Da ameaça punitiva à sofisticação da tecnologia: uma análise dos mecanismos preventivos na nova lei de lavagem de dinheiro

Resumo: No presente estudo será possível identificar os influxos na prevenção da lavagem de dinheiro proporcionados pela Lei nº 12.683/2012, promulgada em 9 de julho de 2012, arrazoando-se os setores de influência do injusto penal em análise, bem como, as normativas internacionais e nacionais que o regulam. Por conseguinte, é mister pontuar as alterações nos dispositivos legais e verificar os mecanismos de prevenção que contemplam a nova legislação, verificando as suas influências no âmbito financeiro e empresarial. Destarte, propõe-se analisar os mecanismos adotados para prevenir a lavagem de dinheiro, amparados pela nova legislação pertinente ao tema, sob a ótica de uma política criminal capaz de coibir a prática dessa conduta ardilosa, de tal maneira que não haja supressão de garantias fundamentais e que concomitantemente seja possível a prática de operações seguranças entre os agentes atuantes nas instituições financeiras e empresas, além dos demais setores expostos à lavagem de dinheiro.

Palavras-chave: Lavagem de dinheiro. Mecanismos de prevenção. Lei nº 12.683/2012.

Abstract: In the present study it will be possible to identify the cash inflows in the prevention of money laundering provided by law nº 12.683/2012, enacted in July 9, 2012, explaining the sectors of unfair influence in criminal analysis, as well as, international and national regulations that govern. Therefore, mister score changes in legal provisions and verify the prevention mechanisms that come with the new legislation, noting their influences on financial and business scope. Thus, it is proposed to analyse the mechanisms adopted to prevent money laundering, supported by new legislation pertinent to the topic, from the perspective of a criminal policy able to curb the practice of this devious conduct, in such a way that there is no suppression of fundamental guarantees and that at the same time it is possible the practice of securities transactions among agents operating in financial institutions and companies, in addition to the other sectors exposed to money laundering.

Keywords: Money laundering. Prevention Mechanisms. Law nº 12.683/2012.

Sumário: Introdução. 1. A normativa internacional e nacional acerca da prevenção da lavagem de dinheiro. 2. A nova lei de lavagem de dinheiro. 3. Mecanismos de prevenção em espécie. Conclusão. Referências.

Introdução

A lavagem de dinheiro intriga cada vez mais operadores do direito e especialistas sobre o tema e deixa ao mesmo tempo os agentes dos setores econômicos, bem como, toda a sociedade atônita com a sofisticação e desenvolvimento de mecanismos e atividades ardilosas que proporcionam a aparência de licitude aos bens provenientes de crimes ou contravenções penais.

Ademais, um único circuito de lavagem de dinheiro pode envolver vários países, empresas, organizações, paraísos fiscais, entre outros setores, resultando em cifras monumentais que comprometem não somente um determinado setor econômico-social, o que torna a problemática da penalização desse injusto penal ainda maior, tendo em vista que a lavagem de dinheiro pode prescindir a existência de outros crimes e/ou contravenções penais, bem como, suceder outros tipos penais.

Consequentemente, as dificuldades de prevenção e combate aumentam consideravelmente, uma vez que com o desenvolvimento de novas tecnologias de comunicação, da rápida e intensa transferência de dados, além de novas modalidades de lavagem de dinheiro mais complexas e avançadas, a criminalidade neste particular se apresenta, muitas vezes, a alguns passos além das autoridades investigativas.

Segundo Léa Marta Geaquinto dos Santos (2005, p. 223), “o tema lavagem de dinheiro passou a integrar agendas de debates e programas de organismos internacionais, sendo objeto de reuniões em todo o planeta. Chefes de Estado, por intermédio de suas autoridades competentes, têm dispensado bastante vigilância a essa conduta que visa dissimular produtor originário de crime, procurando combatê-la mediante esforços que inclui a adoção de políticas comuns a fim de cercear o enriquecimento das pessoas envolvidas em crimes antecedentes à lavagem de dinheiro”.

O Promotor de Justiça Marcelo Batlouni Mendroni (2001, p. 489) ressalva a necessidade de se entender a grandeza da necessidade de combater as Organizações Criminosas, uma vez que “os crimes de colarinho branco, para o bem da nossa sociedade. Esses são os crimes que realmente afetam a sociedade, impedem o seu desenvolvimento e a formação de um país mais justo. A Lei 9613/98 aí está e deve ser utilizada sem medo dentro de seus rigores, e assim começaremos a desfazer o velho ditado: “Lex est araneae tela, quia, si in eam inciderit quid debile, retinetur; grave autem pertransit tela rescissa”, ou seja, a lei é como uma teia de aranha: se nela cai alguma coisa leve, ela retém; o que é pesado rompe-a e escapa”.

Em virtude disso, surge a necessidade de ter uma fiscalização e acompanhamento mais apurado, garantindo maior eficácia na seara preventiva à lavagem de dinheiro, por intermédio de regras e medidas condizentes ao âmbito empresarial e financeiro, razões dentre outras que culminaram na alteração da Lei de Lavagem de Dinheiro nº 9.613/1998), com a aprovação da Lei nº 12.683/2012 em 9 de julho de 2012, que modificou substancialmente o antigo texto legal, proporcionando e ampliando novos mecanismos para prevenção da lavagem de dinheiro.

1. A normativa internacional e nacional acerca da prevenção da lavagem de dinheiro

Segundo André Luis Callegari (2004), “a lavagem de dinheiro é requisito essencial para a introdução de fortunas obtidas por meio de práticas de organizações criminosas”. Esses fundos não podem ser inseridos na economia até que tenham aparência lícita e quando inseridos são utilizados para financiar novas atividades criminosas e aquisição de bens. A efetivação da lavagem de dinheiro coloca em perigo economias inteiras, podendo distorcer o sistema financeiro.

Conforme o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (2011), “o crime de lavagem de dinheiro caracteriza-se por um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita e que se desenvolvem por meio de um processo dinâmico que envolve, teoricamente, três fases independentes que, com frequência, ocorrem simultaneamente”.

Com a finalidade de coibir esse complexo de atividades ardilosas, o Brasil assinou diversos instrumentos internacionais sobre a prevenção à lavagem de dinheiro – dentre os quais as Convenções de Viena, Palermo e Mérida – que recomendam ou determinam a aplicação de instrumentos legislativos e administrativos para o combate à prática dessa conduta delituosa.

Na esteira das normativas internacionais, a lei de lavagem de dinheiro brasileira estabeleceu regras de cooperação privada para o combate à lavagem de dinheiro. As pessoas ou instituições que atuam em setores considerados sensíveis ao crime, mais utilizados nos processos de reciclagem, têm obrigações de guardar e sistematizar informações sobre os usuários de seus serviços (know your customer), de informar as autoridades competentes sobre atividades suspeitas de lavagem de dinheiro efetuadas por intermédio de suas instituições, e desenvolver sistemas de compliance que facilitem o cumprimento das normas impostas.

No final de 1996 o Ministério da Justiça apresentou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 2.688/97, com a proposta específica de tipificação dos atos de lavagem de dinheiro. Com rápida tramitação, a propositura foi aprovada no ano seguinte e publicada como Lei nº 9.613/98, o primeiro texto normativo brasileiro sobre o crime de reciclagem de capitais.

A Lei nº 9.613/98 – com suas alterações, em especial, aquelas proporcionadas pela Lei nº 12.683/2012 – tem tripla natureza, como bem leciona Pierpaolo Cruz Bottini (2012).

Contém dispositivos relacionados ao controle administrativo dos setores sensíveis onde é mais frequente a prática de lavagem de dinheiro (aspecto administrativo) – com a indicação das pessoas e entidades privadas que devem colaborar com a fiscalização e identificação de práticas delitivas, das regras destinadas a elas, das sanções aplicáveis e dos órgãos públicos responsáveis pela organização da área de inteligência (organização e sistematização de dados e informações sobre atos e processos de lavagem de dinheiro). Apresenta, ainda, normas que tratam dos crimes e das penas relacionadas ao crime em questão (aspecto penal material) e, por fim, dispositivos com regras de processo penal, com referência a medidas cautelares, meio de prova e outros institutos correlatos à persecução penal (aspecto processual penal).

2, A nova lei de lavagem de dinheiro

Segundo Marcelo Coimbra e Vanessa Manzi (2010, p. 35), os programas de prevenção à lavagem estipulam que haja: “a) estabelecimento de políticas, normas e diretrizes que foquem a prevenção à lavagem de dinheiro; b) implantação do processo “Conheça seu cliente”; c) comunicação às autoridades quando detectado algum indício; d) utilização de ferramentas de controle das transações realizadas por clientes; e) implantação de treinamentos aos colaboradores sobre a prevenção de lavagem de dinheiro; f) as instituições financeiras têm o dever de implantar programas que previnam a lavagem de dinheiro, pois assim elas protegem a totalidades de pessoas envolvidas com a instituição”.

Esses controles existentes insertos no programa de prevenção devem ser estipulados em consonância com a legislação e normativos nacionais e internacionais, visando assim colaborar com investigações posteriores.

Com o advento da Lei nº 12.683/2012, houve uma ampliação do rol de pessoas sujeitas ao mecanismo do controle da lavagem de dinheiro, tendo em vista que a rigidez dos controles dos impostos em determinados setores levou à transposição das atividades de lavagem de dinheiro para outros, menos fiscalizados, porém considerados ao mesmo tempo sensíveis e suscetíveis à prática de condutas delituosas.

Anteriormente apenas pessoas jurídicas eram obrigadas a prestar informações e cadastrar clientes, enquanto que as pessoas físicas estavam exoneradas, com algumas exceções como as que operassem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou representantes de ente estrangeiro que atuassem nos setores sensíveis; as que comercializassem joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades, bens de luxo ou de alto valor, ou exercessem atividades que envolvessem grande volume de recursos em espécie.

Com a promulgação da Lei nº 12.683/2012, todas as pessoas físicas que atuem em qualquer dos setores sensíveis devem observar as normas de vigilância e comunicação conforme previstas nos artigos 10 e 11 da referida lei.

Para melhor elucidar essa questão, destaca-se a seguinte hipótese: pela redação anterior apenas as pessoas jurídicas que atuavam com compra e venda de imóveis eram obrigadas ao cumprimento das normas referidas. Agora, as pessoas físicas dedicadas a tais atividades – os corretores autônomos – também devem observar as regras previstas na lei.

Em consonância com os incisos do artigo 9º da lei em comento, outros setores passam a ser obrigados pela nova lei, como as juntas comerciais e os registros públicos; as pessoas físicas e jurídicas que atuem na promoção, intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de transferência de atletas, artistas ou feiras, exposições ou eventos similares, as empresas de transporte e guarda de valores; as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de alto valor de origem rural ou animal ou intermedeiem a sua comercialização e as dependências no exterior das entidades mencionadas neste artigo, por meio de sua matriz no Brasil, relativamente a residentes no País.

Outrossim, o novo texto legal obriga ainda as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou indústrias ou participações societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; e) financeiras societárias ou imobiliárias e f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais.

3. Mecanismos preventivos em especíe

Observa-se que a regulação das políticas e programas de prevenção à lavagem de dinheiro culminou na criação e desenvolvimento dos seguintes mecanismos: conheça seu cliente; compliance; notificação; e unidades de inteligência financeira.

a) Conheça seu cliente (Know your customer)

Conforme artigo 9º da lei em comento, as entidades operantes em setores sensíveis têm a obrigação de armazenar informações sobre seus clientes (Know your customer) e de comunicar às autoridades as atividades suspeitas de lavagem por eles praticadas.

De acordo com o entendimento de Marcelo Coimbra e Vanessa Manzi (2010), a política de prevenção “conheça seu cliente” é extensa e engloba: “a identificação do cliente, conferindo a veracidade da documentação; b) consulta a sites públicos que possuem informações sobre o cliente, tais como Serasa, Tribunal de Justiça e Receita Federal, não sendo permitida a abertura de contas sem identificação; c) monitoramento de operações através de sistemas específicos que rastreiam as entradas e saídas de dinheiro, montando um perfil do cliente com um dado muito importante, sua capacidade financeira; d) atualização cadastral, principalmente das informações sobre patrimônio e renda de pessoas físicas e jurídicas; e) arquivamento pelo período determinado pela legislação dos registros das transações realizadas pelos clientes”.

Arrazoam ainda Marcelo Coimbra e Vanessa Manzi (2010) que uma estrutura que atenda a regulação nacional e internacional na prevenção à lavagem de dinheiro deve se estruturar da seguinte maneira: “a) comunicação de situações suspeitas à alta administração e autoridades competentes; b) cultura de prevenção à lavagem de dinheiro e treinamento específico dentro das organizações; c) processos definidos a fim de garantir o cumprimento das leis e regulamentações; d) programa bem definido de prevenção à lavagem de dinheiro, com a política “conheça seu cliente”; e) arquivamento dos registros das operações pelo tempo estipulado em lei; f) acompanhamento de operações realizadas pelas pessoas politicamente expostas e identificação da origem do capital; g) implantação de sistemas que possibilitem o rastreamento de operações suspeitas”.

Por fim, ressaltam os referidos autores (2010) que o combate à lavagem de dinheiro não é só obrigação de específicas instituições financeiras ou empresas, e sim do mercado como um todo, englobando todos os setores considerados sensíveis e propensos a figurar no cenário da lavagem de dinheiro.

b) Dever de Compliance

A partir de 1990, com a abertura comercial, o Brasil conquista espaço e surgem pressões para se adequar aos padrões internacionais. Em 1997, o Comitê de Basiléia divulga orientações aos bancos centrais para garantir solidez ao sistema financeiro (MANZI, 2008). Posteriormente, o conceito de compliance passou a ter maior relevância jurídico-penal no âmbito nacional, principalmente, com a entrada em vigor da Lei nº 9.613/98.

Segundo a Associação Brasileira de Bancos Internacionais – ABBI e a Federação Brasileira dos Bancos – FEBRABAN (2009), a função de compliance é principalmente assegurar a aderência, cumprimento, observância, existência, implementação, efetividade e funcionalidade de leis, princípios éticos, normas de conduta, regulamentos, controles internos e planos de contingência, além de implementar a segregação de funções para evitar o conflito de interesses na organização, realizar a gestão de compliance e implementação de políticas internas.

A ABBI e a FEBRABAN (2009) arrazoam ainda que “o compliance ainda abrange a função de promover a cultura de prevenção à lavagem de dinheiro, mediante treinamentos específicos, buscar incessantemente a conformidade por meio de controles internos e certificar-se que as exigências de órgãos reguladores, fiscalizadores, auditores, e associações de classes, as não conformidades sejam corrigidas pelos diversos setores da organização, além de promover profissionalização da atividade de compliance e colaborar na criação e revisão de normas e procedimentos que busquem a constante conformidade proporcionando um sistema financeiro de credibilidade”.

Com relação à Lei nº 12.683/2012, o novo texto legal incorpora ao art. 10 o dever de compliance. Por ele, as entidades e pessoas obrigadas deverão adotar políticas, procedimentos e controles internos compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto na lei (inciso III).

O referido dispositivo impõe às entidades/pessoas obrigadas a identificação dos clientes, a criação e manutenção de cadastros e registros dos mesmos e das transações que ultrapassem os limites fixados pela autoridade competente, bem como o repasse dos dados e documentos requeridos pelo COAF.

Dessa maneira, verifica-se que o mecanismo do compliance propicia a qualidade e rapidez na interpretação das normas impostas e aproxima os setores sensíveis das entidades reguladoras, que cada vez mais circundam e buscam punir as inconformidades para garantir uma economia mais salutar e dinâmica.

c) Unidade de Inteligência Financeira

A unidade de inteligência brasileira é o COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras – de natureza administrativa, instituído pela Lei 9.613/98, já na sua primeira versão (art. 14). O COAF é composto pelos membros indicados no art. 16 do mesmo diploma legal, representantes do Banco Central, da Comissão de Valores Mobiliários, da Receita Federal e de outros órgãos, sendo o seu Presidente nomeado pelo Presidente da República por indicação do Ministro da Fazenda.

Cabe à instituição receber, armazenar e sistematizar informações, elaborar Relatórios de Inteligência Financeira, e contribuir para o combate à lavagem de dinheiro por meio do planejamento estratégico, de ações de inteligência e de gestão de dados. Além disso, o COAF detém atribuições de supervisão administrativa de setores sensíveis e de formulação de políticas para o setor.

Outrossim, o COAF pode exercer atividade repressiva ao instaurar processo administrativo e aplicar sanções às entidades e pessoas – indicadas no art. 9º da Lei de Lavagem – que descumprirem as regras previstas nos artigos 10 e 11 do mesmo diploma legal.

Conforme artigo 11, parágrafo 2º da lei em análise, incumbe à unidade de inteligência brasileira a organização de estudos e diagnósticos sobre lavagem de dinheiro e a formulação de estratégias de combate. Para tanto, o órgão tem participado de fóruns nacionais e internacionais para o desenvolvimento de boas práticas para o enfrentamento do delito, como da ENCLLA – Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCLLA, 2014) – articulação de diversos órgãos e entidades nacionais voltadas ao combate ao crime em comento, como Ministério da Justiça, Ministério Público.

Por fim, insta pontuar que de nada adiantaria os referidos mecanismos e unidade de inteligência se não existissem estratégias e grupos para articulá-los. Neste interim, destaca-se a ENCCLA, a qual articula e atua conjuntamente com os órgãos que trabalham com a fiscalização, o controle e a inteligência no Governo Federal, no Poder Judiciário e no Ministério Público do Executivo, como forma de aperfeiçoar a prevenção e o combate à corrupção e à lavagem de dinheiro, por intermédio de ações e recomendações que aumentem a efetividade do sistema preventivo à lavagem de dinheiro.

Ademais, a ENCCLA visa criar, aprimorar novos mecanismos, coletar novas informações, mapear iniciativas e metodologias de análise de dados, empreendidas pelos órgãos da ENCCLA, identificar dificuldades e vulnerabilidades no rastreamento de recursos no sistema financeiro, proporcionando maior segurança, resultado e efetividade para as políticas de combate à lavagem de dinheiro que são desenvolvidas.

Cumpre mencionar ainda a atuação do Grupo de Ação Financeira – GAFI (GAFI, 2014), que tem como seu principal objetivo a promoção de políticas nacionais e internacionais para o combate à lavagem de dinheiro, trabalhado com um rol de 40+9 (quarenta mais nove) recomendações.

 Denota-se assim que a legislação brasileira é bastante avançada no que tange ao combate à lavagem de dinheiro. Como recomendado pelo GAFI, a Lei 9.613 criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) ao mesmo tempo em que tipificou o crime de lavagem de dinheiro. No combate à lavagem de dinheiro, atuam ainda o Ministério da Justiça, responsável pela definição da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA) e outras burocracias, como a Agência Brasileira de Inteligência (ABIN) e o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional (DRCI) – a autoridade central.

d) Dever de notificação

O instrumento da notificação está previsto no artigo 11 da legislação em análise, que impõe às entidades ou pessoas obrigadas a comunicação às autoridades competentes das movimentações que ultrapassem os limites fixados e as transações efetuadas ou propostas que constituam sérios indícios de lavagem de dinheiro.

Os deveres de informação previstos na nova lei se referem a situações supostamente anormais e à confirmação da normalidade. Constatada uma situação supostamente anormal – caracterizada como aquelas previstas objetivamente pelas normas vigentes para o setor específico – há o dever de comunicar ao COAF, mesmo que exista órgão regulatório para o setor (artigo 11, II).

Contudo, a legislação progride e exige que as entidades e pessoas de setores sensíveis deverão comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, ao COAF, na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas nos termos do inciso II do artigo 11.

Conforme Pierpaolo Cruz Bottini (2012), “tal exigência – se mal regulamentada – sobrecarregará a atividade dos setores em questão, em especial as pessoas físicas que atuam nas áreas indicadas, que terão que dispender parte de seu tempo comunicando às autoridades públicas a inexistência de atos suspeitos em seu âmbito de atividades”.

Com o objetivo de garantir ao responsável pelo repasse de informações de que seu ato não acarretará consequências jurídicas danosas caso se constate posteriormente a licitude das movimentações suspeitas, a lei prevê que as comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista na Lei, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa (artigo 11, parágrafo 2º).

Ainda na esfera da obrigação de comunicar atividades anormais, os artigos 9º e 11 do referido diploma legal dispõem que as comunicações sobre transações que ultrapassem os limites fixados pelas autoridades competentes, ou que possam se constituir em sérios indícios de crime de lavagem de dinheiro efetuados pelas entidades ou pessoas obrigadas não podem ser informadas aos clientes.

Por conseguinte, os comunicadores devem se abster de cientificar os clientes que informaram as autoridades públicas de suas movimentações financeiras. Todavia, isso não impede que os profissionais dos setores sensíveis informem antecipadamente seus clientes – ou potenciais clientes – todas as atividades que serão comunicadas às autoridades caso efetuadas, para preservar a transparência da relação.

Conclusão

Os influxos proporcionados pela Lei nº 12.683/2012 que alterou substancialmente a redação da Lei nº 9.613/98 no que tange, em especial, as regras de prevenção à lavagem de dinheiro evidenciam que a criação de mecanismos e de um sistema de inteligência, manejado por equipes qualificadas para gestão do conhecimento e para o desenvolvimento de novas estratégias de apuração de atos de lavagem são mais importantes do que a intimidação pelo aumento de penas.

Destarte, por meio de políticas e mecanismos, substituiu-se a pura ameaça punitiva pela sofisticação da tecnologia da informação, ainda que haja a necessidade de se investir no aprimoramento de análises técnicas e periciais, pertinentes ao setor de inteligência de forma geral.

Com o advento da nova Lei de Lavagem de Dinheiro se estendeu a linha de ampliação das redes de conhecimento e informação, conferindo mais poderes ao COAF, além de instituir e difundir mecanismos preventivos, tais como, “conheça seu cliente”, dever de compliance e de notificação, obrigando todos os agentes atuantes nos setores sensíveis a manterem um cadastro atualizado de clientes, notificando autoridades públicas sobre qualquer suspeita de atos de encobrimento de dinheiro sujo praticado por seus usuários.

Neste diapasão, verifica-se que é possível aprimorar uma política criminal em face de uma conduta delituosa ardilosa, sem que seja necessário recorrer ao irracional aumento de penas e à supressão de garantias.