Da aplicação retroativa da nova redação do artigo 43 e parágrafos da Lei 8212/91 sob o enfoque da Justiça do Trabalho

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como escopo demonstrar o conflito de decisões que sucedem após a edição da Medida Provisória 449/2008 no que pertine a aplicação retroativa da nova redação do artigo 43 e parágrafos da lei 8212/91.

Demonstrar-se-á que após a pacificação pelo C. Tribunal Superior do Trabalho sobre o momento exato do recolhimento previdenciário oriundo do labor Obreiro, a Medida Provisória editada pelo Governo Federal, reascendeu novamente a discussão nos Tribunais, no entanto, tendo como ponto principal a aplicação retroativa ou não da modificação legal.

Nesse sentido, será apresentado o presente trabalho voltado basicamente para demonstrar o entendimento que vem sendo adotado pelos Magistrados, antes da sedimentação da polêmica pelo C. TST.

DO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

Com a promulgação da Constituição da República de 1988, as contribuições sociais, incluindo as relativas a Seguridade Social (Previdenciárias), ganharam enfoque constitucional tributário, o que pode ser extraído do artigo 195.

Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 20 atribuiu à Justiça do Trabalho a competência para executar de ofício as contribuições sociais que forem reconhecidas como devidas em reclamação trabalhista.

A partir desse momento, o INSS (hoje União) começou a travar perante a Justiça do Trabalho uma verdadeira batalha jurídica com os empregadores referente ao momento adequado do recolhimento das contribuições previdenciárias.

Entendia a União que a época própria para o pagamento das contribuições previdenciárias seria o da prestação de serviço do empregado para o empregador. Para a União o débito previdenciário deveria ser apurado pelo regime de competência.

Por outro lado, entendiam os empregadores que a incidência da referida contribuição aconteceria no momento do pagamento dos valores devidos ao trabalhador, sendo este o fato gerador da obrigação previdenciária. Sendo os valores reconhecidos somente na Justiça do Trabalho, somente após a liquidação e intimação para o recolhimento é que seriam devidos estes.

Portanto, para os Empregadores, o regime a ser apurado do débito previdenciário seria o de caixa.

Após longos debates e manifestações sobrecarregando a Justiça do Trabalho, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho sedimentou o entendimento no sentido de que o regime adotado seria o de caixa, cujo recolhimento das contribuições previdenciárias ocorreria somente após o reconhecimento perante o Poder Judiciário do crédito do empregado.

Nesse sentido, cita-se o Provimento 02/1993/TST – CGJT, posteriormente incorporado ao artigo 83 da Consolidação dos Provimentos da Justiça do Trabalho, in verbis:

“Art. 5º O fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário-de-contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou seu representante legal”[1]

Esse posicionamento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, foi amparado no artigo 276 do Decreto 3048/1999 e na antiga redação do artigo 43 da lei 8212/91, sem as alterações provocadas pela Medida Provisória, o que se extrai, dos julgados de suas turmas, incluindo, nestes, os mais recentes, in verbis

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS E MULTA.  Define o caput do art. 276 do Decreto nº 3048/99 que, na existência de pagamentos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento dos valores devidos à seguridade social será feita no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença e, portanto, não se há de falar que o devedor está em mora antes dessa data. Precedentes desta Corte. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.” (TST – AIRR – 01556.2004.045.015.40.9 – 7ª Turma – Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DEJT 08.05.2009)[2]

“RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. ACRÉSCIMOS LEGAIS. Apenas com a caracterização da natureza salarial e com o pagamento do crédito devido ao empregado é que nasce o fato gerador para o pagamento da penalidade pelo recolhimento em atraso. Destarte, é a partir do pagamento do crédito trabalhista que nasce o direito ao recolhimento e não pela prestação de serviços remunerada, cuja controversa apenas foi solucionada por ocasião de decisão judicial. Recurso de Revista conhecido e desprovido.” (TST – RR – 00471.2007.136.015.00.9 – 6ª Turma – Rel. Min. Aloysio Correa da Veiga, DJET 08.05.2009)[3]

Com efeito, dispunha os dispositivos legais utilizados como fundamentos para a pacificação do entendimento jurisprudencial, in verbis:

“Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença[4].

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à seguridade social.”[5]

Entretanto, com a edição da Medida Provisória 449/2008, convertida na lei 11941/2009, foi alterado o artigo 43 da lei 8212/91, que adotando o posicionamento defendido pela União em suas manifestações junto ao Poder Judiciário, fixou o regime de competência para o recolhimento das contribuições previdenciárias, ou seja, fixou o período da prestação de serviços como fato gerador para pagamento.

Atualmente, dispõe o parágrafo segundo do artigo 43 da lei 8212/91, com sua nova redação, in verbis:

“Art. 43. (…)

§ 2º Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Incluído pela Lei 11.941, de 2009).”[6]

Acontece que a tendência natural é a dos Magistrados da Justiça do Trabalho adotarem a modificação legal determinada na Medida Provisória convertida na lei 11941/2009.

Entretanto, um ponto que tem provocado polêmica, discussões e decisões conflitantes na Justiça Especializada do Trabalho refere-se à aplicação da modificação introduzida para os casos em que os fatos ocorreram antes da entrada em vigor da referida norma.

Entendem alguns Magistrados que a alteração provocada pela Medida Provisória tem aplicação imediata, abrangendo, inclusive, os fatos ocorridos anteriormente. Para estes, “não há que se falar em retroação legal, porque o que ocorreu, na verdade foi mera regulamentação, pela Medida Provisória em comento 499, de 03.12.2008, da forma de apuração da contribuição previdenciária” (TRT – 3ª R– EDAP – 01262.2007.112.03.00.8 – 4ª Turma – Rel. Des. Julio Bernardo do Carmo, DEJT 17.08.2009)[7]

O mesmo posicionamento adotou o Juiz Eduardo Aurélio P. Ferri no processo 02448.2006.137.03.00.0, cuja ementa do julgado ora transcreve, in verbis:

“EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA PARA PAGAMENTO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 34/35 E 43 DA LEI 8212/91 C/C ART. 879, §4º CLT. Se a mora do executado se materializou a partir da data da prestação de serviço, conforme redação do §2º do art. 43 da Lei 8212 dada pela MP nº 449 de 03/12/2008, e não a partir do dia 02 (dois) do mês seguinte ao da liquidação da sentença , imperativa a condenação ao pagamento da multa e dos juros de mora na forma dos arts. 34/35 da Lei 8.212/91 c/c o art. 879, §4º/CLT, afastada a aplicação do art. 276 do Decreto 3.048/99 à espécie.” (TRT – 3ª R– AP – 02448.2006.137.03.00.0 – 4ª Turma – Rel. Juiz Conv. Eduardo Aurélio P. Ferri, DEJT 17.08.2009)[8]

E ainda o Ilustre Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault no processo 00145.2007.114.03.00.0, complementa asseverando que “nada mudou, como essência, na base  de cálculo da contribuição previdenciária, s.m.j, apenas foi esclarecido pela MP 449/2008, convertida na lei 11941/2009, qual seria o fato gerador da contribuição – a prestação dos serviços – e não o regime de caixa como entendia considerável parcela da jurisprudência.”   (TRT – 3ª R– AP – 00145.2007.114.03.00.0 – 4ª Turma – Rel. Des. Luiz Otávio Linhares Renault, DEJT 10.08.2009)[9]

Tem-se, portanto, entendimento pela aplicação imediata da MP 449/2008, inclusive com posicionamento pela retroatividade dos acréscimos legais previstos na nova redação da legislação.

No entanto, para outros Magistrados, a nova redação dada ao art. 43 da Lei n 8212/91 pela MP 449/2008 não podem alcançar situações jurídicas constituídas por sentença ou por acordo em processo do trabalho anterior a sua vigência, posto que, a alteração não retroage no tempo para incidir sobre fatos pretéritos constituídos por título judicial exequendo, in verbis:

“EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IRRETROATIVIDADE DA LEI. A nova redação dada ao art. 43 da lei 8212/91, pela Medida Provisória nº 449, de 03/12/2008 institui os ‘acréscimos legais moratórios’ até então não previstos por lei para as situações jurídicas constituídas por sentença trabalhista ou acordo judicialmente homologado pela Justiça do Trabalho. Assim, tendo em vista o princípio da irretroatividade da lei, que se encontra expresso no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988, seus efeitos não podem alcançar situações jurídicas constituídas por sentença ou por acordo em processo do trabalho anteriores à sua vigência”. (TRT – 3ª R– AP – 00089.2006.005.03.00.3 – 3ª Turma – Rel. Juiz Conv. Danilo Siqueira de C. Faria, DEJT 17.08.2009)[10]

“EMENTA. EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IRRETROATIVIDADE DA LEI. É irrelevante no presente caso concreto que a Medida Provisória nº 449, de 04/12/2008, tendo alterado a redação dos parágrafos 2º e 3º do art. 43 da Lei nº 8212, de 24/07/1991, já que ela não retroage no tempo para incidir sobre os fatos pretéritos constituídos pelo título judicial exequendo.” (TRT – 3ª R– AP – 00776.2004.025.03.00.1 – 3ª Turma – Rel. Juiz Conv. Milton V. Thibau de Almeida, DEJT 03.08.2009)[11]

“EMENTA. EXECUÇÃO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. A implementação da regra constitucional sobre a execução das contribuições previdenciárias na Justiça do Trabalho rege-se pelas disposições do art. 43 da Lei 8212/91, que apontava como fato gerador o ‘o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária’. Vale dizer, é o pagamento do crédito trabalhista que gera a contribuição previdenciária decorrente e não a simples prestação de serviços remunerada, cuja controversa só se vem discriminada pela ação judicial. Desse modo, ainda que o art. 43 acima referido tenha sido alterado pela inclusão dos §§2º e 3º (Medida Provisória 449/2008), tal fato não impõe a modificação da metodologia de cálculo anteriormente adotada, em face do princípio da irretroatividade da norma” (TRT – 3ª R– AIAP – 01290.2006.015.03.40.0 – 8ª Turma – Relª. Des. Cleube de Freitas Pereira, DEJT 04.05.2009)[12]

Corroborando com esse entendimento que defende a inaplicabilidade da MP 449/2008 para os casos pretéritos à nova redação da legislação por força da irretroatividade, pode-se acrescer ainda o entendimento amparado nos Princípios da Segurança Jurídica – que veda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei – e do TEMPUS REGIT ACTUM, principalmente pela inexistência de qualquer ressalva à retroatividade dos novos preceitos.

Nesse sentido cita-se:

“EMENTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR, LEI 11491/09. IRRETROATIVIDADE. Em nome da preservação da segurança jurídica, também vigora no direito tributário o princípio da irretroatividade da lei, inclusive quando define o fato gerador da obrigação tributária, o que quer dizer que a lei deve ser anterior ao fato gerador do tributo por ela criado ou majorado (CF, art. 150, III, “a”). Anteriormente ao advento da Lei 11941/09 era incontroverso, perante esta Eg. Turma, que o fato gerador da obrigação tributária relativa ao recolhimento das contribuições previdenciárias ocorria com o pagamento das parcelas salariais reconhecidas no título executivo. Dessa forma, constituído o título executivo anteriormente à citada lei, o fato gerador da contribuição previdenciária continua sendo o pagamento de parcelas salariais ao empregado, sob pena de aplicação retroativa da norma. Consequentemente, para esses títulos, os juros, multa e atualização monetária somente serão cabíveis na hipótese de não pagamento da contribuição previdenciária após o dia dois mês seguinte ao do pagamento das parcelas de natureza salarial ao exequente, nos termos do art. 276, ‘caput’ do Decreto n. 3048/99, ainda aplicável à hipótese dos autos.” (TRT – 3ª R– AP – 00930.2006.001.03.00.7 – 3ª Turma – Rel. Juiz Conv. Vitor Salino de M. Eca, DEJT 17.08.2009)[13]

“EMENTA. EXECUÇÃO CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – JUROS E MULTA DE MORA – INOVAÇÃO LEGISLATIVA – TEMPUS REGIT ACTUM. Também se submete ao princípio tempus regit actum o recolhimento de contribuições previdenciárias, incidentes sobre valores pagos em virtude de sentença condenatória transitada em julgado e relativa a contrato de trabalho cuja vigência é anterior à edição da Medida Provisória 449/2008. A inovação legislativa nessa matéria, sem ressalva quanto à retroatividade, aplica-se para o futuro.” (TRT – 3ª R– AP – 02538.2006.136.03.00.4 – 2ª Turma – Rel. Juiz Conv. Des. Sebastião Geraldo de Oliveira, DEJT 05.08.2009)[14]

Assim, por todo o demonstrado acima, com a edição da Medida Provisória 449/2008, novamente será necessário a pacificação da polêmica, pelo Tribunal Superior, sobre a aplicação retroativa do recolhimento das contribuições previdenciárias para os fatos ocorridos antes da modificação legal, ante a existência de posicionamentos conflitantes por parte dos Magistrados, o que deve acontecer logo, para atender o Princípio da Segurança Jurídica. 

CONCLUSÃO

Conforme se extrai ao longo de todo o trabalho, a Medida Provisória 449/2008 reascendeu novamente na Justiça do Trabalho a polêmica sobre as contribuições previdenciárias oriundas do labor, no entanto, sob um novo enfoque, qual seja, o da aplicação retroativa ou não da modificação legal.

Posições conflitantes sobressaltam, no Poder Judiciário, sempre com fundamentos válidos, plausíveis e muito bem expostos.

Assim, em breve, caberá ao C. Tribunal Superior, novamente, debruçar sobre essas questões antagônicas para sedimentar o posicionamento sobre a retroatividade ou não da alteração legislativa provocada pela Medida Provisória para os casos ocorridos antes da modificação legal, para garantir ao jurisdicionado o princípio natural da segurança jurídica das relações.

Informações Sobre o Autor

Rosendo de Fátima Vieira Júnior

Advogado Trabalhista em Belo Horizonte/MG. Membro efetivo do Instituto dos Advogados de Minas Gerais – IAMG. Pós-Graduado em Direito Social e Pós-Graduando em Educação a Distância.