Cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade

Resumo: A presente artigo científico tem por fundamento o estudo da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade sem ser tal cumulação considerada pagamento em dobro quando o empregado se expõe a agentes insalubres e periculosos concomitantemente sendo abordado inicialmente cada adicional individualmente a fim de possibilitar maior compreensão acerca do tema. A cumulação do pagamento tem amparo à razão de que o trabalhador está sujeito a diferentes fatos geradores cada um com consequência diversa. No que tange ao adicional de insalubridade o bem tutelado é a saúde do empregado em razão das condições nocivas no ambiente de trabalho ao passo que a periculosidade representa situação de perigo que se acontecida pode provocar a morte do trabalhador sendo o bem tutelado a vida. A Constituição Federal em seu artigo 7 inciso XXIII não veda a cumulação dos adicionais quando estabelece que são direitos dos trabalhadores o adicional de remuneração para as atividades penosas insalubres ou perigosas motivo pelo qual legislação infraconstitucional não pode restringir direitos assegurados e estabelecer o contrário ao preceito da Lei Maior que foi promulgada no sentido protetivo dos trabalhadores e erigiu os adicionais à categoria de direitos fundamentais. Evidencia-se no presente estudo conforme entendimento majoritário jurisprudencial ser possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade quando o trabalhador se expõe a agentes insalubres e periculosos simultaneamente.

Sumário: 1 Introdução; 2 Adicional de insalubridade; 3 Adicional de periculosidade; 4 Cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade; 5 Considerações finais; Referências.

1 Introdução

O presente artigo científico tem por fundamento o estudo da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, sem ser tal cumulação considerada pagamento em dobro, quando o empregado se expõe a agentes insalubres e periculosos concomitantemente, bem como os conceitos, classificação e legislação aplicável.

Na elaboração do presente trabalho foi realizada a pesquisa quali-quantitativa, pois se buscou trazer matéria de qualidade e em quantidade suficiente a satisfazer e/ou quase que esgotar o assunto sobre a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

Por ter o tema uma importante relevância social, teve como fundamentação teórica, principalmente, a Constituição Federal Brasileira, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), Súmulas do Excelso Supremo Tribunal Federal, Súmulas, OJs e Jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho e do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.

Também foram objeto de pesquisa, para a elaboração deste trabalho, além das já citadas acima, as obras dos ilustres Maurício Godinho Delgado, Sergio Pinto Martins, Fernando Formolo, Alice Monteiro Barros, Sebastião Geraldo de Oliveira, dentre outros.

A fim de possibilitar maior compreensão acerca do tema, qual seja, "cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade", abordou-se o estudo de cada adicional separadamente.

Inicialmente, estudou-se o adicional insalubridade, que visa compensar o trabalhador pelos malefícios causados à sua saúde pela exposição à agentes insalubres, ou seja, dos efeitos que os agentes nocivos à saúde possam causar. Está condicionado à ocorrência de uma situação mais gravosa, de risco à saúde, sendo certo que não caracteriza o efetivo dano, mas sim o risco.

O adicional de periculosidade, diferentemente da insalubridade que atinge a saúde do trabalhador, no primeiro o trabalhador fica exposto a risco de vida, já que exerce uma atividade perigosa.

As atividades e operações perigosas estão previstas na NR 16 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), qualificadas pela exposição permanente a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica. Aos empregados expostos à radiação ionizante ou à substância radioativa,  aos que operam em bomba de gasolina e aos empregados de posto de revenda de combustível líquido é assegurado a percepção do adicional de periculosidade (OJ 345 da SDO-1 e Súmula nº 39 do C. TST)..

Passadas tais premissas, o presente trabalho tem o objetivo de demonstrar a possibilidade da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, quando o empregado se expõe a agentes insalubres e periculosos simultaneamente.

A cumulação do pagamento tem amparo à situação de que o trabalhador está sujeito a diferentes fatos geradores, cada um com consequência diversa.

No que tange ao adicional de insalubridade, o bem tutelado é a saúde do empregado, em razão das condições nocivas no ambiente de trabalho, ao passo que a periculosidade representa situação de perigo que, se acontecida, pode provocar a morte do trabalhador, sendo o bem tutelado a vida.

Com fundamento nos entendimentos de que normas constitucionais e supralegais, hierarquicamente superiores à CLT, autorizam a cumulação dos adicionais e de que a cumulação dos adicionais não caracteriza pagamento em dobro, posto que insalubridade se refere à saúde do trabalhador, enquanto a periculosidade se traduz em situação de perigo iminente, afastando a argumentação de que o artigo 193, § 2º, da CLT, prevê a opção pelo adicional mais favorável ao trabalhador, totalmente cabível a cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

O assunto abordado no presente trabalho é polêmico e controvertido, mas de suma importância, tendo em vista que se trata de tutelar a saúde e a vida do trabalhador, estando os referidos adicionais eleitos à categoria de direitos fundamentais.

2 Adicional de insalubridade

Adicional significa um "plus" salarial com objetivo a remunerar uma condição de trabalho mais gravosa.

O adicional de insalubridade, para Maurício Godinho Delgado, é classificado como um adicional legal abrangente, pois é aplicado a qualquer categoria de empregados, desde que estes estejam situados nas circunstâncias legais tipificadas, ou seja, a situação tem de estar enquadrada na lei.

Assim, o adicional de insalubridade está condicionado à ocorrência de uma situação mais gravosa, de risco à saúde, sendo certo que não caracteriza o efetivo dano, mas sim o risco.

O adicional de insalubridade tem previsão legal no artigo 7º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal, Norma Regulamentadora NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, e os artigos 189 a 192 da Consolidação das leis do Trabalho.

O conceito legal de insalubridade está descrito no artigo 189 da Consolidação das Leis do Trabalho, nos seguintes termos:

“Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”.[1]

Quanto ao tempo de exposição referido no artigo acima entende o Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) que ainda que o trabalho não seja contínuo em condições insalubres, não afasta a sua caracterização, nos termos da Súmula nº 47:

“Súmula nº 47 – INSALUBRIDADE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.”[2]

Em suma, não se remunera a concretização do fato e sim a possibilidade de risco à saúde do empregado, daí porque não se pode falar em tempo de exposição.

O artigo 191 da Consolidação das Leis do Trabalho prevê a neutralização e eliminação da insalubridade com a utilização, pelo trabalhador, de equipamentos de proteção individual (EPIs), aprovados pelo órgão competente, sendo no mesmo sentido a Súmula 80 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Entretanto, a Súmula nº 289 diz respeito à fiscalização dos referidos EPIs, por parte do empregador, cabendo a este procurar meios para tornar o ambiente menos nocivo ao empregado.

“Súmula 289 – INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado”.[3]

A base de cálculo do adicional de insalubridade está prevista no artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis:

“Art. 192. O exercício do trabalho em condições insalubre, acima dos limites de tolerância estabelecida pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional  respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”[4]

Vale ressaltar que, em que pese o Excelso Supremo Tribunal Federal (STF) ter aprovado a Súmula Vinculante nº 4 que veda o uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a Confederação Nacional da Indústria distribuiu Reclamação Constitucional à Suprema Corte que liminarmente suspendeu os efeitos da nova redação da Súmula 228 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho que atribuía como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário contratual do trabalhador.

Dessa forma, enquanto não houver lei criando a base de cálculo do adicional de insalubridade, esta será o salário mínimo até que se edite norma legal ou coletiva sobre tal adicional.

No mesmo sentido a jurisprudência da C. Superior Corte Trabalhista de que deve ser mantido o salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade, in verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA 228 DO TST. Diante da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal e das decisões recentes daquela Corte sobre a matéria, é incabível a adoção da remuneração ou do salário contratual para a base de cálculo do adicional de insalubridade, como também não cabe a utilização de piso salarial, salário normativo ou qualquer salário estipulado por norma coletiva da categoria profissional, salvo expressa previsão em norma coletiva estipulando que o piso fixado será considerado base de cálculo do adicional, e, reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, considerando que a Súmula Vinculante nº 4 do STF não elegei o parâmetro a ser utilizado como base de cálculo, tem-se pela permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Agravo de instrumento conhecido e não provido”. (Processo: AIRR – 119540-88.2008.5.12.0006 Data do Julgamento: 28/04/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data da Publicação: DEJT 07/05/2010).[5]

Este é o entendimento consagrado pela recente Súmula nº 16 do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que assim dispõe:

“Súmula 16 – Adicional de Insalubridade. Base de cálculo. (Res. nº 01/2014 – DOEletrônico 02/04/2014). Diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, até que nova base de cálculo seja fixada pelo Legislativo, o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo”.[6]

Dessa forma, o adicional de insalubridade é calculado sobre o salário mínimo, nos termos do artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, até que seja editada norma legal ou convencional sobre o tema.

Por ter o adicional de insalubridade natureza remuneratória deve refletir nas demais verbas salariais contratuais e rescisórias, inclusive nos descansos semanais remunerados dos dias efetivamente trabalhados, nos termos da Súmula nº 139 do C. TST:

“Súmula nº 139 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 102 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. (ex-OJ nº 102 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997).”[7]

Por ser uma verba condicionada, não integra definitivamente o salário do empregado, podendo ser suprimido o pagamento, se suprimida a causa mais gravosa, com a eliminação do risco à saúde, como prevê o artigo 194 da CLT.

Dispõe o artigo 195 do mesmo diploma legal que a caracterização e a classificação da insalubridade de acordo com as normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho serão feitas por meio de perícia, por Médico ou Engenheiro do Trabalho devidamente registrado no órgão competente.

3 Adicional de periculosidade

Como já explanado no adicional de insalubridade, para Maurício Godinho Delgado, o adicional de periculosidade também é classificado como um adicional legal abrangente, pois é aplicado a qualquer categoria de empregados, desde que estes estejam situados nas circunstâncias legais tipificadas.

Diferentemente da insalubridade que atinge a saúde do trabalhador, no tocante à periculosidade o trabalhador fica exposto a risco de vida, já que exerce uma atividade perigosa.

Assim, o adicional de insalubridade está condicionado à ocorrência de uma situação mais gravosa, de risco de vida do trabalhador e, de acordo com o artigo 7º "caput" e inciso XXXIV, da Constituição Federal, será devido aos empregados urbanos, rurais e avulsos.

O adicional de periculosidade tem previsão legal no artigo 7º, incisos XXIII, XXXIV, da Constituição Federal, Norma Regulamentadora NR 16 da Portaria nº 3.214/78, Portaria nº 1.078, de 16 de julho de 2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, e os artigos 193 a 197 da Consolidação das leis do Trabalho.

O conceito legal de periculosidade está descrito no artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a nova redação dada pela Lei nº 12.740, de 8 de dezembro de 2012, nos seguintes termos:

“Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.”[8]

As atividades e operações perigosas estão previstas na NR 16 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, qualificadas pela exposição permanente a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica.

Vale dizer que o adicional de periculosidade para atividades exercidas com energia elétrica está regulamento pelo anexo IV da NR 16, aprovado pela Portaria nº 1.078, de 16 de julho de 2014, do Ministério do Trabalho e Emprego.

No tocante aos eletricitários, o direito ao adicional de periculosidade foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 7.369/1985 (revogada pela Lei nº nº 12.740, de 8 de dezembro de 2012), regulamentada pelo Decreto nº 93.412, de 14 de outubro de 1986.

Em consonância com a legislação acima citada, não apenas os empregados de empresas de energia elétrica, como também os trabalhadores de todas as empresas nas quais existam atividades com perigo de morte pelo contato com aparelhos energizados terão direito ao adicional de periculosidade.

Dessa forma, não tem direito ao adicional de periculosidade o eletricista, cujas atividades são realizadas em equipamentos desenergizados, a não ser que permaneça em local cujos aparelhos permaneçam ligados.

Para Alice Monteiro Barros:

“Estão, portanto, obviamente incluídos nesse contexto os empregados do setor de telefonia que trabalham em situação de perigo, constatada por perícia, nas proximidades dos circuitos que conduzem energia elétrica e passam pelos mesmos postes em que se encontram as linhas telefônicas.”[9]

Nos termos da OJ 345 da SDI-1 do C. Tribunal Superior do Trabalho, os empregados expostos à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja o recebimento do adicional de periculosidade.

Da mesma forma, é assegurado aos empregados de posto de revenda de combustível líquido a percepção do adicional de periculosidade, nos termos da Súmula 212 do Excelso Supremo Tribunal Federal.

No mesmo posicionamento, é assegurado aos empregados que operam em bomba de gasolina o recebimento do adicional de periculosidade, conforme estabelece a Súmula nº 39, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

A base de cálculo do adicional de periculosidade está prevista no § 1º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho:

“§ 1º O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.”[10]

Em que pese o § 1º acima mencionado assegurar ao empregado um adicional de 30% sobre o salário básico, em relação ao eletricitário fica assegurado o adicional de 30% sobre a remuneração do empregado, nos termos da Súmula nº 191 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“Súmula nº 191 – ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.”[11]

No que concerne ao pagamento integral de 30%, temos a Súmula 364 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“Súmula nº 364 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27,30 e 31.05.2011

Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerando o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.” (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 – inserida em 14.03.1994 – e 280 – DJ 11.08.2003).[12]

Com o objetivo de proteger o empregado e desestimular as atividades que oferecem risco à vida do trabalhador, o C. Tribunal Superior do Trabalho alterou a Súmula 364, da SDI-1, que ficou com a redação acima transcrita. Com isso, o empregador que se ativar em atividades periculosas deverá pagar o adicional de periculosidade integralmente (30% sobre o salário básico do trabalhador, exceto eletricitários sobre a remuneração), ainda que intermitente ou em parte da jornada, sendo indevido a percepção do adicional se o contato for eventual ou por tempo extremamente reduzido.

O adicional de periculosidade deve refletir nas demais verbas salariais contratuais e rescisórias, tais como horas extras, 13º salário, férias adquiridas e proporcionais acrescidas de 1/3 e FGTS mais 40%.

Nos termos do inciso II, da Súmula nº 132, do Colendo Tribunal  Superior do Trabalho, incabível a integração do adicional de periculosidade, durante as horas de sobreaviso, uma vez que o empregado não se encontra em situação de risco.

Da mesma forma que o adicional de insalubridade, o adicional de periculosidade por ser uma verba condicionada, não integra definitivamente o salário do empregado, podendo ser suprimido o pagamento, se suprimida a causa mais gravosa, com a eliminação do risco à integridade física, como prevê o artigo 194 da CLT. Ou seja, haverá o pagamento somente enquanto as condições forem consideradas de risco.

Dispõe o artigo 195 do mesmo diploma legal que a caracterização e a classificação da periculosidade de acordo com as normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho serão feitas por meio de perícia, por Médico ou Engenheiro do Trabalho devidamente registrado no órgão competente.

Por não haver distinção de médico do trabalho  ou engenheiro do trabalho, a perícia poderá ser realizada por um ou por outro, bastando que o laudo pericial seja elaborado por profissional devidamente qualificado, nos termos da OJ 165 da SDI-1, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Em que pese ser obrigatória a perícia para verificação da periculosidade, se desativado o local de trabalho, não sendo possível sua realização, o julgador poderá valer-se de outros meios de prova, como por exemplo a prova emprestada da mesma época e do mesmo local em que laborava o empregado, nos termos da OJ 278 da SDI-1 da Colenda Corte.

4 Cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade

O § 2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, uma vez que seu texto estabelece que "O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido."[13]

No mesmo sentido a Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, na NR 16, item 16.2.1 estabelece que "O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido."[14]

Entretanto, a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXIII, não veda a cumulação dos adicionais, quando estabelece que são direitos dos trabalhadores o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, motivo pelo qual, legislação infraconstitucional não pode restringir direitos assegurados e estabelecer o contrário ao preceito da Lei Maior, que foi promulgada no sentido protetivo dos trabalhadores e erigiu os referidos adicionais à categoria de direitos fundamentais.

Com esse entendimento o Excelentíssimo Juiz Titular da Vara do Trabalho de Santiago-RS, Dr. Fernando Formolo:

“A inclusão do direito a adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas no rol de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais contido no art. 7º da Constituição, e igualmente a inclusão desse artigo e respectivo capítulo (trata-se do capítulo II) no Título II da Lei Maior, que cuida dos direitos e garantias fundamentais, firmam a conclusão de que o adicional de insalubridade e o adicionai de periculosidade foram erigidos, pelo legislador constituinte, à categoria de direitos fundamentais”.[15]

Cabe frisar que as Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT), quando ratificadas pelo Brasil foram recepcionadas no ordenamento jurídico em consonância às normas infraconstitucionais. Ademais, em se tratando de saúde e segurança do trabalho, merecem maior atenção as Convenções nºs 148 e 155, pois  asseguram melhor entendimento quanto a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

A referida Convenção da OIT nº 148, ratificada pelo Decreto nº 93.413/1986, no seu artigo 8º, item 3, estabelece que:

“Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho”.[16]

A Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 1.254/1994 trata da segurança e saúde dos trabalhadores e do meio ambiente do trabalho e o Estado brasileiro, ao ratificá-la comprometeu-se a implementar o que preconiza o seu artigo 11, item b, parte final:

“a determinação das operações e processos que são proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes;” (grifou-se)[17]

O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade tem sustentação à circunstância de estar o trabalhador sujeito a diferentes fatos geradores, tendo cada um consequência diversa.

No que tange ao adicional de insalubridade, o bem tutelado é a saúde do empregado, em razão das condições nocivas no ambiente de trabalho, ao passo que a periculosidade representa situação de perigo que, se acontecida, pode provocar a morte do trabalhador, sendo o bem tutelado a vida.

Sebastião Geraldo de Oliveira leciona a respeito da matéria:

Discute-se, também, a possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade. Pelas mesmas razões expostas, somos também favoráveis.

“Aponta-se, como obstáculo à soma dos dois adicionais, a previsão contida do art. 193, § 2º, da CLT: "O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido". O dispositivo legal indica que os dois adicionais são incompatíveis, podendo o empregado optar por aquele que lhe for mais favorável. Entretanto, após a ratificação e vigência nacional da Convenção nº 155 da OIT, esse parágrafo foi revogado, diante da determinação de que sejam considerados os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes” (art. 11, b).[18]

No mesmo sentido as recentes jurisprudências do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, favoráveis à cumulação dos adicionais:

“TIPO: RECURSO ORDINÁRIO

DATA DO JULGAMENTO: 01/10/2015

RELATOR(A): FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO

REVISOR(A): MANOEL ARIANO

ACÓRDÃO Nº 20150872016

PROCESSO Nº: 00022226620135020013 A28  ANO: 2015  TURMA: 14ª

DATA DE PUBLICAÇÃO: 14/10/2015

PARTES:

RECORRENTE(S):

REAL BENEMÉRITA ASSOC PORT BENEFICÊNCIA

Andreia Guimarães Fernandes

EMENTA:

ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do trabalhador, diante das condições nocivas no meio ambiente de trabalho. Já a periculosidade traduz situação de perigo que, uma vez ocorrida, pode ocasionar a morte do trabalhador, sendo a vida o bem a ser protegido. A Constituição Federal não veda a percepção simultânea dos adicionais, sendo que legislação infraconstitucional não pode estabelecer o contrário e restringir direitos assegurados. O artigo 193, § 2º, da CLT e o item 16.2.1 da NR 16 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego não foram recebidos pela atual Constituição Federal, eis que os seus conteúdos não se coadunam com os princípios e regras trazidos no texto constitucional. As Convenções 148 e 155 da OIT, incorporadas no ordenamento jurídico, admitem a hipótese de cumulação dos adicionais. Por serem normas posteriores especiais e mais benéficas ao trabalhador, devem prevalecer sobre as disposições contidas no artigo 193, § 2º, da CLT e no item 16.2.1 da NR-16 da Portaria 3.214 do Ministério do Trabalho e Emprego. Recurso da Reclamada negado.” (grifou-se).

“TIPO: RECURSO ORDINÁRIO

DATA DO JULGAMENTO: 20/05/2015

RELATOR(A): ADALBERTO MARTINS

REVISOR(A): SIDNEI ALVES TEIXEIRA

ACÓRDÃO Nº 20150435511

PROCESSO Nº: 00002863420125020015 A28  ANO: 2015  TURMA: 8ª

DATA DE PUBLICAÇÃO: 25/05/2015

PARTES:

RECORRENTE(S):

Raimundo Vieira de Sousa Filho

Cryovac Brasil LTDA

EMENTA:

Adicional de periculosidade e de insalubridade. Cumulação. A Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 1.254/1994, em seu artigo 11, 'b', dispõe que "Art. 11 – Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes tarefas: a) […]; b) a determinação das operações e processos que são proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão levar-se em consideração os riscos para a saúde causados pela exposição simultâneas a várias substâncias ou agentes", a norma internacional autoriza a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, restando revogado tacitamente o art. 193, parágrafo 2º, CLT, não havendo mais a necessidade de o empregado optar pela percepção do adicional de insalubridade em detrimento ao de periculosidade.” (grifou-se).[19]

Da mesma forma, a Douta Sétima Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, MODIFICADORA DO DIREITO, decidiu favoravelmente pela cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade, recentemente, em decisão unânime:

“Ementa:

RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os -riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes-. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento”. (Processo: RR – 1072-72.2011.5.02.0384 Data de Julgamento: 24/09/2014, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014. (grifou-se)[20]

Do mesmo entendimento comunga o Ilustre Magistrado Fernando Formolo, "o adicional de insalubridade não se confunde com o de periculosidade, e vice-versa, bem assim os fatos geradores de um e de outro não se confundem entre si".[21]

Dessa forma, com fundamento nos entendimentos de que normas constitucionais e supralegais, hierarquicamente superiores à CLT, autorizam a cumulação dos adicionais e de que a cumulação dos adicionais não caracteriza pagamento em dobro, posto que insalubridade se refere à saúde do trabalhador, enquanto a periculosidade se traduz em situação de perigo iminente, afastando a argumentação de que o artigo 193, § 2º, da CLT, prevê a opção pelo adicional mais favorável ao trabalhador, totalmente cabível a cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

5 Considerações finais

O objetivo desse trabalho foi demonstrar a possibilidade da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, sem ser tal cumulação considerada pagamento em dobro, quando o trabalhador se expõe a agentes insalubres e periculosos concomitantemente.

Cabe afirmar que a cumulação do pagamento tem amparo à situação de que o trabalhador está sujeito a diferentes fatos geradores, cada um com consequência diversa.

No que tange ao adicional de insalubridade, o bem tutelado é a saúde do empregado, em razão das condições nocivas no ambiente de trabalho, ao passo que a periculosidade representa situação de perigo que, se acontecida, pode provocar a morte do trabalhador, sendo o bem tutelado a vida.

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXIII, não veda a cumulação dos adicionais, quando estabelece que são direitos dos trabalhadores o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, motivo pelo qual, legislação infraconstitucional não pode restringir direitos assegurados e estabelecer o contrário ao preceito da Lei Maior, que foi promulgada no sentido protetivo dos trabalhadores e erigiu os adicionais à categoria de direitos fundamentais.

Com fundamento nos entendimentos de que normas constitucionais e supralegais, hierarquicamente superiores à CLT, autorizam a cumulação dos adicionais e de que a cumulação dos adicionais não caracteriza pagamento em dobro, posto que insalubridade se refere à saúde do trabalhador, enquanto a periculosidade se traduz em situação de perigo iminente, afastando a argumentação de que o artigo 193, § 2º, da CLT, prevê a opção pelo adicional mais favorável ao trabalhador, totalmente cabível a cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

Tendo em vista que o assunto abordado é de suma importância, eis que  trata de tutelar a saúde e a vida do trabalhador, é fundamental que os operadores do Direito demonstrem aos Julgadores, Colendos Tribunais e legisladores, a incontestável possibilidade do pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade.