com fundamento e justificativa, justamente nesta:

“(…) complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente. (…) quando se justifica a competência discricionária (…) o poder discricionário da Administração, não se está justificando qualquer ação arbitrária, realizada ao arrepio da lei. A atividade discricionária não dispensa a lei, nem se exerce sem ela, senão com observância e sujeição a ela” (MEIRELLES, 2012, p. 177).

Assim, muito embora exista esta margem de apreciação em face da diversidade de situações da natureza que se apresentarão para a Administração Pública em sua gestão, percebe-se que ainda há obediência ao princípio da legalidade, ou, ainda, de maneira mais abrangente, ao princípio da juridicidade, como já se viu anteriormente.

Esta permissão concedida ao legislador em certos casos não precisa estar necessariamente explícita no ordenamento jurídico. Contudo, é necessário que haja previsão, ainda que implícita, da possibilidade de discricionariedade pelo administrador público, sob pena de que o ato que age supra legem adentre o ardiloso terreno da ilicitude e do abuso do poder discricionário que a lei o confere (ibidem, 2012, p. 177-178).

Assim conclui também Maria Sylvia Di Pietro pela inexistência de ato única e exclusivamente administrativo, não vinculado (DI PIETRO, 2011, p. 218).

É possível, a partir desta imperiosa ressalva, introduzir o conceito do mérito administrativo, que se trata de abstração jurídica criada para possibilitar ao Administrador Público a análise da conveniência ou não dos atos discricionários a serem por ele praticados em prol do melhor interesse público. É o que resume o desembargador Seabra Fagundes:

“O mérito está no sentido político do ato administrativo. É o sentido dele em função das normas da boa administração, ou, noutras palavras, é o seu sentido como procedimento que atende ao interesse público, e, ao mesmo tempo, o ajusta aos interesses privados, que toda medida administrativa tem de levar em conta. Por isso, exprime um juízo comparativo. Compreende os aspectos, nem sempre de fácil percepção, atinentes ao acerto, à justiça, utilidade, equidade, razoabilidade, moralidade etc. de cada procedimento administrativo” (FAGUNDES, 2010, p. 180).

Influência da doutrina italiana, o vocábulo “mérito administrativo” é largamente utilizado na doutrina jurídico administrativa brasileira (DI PIETRO, 2011, p. 218-219).

Sob o ponto de vista da jurista Germana de Oliveira Moraes, é possível ainda definir a discricionariedade administrativa sob um critério formal, também chamado pela autora de critério negativo, segundo o qual a discricionariedade é a “margem de livre decisão não regulada ou parcialmente regulada pelo Direito, atribuída pela norma à Administração” ou, ainda, como a “ possibilidade de escolha entre várias soluções jurídicas” (MORAES, 2004, p. 37).

Segundo Renato Alessi, é possível, elencar três requisitos para configuração da discricionariedade administrativa: “a valoração do interesse público, a falta de determinação precisa na norma do que venha a ser o interesse público e a margem de liberdade de decisão atribuída pela norma à Administração” (ibidem, p. 40).

Dizer que o Poder Público utiliza-se do mérito administrativo para suas ações em uso do poder discricionário que lhe é legalmente conferido, é tratar de valoração de decisões administrativas. Trata-se de analisar a vantajosidade e as consequências dos atos tomados pela Administração (MEIRELLES, 2012, p. 163).

França, após abordar o fundamento histórico sobre o qual se assenta a construção da discricionariedade no âmbito do Direito Administrativo ressalta ainda mais este caráter político que este tipo de ato possui. Para ele:

“Discricionariedade consiste num processo de decisão político-jurídica, através do qual a autoridade pública, para a composição ou concretização de um provimento normativo, emprega critérios de conveniência e oportunidade na análise da realidade social, admitidos pela ordem jurídica” (FRANÇA, 2000, p. 39).

A partir desta consideração, pode-se perceber que não é absolutamente abstrato o conceito de mérito administrativo. A própria doutrina, a partir destas considerações, verificou a existência de dois elementos que compõe esta ideia de valoração dos atos administrativos discricionários.Assim, quando se analisa o mérito administrativo dos atos discricionários, de fato, trata-se da análise de dois fatores: da conveniência e da oportunidade, analisando assim, caso a caso, qual decisão será a mais conveniente para a finalidade em questão e se é ou não oportuna a aquela ação diante da configuração fática que se apresenta (ibidem, p. 39-46).

Concatenando as ideias aqui sugeridas neste capítulo, Germana Moraes consegue densificar estes elementos abordados, conceituando de maneira bastante eficaz a discricionariedade administrativa.

“Discricionariedade é a margem de liberdade de decisão, conferida ao administrador pela norma de textura aberta, com o fim de que ele possa proceder, mediante a ponderação comparativa dos interesses envolvidos no caso específico, à concretização do interesse público ali indicado, para, à luz dos parâmetros traçados pelos princípios constitucionais da Administração Pública e pelos princípios gerais de Direito e dos critérios não positivados de conveniência e de oportunidade: 1º) complementar, mediante valoração e aditamento, os pressupostos de fato necessários à edição do ato administrativo; 2º decidir se e quando ele deve ser praticado; 3º) escolher o conteúdo do ato administrativo dentre mais de uma opção igualmente pré-fixada pelo Direito; 4º) colmatar o conteúdo do ato, mediante a configuração de uma conduta não pré-fixada, porém aceira pelo Direito” (MORAES, 2004, p. 48).

Desta forma, sem necessariamente confundir os conceitos de discricionariedade e mérito administrativo, Germana ressalta o caráter da liberdade política-administrativa, antes acionado por França.

Interessante destacar de maneira contundente a afirmação de que mérito administrativo e discricionariedade administrativa não se confundem. Como se observou aquele reside dentro deste, porém não o engloba. Em fato, trata-se de diferentes ideias.

Apesar de nebuloso o tratamento desta diferenciação em diversas ocasiões, por parte da doutrina administrativa brasileira. Moraes trata a diferenciação em profunda análise doutrinária, consolidando ao fim o pensamento de que o mérito é aquele ponto de análise dos pressupostos fáticos que ensejaram e fundamentaram a prática da discricionariedade admitida em lei para a Administração Pública (ibidem, p. 48-59).

4.DO CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Partindo do preceito universal de que o ser humano é passível de cometimento de erros, é impossível aceitar o fato de que os atos administrativos, produzidos por seres humanos venham a ser perfeitos e intocáveis. A possibilidade de revisão e controle dos atos administrativos, estudados no capítulo anterior, está prevista em nosso ordenamento jurídico.

Já foi possível perceber até este ponto que não há discussão acerca da possibilidade ou não de controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, seja devido à competência jurisdicional conferida a este poder seja pela verificação do atendimento aos requisitos jurídicos do ato administrativo. Cabe a partir daqui verificar como pode ocorrer o controle sobre estes atos falíveis por natureza.

4.1. Do controle pela própria Administração Pública e do Instituto da Autotutela

Além dos princípios de Direito administrativos que se encontram explícitos no ordenamento jurídico, existem princípios, ou subprincípios que daqueles decorrem, de tal forma que integram esta sistemática.

Dentre esta segunda categoria de princípios, muitas vezes implícitos, diga-se de passagem, encontra-se o princípio da autotutela, segundo o qual à Administração Pública é permitida a revisão, seja por anulação, no caso de atos administrativos tão somente vinculados, seja por revogação, no caso de atos administrativos discricionários, dos diversos atos produzidos no âmbito da atividade executória que lhe é inerente. Assim conceitua Di Pietro (2011), pois para a autora: “(…) pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário” (idem, p. 70).

Ressalte-se por oportuno que o conceito da autora não procura excluir o Poder Judiciário de qualquer apreciação sobre os atos administrativos. É que no caso, a revisão dos atos administrativos por aquele quem os produziu independe de análise prévia sobre aquele poder responsável pela função jurisdicional. Assim, por mais que o ato administrativo seja passível de impugnação judicial, poderá a Administração Pública, uma vez detectada a ilegalidade, a inconveniência ou a inoportunidade, revê-lo ex officio.

Não é destoante a visão de Hely Lopes Meirelles sobre a autotutela. A diferenciação na natureza jurídica do instituto da autotutela dentro do Direito Administrativo, apesar do interesse acadêmico no assunto, não altera o seu substrato, a sua importância e sua utilidade na concatenação lógica das ideias trabalhadas no âmbito do controle dos atos administrativos. Desta forma, por mais que o autor considere a Autotutela como um “poder” administrativo, e não um princípio decorrente da Legalidade dos atos administrativos, como é na visão de Di Pietro (ibidem, p. 70-71), não é isso que dificultará a análise da fundamentação aqui trabalhada.

“A anulação dos atos administrativos pela própria Administração constitui a forma normal de invalidação de atividade ilegítima do Poder Público. Essa faculdade assenta no poder de autotutela do Estado. É uma justiça interna, exercida pelas autoridades administrativas em defesa da instituição e da legalidade de seus atos. Em casos excepcionais, por força do princípio da segurança jurídica e respeito à boa-fé, o ato poderá deixar de ser anulado, o que exige motivação que demonstre a prevalência daqueles frente ao princípio da legalidade, como exposto no cap. II, item 2.3.7” (MEIRELLES, 2012, p. 216).

Quanto à primeira parte da citação, a assertiva vai ao encontro da ideia proposta por Di Pietro. Na segunda parte, contudo, Meirelles impõe a exceção de que, quando a especificidade do caso requerer, muito embora o ato anulável sugira correição, poderá este ser mantido, em nome da preservação do princípio da segurança jurídica, mantendo-o no ordenamento jurídico, aceitando seu vício, pois caso retirado, restaria abalada a segurança jurídica daquela situação. Trata-se de conflito de princípios, controvérsia jurídica que necessitaria de ponderação caso a caso, com atenção à situação fática que envolve o ato inválido. Nesta excepcionalidade, os efeitos do ato nulo que atingirem terceiros de boa-fé são preservados, tendo efeitosex nunc, enquanto que os efeitos do ato para as partes integrantes da relação jurídica advinda do ato administrativo inválido possuem caráter ex tunc (idem, p. 217).

Para além da oportuna consideração desta exceção, demais interessante se faz a colocação de que o poder de autotutela pertence ao Estado, pois não limita a possibilidade da revisão dos atos à Administração Pública de apenas um dos poderes. Já se percebeu que não é possível atribuir o exercício da administração pública somente ao poder executivo, pois ela também coexiste nos demais poderes do Estado.

Neste sentido, importante a recordação de que já foi mencionada a possibilidade de o Poder Legislativo ou o Poder Judiciário exercer a função principal do Poder Executivo, qual seja a de administrar, pois a Administração Pública não está restrita ao Poder Executivo e pode ser verificada no âmbito de todos os poderes estatais.

Relembrada esta condição, no caso do Poder Judiciário, faz-se interessante apontar aqui importante dispositivo constitucional encontrado na Carta Magna, onde, em seu artigo 103-B, § 4º, inciso II, consta em uma das competências do Conselho Nacional de Justiça, que este órgão do Poder Judiciário deverá: “II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União” (grifo nosso) tendo sido este texto incluído pela Emenda Constitucional de nº. 24, editada em 2004.

Desta forma, é importante tomar nota de que a legalidade dos atos administrativos praticados pelo Poder Judiciário, a título exemplificativo, também é objeto de controle pelo próprio Poder Judiciário. Existe um poder de auto revisão de seus atos que pode ser verificada pela simples leitura do artigo citado. Natural constatar, desde logo, que existam mecanismos de controle de atos administrativos emanados por certo Poder, dentro deste mesmo Poder. Muito embora se note que no caso do Poder Judiciário foi atribuída a competência revisional ao Conselho Nacional de Justiça que poderá rever os atos praticados por quaisquer órgãos do Poder Judiciário.

Sobre o instituto da Autotutela, Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, 14ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010) ressalta que é justamente por causa da autotutela que se vê necessário o zelo com a legalidade de seus atos, pois, uma vez concedida autonomia à Administração Pública para produzir seus próprios atos e exercer a função que lhe é natural, também deve poder rever de ofício seus atos, sem prejuízo de interferências externas, pois “em virtude desse princípio, a Administração deve zelar pela legalidade de seus atos e condutas e pela adequação dos mesmos ao interesse público. Se a Administração verificar que atos e medidas contêm ilegalidades, poderá anulá-los por si própria (…)”(MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 14ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010).

Percebe-se, assim, que a autotutela já é por si só um mecanismo de controle da legalidade dos atos administrativos.Mostrando-se em tese, mais prático que a própria revisão realizada no âmbito de um processo judicial.

Já que o exercício dos atos administrativos não é privativo do Poder Executivo, pode-se concluir que o poder de cujo ato fora emanado poderá corrigi-lo em vista de adequá-lo aos requisitos jurídicos para atingir a o interesse público com a produção daquele ato administrativo.

O próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o assunto na súmula de número 346, concebida em sessão plenária de 1963, cujo enunciado profere: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Baseado em precedentes cujas fundamentações perfilam obras do direito administrativo italiano e brasileiro, o STF sumulou a questão de forma a permitir que a Administração Pública, uma vez constatando a existência de ato eivado de ilegalidade possa corrigi-lo sem a necessidade de se levar a questão aos órgãos jurisdicionais competentes, muito embora a primeira possibilidade não exclua, conforme o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal.

Esta não foi, contudo, a última súmula da Suprema Corte brasileira sobre o assunto. Ao editar a súmula de nº 473, sua redação ficou da seguinte forma:A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada em todos os casos, a apreciação judicial.

De uma forma mais cautelosa que a súmula anterior, a súmula 473 cuidou de conferir à administração o poder de revisão de seus atos administrativos sem excluir, contudo, a possibilidade de apreciação judicial. Trata-se da afirmação judicial do poder de autotutela.

Desta súmula, podemos perceber algumas características estudadas ao longo deste trabalho. Primeiramente, confere-se aos atos administrativos viciados a característica de ilegalidade. Neste caso, poderá a Administração Pública anular seus atos, razão pela qual quaisquer direitos que por ventura poderiam deste ato advir, não existirão.

Em segundo lugar, tratando-se de ato administrativo motivado pelos critérios de juízo de conveniência e oportunidade, o chamado ato discricionário, não há que se falar em anulação do referido ato administrativo, pois não há necessariamente ilegalidade como um vício eventualmente constatado no primeiro caso. Nesta hipótese, a revisão do ato será feita por revogação.

Ainda no âmbito do disposto no enunciado da súmula 473 do STF, Meirelles (2011, p.216) explica que o prazo para anulação do ato administrativo é indeterminado (salvo disposição legal em contrário) enquanto que o prazo para revogação do ato administrativo, de acordo com a Lei nº. 9.874/1999 é de cinco anos, ressalvados os casos nos quais a má-fé for constatada.

4.2. Do controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário

Os atos administrativos estão sujeitos tanto ao controle administrativo, realizado pela própria Administração Pública com sua autonomia de revisar sua atuação(princípio da autotutela), quanto ao controle judicial, pelo Poder Judiciário que atuará intervindo naqueles atos que confrontarem o ordenamento jurídico (GASPARINI, 2010).

Conforme já se viu anteriormente, de acordo com o princípio da autotutela, a Administração Pública poderá exercer o seu poder de revisão, anulando atos administrativos originados de seus próprios órgãos, anulando-os ou revogando-os, a depender do caso, como, inclusive, dispõem as súmulas 346 e 473 do STF.

Da leitura integral da súmula 473 do STF, em especial, é possível verificar que a jurisprudência consagra positivamente em jurisprudência o princípio da autotutela, com a ressalva “em todos os casos” da possibilidade de apreciação judicial dos mesmos atos administrativos. Daí, possível seria questionar, à princípio, se esta premissa valeria realmente para todos os casos, sem exceções.

Como já vimos anteriormente, existem dois tipos de atos administrativos, os vinculados e os discricionários. Quanto aos primeiros, os atos vinculados, não há que questionar sua apreciação pelo Poder Judiciário, pois, como já se viu anteriormente, é sua função julgar conforme o ordenamento jurídico, conferindo a validade jurídica e a conformidade legal destes atos. Ou seja, por simples dedução lógica, os atos administrativos vinculados, por serem estritamente forjados em conformidade com aquilo que a legislação administrativa autoriza, são por sua vez, apreciáveis pelos órgãos judiciários com base no princípio administrativo da legalidade, como bem expõe o autor Luciano Ferreira Leite:

“O desatendimento das normas legais por parte da Administração aflora de maneira mais nítida nos atos vinculados, porquanto aí os agentes estão sujeitos a um único comportamento na aplicação do direito. É detectável, portanto, nessa modalidade de atos, sem maiores dificuldades, a ocorrência de ilegalidade, porquanto a diretiva traçada pelo ordenamento jurídico não comporta nenhum poder de decisão por parte dos agentes e órgãos, na medida em que prevalece necessária e obrigatória a vontade da lei. Tarefa mais árdua, sem dúvida, consiste na verificação do descumprimento da regra de dever, quando a lei autoriza a Administração a optar por várias soluções possíveis; isso porque essa opção não implica em atuação inteiramente livre (…)” (LEITE, 1981, p. 37).

Ou seja, merecem especial atenção os atos administrativos discricionários, pois neles, a verificação da nulidade do descumprimento do dever da Administração Pública é um pouco mais complexa e depende muito do ponto de vista de cada autor acerca do instituto da discricionariedade. Atenção especial, diz-se, pois a vinculação de um ato administrativo já limita o exame de sua validade à norma na qual está cercado o ato.

Em visão panorâmica dos três poderes do Estado, pode-se dizer que existem duas decorrências simples da vinculação do ato administrativo no âmbito da Administração Pública. A primeira constatação é a de que o ato administrativo vinculado deverá observância às leis promulgadas pelo Poder Legislativo. A segunda decorrência é a da submissão ao Poder Judiciário (TOURINHO, 2004, p. 20).

De lado outro, no âmbito dos atos discricionários, existe algumas observações a serem feitas sobre seu controle, pois, diferentemente do controle judicial exercido sobre os atos vinculados, aqui estamos a falar de um campo sensível onde o administrador toma decisões de natureza propriamente administrativa ou às vezes até mesmo política, o que poderá ensejar à priori, conflito no princípio da separação dos poderes.

Em sua obra do Direito Administrativo Brasileiro, Meirelles dedica capítulo no qual trata justamente da apreciação da nulidade de atos administrativos pelo Poder Judiciário. Note-se, contudo, desde já, que se trata de assunto dedicado especificamente à anulação dos atos pelo Poder Judiciário o que não inclui, portanto a revogação dos atos discricionários, esta não abordada neste tópico. De acordo com o autor:

“Os atos administrativos nulos ficam sujeitos a invalidação não só pela própria Administração como, também, pelo Poder Judiciário, desde que levados à sua apreciação pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório. (…) A Justiça comente anula atos ilegais, não podendo revogar atos inconvenientes ou inoportunos mas formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição exclusiva da Administração” (MEIRELLES, 2012, p. 217).

Assim uma vez que seja ajuizada a medida judicial cabível para anulação do ato administrativo nulo esta poderá resultar em pronunciamento anulatório, em decisão judicial procedente, a qual expurgará o ato do ordenamento jurídico, anulando os efeitos por ele produzidos, salvo a exceção comentada anteriormente, em caso de proteção ao princípio da segurança jurídica ou em respeito à boa-fé de terceiros, caso que será devidamente analisado pela Justiça, lide a lide.

Sobre o assunto, Márcio Pestana (2010) observa que existe um centro o qual o autor considera intocável no âmbito do ato administrativo discricionário. Segundo o autor, este núcleo deve ser preservado da revisão pelo Poder Judiciário, sob pena de o juiz substituir o papel do administrador público nas decisões que lhes são próprias de sua função. Trata-se do mérito administrativo.

“(…) o núcleo do mérito administrativo, próprio dos atos discricionários, desde que observadasas condições precedentes que lhe são impostas pelo ordenamento, não deve se submeter à revisibilidade do Poder Judiciário, sob pena de o juiz passar a substituir o administrador público, o que não se compagina com a ordem constitucional vigente no País” (Direito administrativo Brasileiro, p.657, 2ª edição, Rio de Janeiro: Elsevier, 2010).

Assim, para o autor, existe uma parte dos atos administrativos discricionários que não poderia o Poder Judiciário apreciar por se tratar de competência exclusiva da função administrativa. Trata-se justamente do mérito administrativo. Trata-se da conveniência e da oportunidade do ato para aquela determinada situação fática cujo contexto ensejou a produção de determinada ação, que ensejou uma decisão administrativa em cuja complexidade concorrem diversos fatores fáticos externos ao administrador e inclusive internos ao administrador, admitida a diversidade biológica do pensamento humano. Esta parte, portanto, não pode ser apreciada pelo Poder Judiciário.

Bem objetiva, contudo, é a conclusão que Luciano Leite chega no tocante à possibilidade do controle judicial dos atos administrativos discricionários; sedimenta no interesse público o grande balizador da questão, pois: “(…) ao Judiciário cabe sempre o exame da legalidade do ato, ainda que tenham os agentes públicos possibilidade de, através de atuação discricionária, escolher entre duas ou mais soluções a que melhor consulte o interesse público” (LEITE, 1981, p 38).

Como se observa, de acordo com este autor, não é a variedade de escolha, de opções que fará do Administrador do Poder Público livre para escolher a que bem entender. O critério mínimo para tal decisão é a de atender o interesse público. O Poder Judiciário, no papel de examinador da legalidade dos atos administrativos fará o devido exame do ato discricionário, não para julgar a melhor decisão administrativa, mas para julgar se a decisão tomada atinge ou não o mínimo necessário que é o interesse público. Em caso afirmativo, o ato está válido. Em caso negativo, existe nulidade no ato discricionário.

Edmir Netto de Araújo prefere lidar com a noção de parâmetros, estudando caso a caso, de uma forma subjetiva, o grau de vinculação e o grau de discricionariedade. Em sua concepção, a análise do ato discricionário no que concerne a discricionariedade é novamente afastada, utilizando-se de outro fundamento para sedimentar sua justificativa (ARAÚJO, 2010, p. 1207-1212).

O autor ressalta que, salvo determinação expressa em lei que autorize a revisão do ato discricionário pelo Poder Judiciário,a sua apreciaçãopela Justiça,deste ato administrativo em cujo seio haja decisão de mérito administrativo, não será possível pelo fundamento principal de que, se a lei quis deixar uma margem de escolha ao administrador, esta margem foi deixada pensando justamente pensando no bem comum, dando ao administrador esta faixa de escolha.

O princípio da separação dos poderes, neste caso só corrobora com a tese da imunidade da interferência do Poder Judiciário, muito embora este não seja fundamento decisivo, pois já se viu que hoje é admitido o entendimento de um princípio de interdependência harmônico entre os poderes (PESTANA, 2010, p. 657).

O que se verifica, contudo, é que pela ideia de discricionariedade administrativa aferida ao longo deste trabalho, contrastada com as posições doutrinárias quanto ao controle judicial dos atos administrativos é de que essa margem de escolha para o administrador pública, apesar de ter aparência de ampla e desmedida, é, pelo contrário, bem limitada e controlável em concreto. É a ideia que paira no pensamento exposto na obra de Rita Tourinho quando a autora expõe que, no caso concreto o administrador deverá atender de forma satisfatória os princípios do Direito Administrativo, em especial o de que a atuação administrativa deve buscar a melhor satisfação do interesse público (TOURINHO, 2004, p. 49-50).

O exame judicial do ato administrativo discricionário, portanto, consistiria basicamente no exame principiológico daquela atuação pela Justiça, seja em contraste aos princípios constitucionalmente explícitos (aqueles consubstanciados no art. 37 da CF/88: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência), seja em contraste aos princípios implícitos, dentre os quais se destacam os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da supremacia do interesse público e o da motivação dos atos administrativos (idem, p. 62-120).

Assim, nesta aplaudível visão doutrinária, teríamos não só o interesse público como centro balizador do exame judicial dos atos administrativos discricionários, mas sim um vasto conjunto de princípios de direito administrativos que locupletam aquilo que a lei não pode descrever ao prever que em certos casos, ao administrador, ser-lhe-ia necessária a outorga não de um poder, mas sim de um poder-dever, para agir no caso concreto, com a observância que requer os atos discricionários em direito administrativo.

CONCLUSÃO

Não se trata de assunto de fácil manuseio a discricionariedade no âmbito da atuação do poder público estatal. Isto porque, devido a abertura legislativa dos diversos conceitos que circundam o assunto principal, não há autoridade na doutrina para se reconhecer um conceito cerrado e definitivo sobre o instituto. Por sorte, este não é, e não foi em nenhum momento, o objetivo deste trabalho, apesar de que, no pouco que foi possível caminhar, foi possível tirar algumas conclusões (estas sim com melhor precisão, pois tratam tão somente da pesquisa realizada) sobre o assunto.

Uma vez verificado o simples fato de que os atos administrativos, em sua conceituação, são atos produzidos por seres humanos em substituição à Administração Pública dos órgãos estatais, admite-se a possibilidade de se verificarem na feitura destes atos vícios capazes de macular sua validade. Razão pela qual o próprio Direito se preocupou em trazer instrumentos capazes de corrigir estes vícios.

O controle dos atos administrativos, seja pelo exercício da autotutela, seja pelo controle realizado pelos órgãos do Poder Judiciário em sua função jurisdicional, é estritamente necessário para a concretização de um Estado de Direito fundamentado nos princípios constitucionais.

Se, porém, o conceito de discricionariedade no âmbito da atuação da Administração Pública é doutrinariamente conturbado, não se poderia esperar algo diferente para a possibilidade seu controle por outro poder estatal em atendimento ao seu dever no papel de colaborador do sistema de freios e contrapesos instaurado no seio do princípio da separação dos poderes.

A evolução da doutrina administrativa levou à superaçãodo princípio de legalidade administrativa para abarcar a obediência ao princípio da juridicidade do ato administrativo. Ou seja, mais que apenas obedecer às normas de direito administrativo, faz-se necessária observância também aos princípios que compõe toda a sistemática deste ramo do Direito Público.

E é neste ponto que, apesar das diversas visões doutrinárias e das diferentes nomenclaturas e caminhos lógicos percorridos, os doutrinadores de direito administrativo coincidem seus pensamentos, pois, não foi encontrada doutrina que aceitassem uma pura obediência à norma escrita na legislação esparsa ou até mesmo explicitamente no texto constitucional. Os doutrinadores concordam na observância obrigatória do conjunto principiológico que existe na doutrina acerca da discricionariedade administrativa.

Portanto, além da possibilidade de o próprio órgão do qual emanou o ato administrativo inválido requerer sua revisão pelo exercício da autotutela (revisão ou anulação do ato), e além também da possibilidade de o Poder Judicial rever os atos administrativos vinculados quando estes inobservarem a lei à qual está submetido (anulação do ato), foi observado que mesmo nos casos em que é conferida ao administrador a faculdade de agir dentre um conjunto de possibilidades fáticas, dever-se-ia observância aos princípios de direito administrativo, expressos ou não na lei ou na Constituição da República Federativa do Brasil.

Ou seja, não é de tudo tão aberto o conceito jurídico de discricionariedade, pois se assim o fosse, estar-se-ia dando margens a ilicitudes, a malfeitorias com os instrumentos de atuação da máquina pública, como infelizmente se observa nos dias de hoje.

A maior abordagem pública de um assunto que é, em verdade, mais próximo da vida civil do que se pensa, poderia trazer ao público a clareza de se observar que mesmo no ato de administrar, mesmo naquela margem de decisão baseada nos ditames deste ou daquele governo, existe um dever atrelado ao poder. Trata-se da observância, do zelo à coisa pública. Trata-se da supremacia do poder público sobre o privado. Trata-se da concretização fática do que fora construído na história em prol do bem comum, pilar de um Estado que não pode ser corrompido por uma manipulação desta discricionariedade. Na administração pública, mesmo na liberdade de agir da administração deve ainda assim existir e, mais que isso, frisar a condição precípua e anterior de que deve ser pública esta administração.