Da igualdade formal a igualdade material

Resumo: Trata-se de artigo que debate a evolução do princípio da igualdade no âmbito dos postulados dos principais pensadores ocidentais e a assimilação deste princípio pelo ordenamento jurídico brasileiro. Para isso foram utilizadas ideias de Aristóteles, Hobbes, Locke, Rousseau, Marx e dos brasileiros José Maurício Domingues, Joaquim Barbosa, Fernanda Duarte da Silva, Celso Antônio Bandeira de Mello, entre outros autores que tratam do conceito jurídico-político da Igualdade. 

Palavras-chave: Igualdade formal. Igualdade material. Isonomia. Princípio.

Sumário:1.Igualdade em Aristóteles.  2.Igualdade em Hobbes e Locke.  3.Igualdade formal e o declínio da igualdade na época da burguesia.  4.Igualdade em Rousseau.  5.Igualdade material.  Conclusão.  Referências Bibliográficas.

Introdução

O objetivo deste artigo é discutir em linhas gerais o conteúdo filosófico-sociológico-jurídico da igualdade. Para isso será discutido o significado de igualdade em Aristóteles a partir dos livros “Ética a Nicômaco” e “A Política”, visando uma compreensão do instituto na Grécia clássica, local onde foram desenvolvidos os pilares da democracia, exercida com base em uma sociedade excludente, na qual apenas os homens gregos eram cidadãos.

Após será abordado o tema da igualdade na visão de Hobbes, no seu “Leviatã”, e de Locke, no seu “Segundo tratado sobre o governo”, o qual servirá como base para a construção do conteúdo da igualdade na modernidade, principalmente na elaboração de um conceito de igualdade formal. Em sequência mostra-se necessário analisar-se a igualdade em Rousseau, tendo como base a obra “Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens” e a crítica marxista ao conceito de igualdade liberal, contribuindo assim para a construção de um conceito de igualdade material ou substancial.

Por fim serão traçadas as principais características da igualdade formal, ou igualdade perante a lei, para que, com esses pressupostos, elabore-se uma crítica dialética visando o delineamento dos elementos e conceitos de uma igualdade dita material ou substancial. Para isso serão discutidas as obras de José Maurício Domingues, sociólogo que discute a igualdade na modernidade, Joaquim Barbosa, Fernanda Duarte da Silva, Celso Antônio Bandeira de Mello, entre outros autores que tratam do conceito jurídico-político da Igualdade. 

1. Igualdade em Aristóteles

Debater o conceito de igualdade em Aristóteles não é tarefa simples. A grande distância entre a sociedade contemporânea e a helênica, traduzindo-se em grande diferença de valores, mores, leis, etc., pode ser uma armadilha para que se acabe chegando a uma análise anacrônica. Contudo, vê-se que os elementos trazidos pelo pensador grego quando trata de igualdade ainda estão presentes no discurso moderno.

Voltando os olhos para o Livro V de “Ética a Nicômaco”, o filósofo deixa claro que para saber o que é justo deve se saber o que é injusto, estando este conceito presente nas relações onde a igualdade não se encontra na mediana das partes relacionadas. É o encontro dessa mediana que levará o cidadão à virtude, assevera o autor que “a virtude é, então, uma disposição de caráter relacionada com a escolha de ações e paixões, e consistente numa mediania, isto é, a mediania relativa a nós, que é determinada por um princípio racional próprio do homem dotado de sabedoria prática. É um meio-termo entre dois vícios, um por excesso e outro por falta, pois nos vícios ou há falta ou há excesso daquilo que é conveniente, no que concerne às ações e às paixões, ao passo que a virtude encontra e escolhe o meio-termo” (2004, p. 49).

Nota-se, da análise do texto acima citado, que o encontro e a escolha pelo meio-termo, situação na qual estaria caracterizado o justo, confunde-se com o encontro e a escolha pela virtude. Assim é possível se falar que em Aristóteles o conceito de justiça total confunde-se com o conceito de virtude. Além da justiça total, o filósofo assevera existir a justiça particular.

O que faz com que tais conceitos sejam diferentes é a menor amplitude do justo particular; de fato, enquanto o justo total diz respeito ao agir de um indivíduo perante toda a coletividade, o justo particular é mais restrito, servindo para qualificar apenas as ações do indivíduo em relação a outro indivíduo, se dividindo em justiça particular distributiva e a justiça particular corretiva, é nesta distinção onde há uma análise e diferenciação das noções de igualdade.

A justiça particular distributiva é a comumente associada aos ensinamentos de Aristóteles, e por vezes, é tomada como o único conceito de justiça do pensador helênico. Ela é sintetizada na célebre epígrafe – deve-se tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual. Esse modelo de justiça pressuporia uma relação de subordinação. O Estado distribuiria as benesses aos cidadãos baseado nos seus critérios distintivos, os escalonando, benesses semelhantes entre os semelhantes e benesses díspares entre cidadãos dessemelhantes.

Analisando o enxerto e as proposições de Aristóteles nota-se que o critério que diferencia os cidadãos é o mérito. Contudo, não há para o filósofo grego uma uniformidade em relação ao que seja mérito. Esse critério diferenciador será conceituado de acordo com o modelo de Estado adotado (aristocracia, oligarquia, democracia). São esclarecedoras suas palavras: “Ademais, isto se torna evidente pelo fato de que as distribuições devem ser feitas "de acordo com o mérito de cada um", pois todos concordam que o que é justo com relação à distribuição, também o deve ser com o mérito em um certo sentido, embora nem todos especifiquem a mesma espécie de mérito: os democratas o identificam com a condição de homem livre; os partidários da oligarquia com a riqueza (ou nobreza de nascimento), e os partidários da aristocracia com a excelência” (2004, p. 105).

A justiça particular corretiva, por sua vez, pressupõe uma idéia de coordenação entre os indivíduos que se relacionam. Esse tipo de justiça está presente no trato entre os particulares. Nessa perspectiva não existiria um critério diferenciador, todos os cidadãos seriam iguais. A justiça iria se dar na relação entre perdas e ganhos, o objetivo é devolver as partes ao estado anterior à negociação. Justo, neste caso, é equacionar as perdas e ganhos achando-se um ponto de equilíbrio. Aristóteles assim sistematiza: “Assim, o igual é o intermediário entre o maior e o menor, mas o ganho e a perda são respectivamente menores e maiores de modos contrários: maior quantidade do bem e menor quantidade do mal são ganho, e o contrário é perda; o meio termo entre os dois é, como já vimos, o igual, que chamamos justo; portanto, a justiça corretiva será o meio termo entre perda e ganho” (2004, p. 109).

A partir do explanado constata-se que Aristóteles desenvolveu uma teoria da igualdade e da justiça, em que nas relações entre o Estado e as pessoas adotava-se uma diferenciação dos cidadãos baseadas no mérito (justiça particular distributiva), e nas relações entre os cidadãos não existia critério diferenciador, todos eles eram iguais (justiça particular corretiva).

Entretanto, deve ser salientado que a teoria aristotélica sobre justiça não se aplicava a todos os habitantes da Grécia. O pressuposto de igualdade a todos é desenvolvido apenas na modernidade. Nas cidades-estado gregas não eram considerados cidadãos, e consequentemente incapacitados para a vida civil, as mulheres, as crianças, os estrangeiros e os escravos. Estes últimos, por vezes, eram tratados como seres sem razão. Aristóteles afirma em sua obra “Política”:  “Existe, na espécie humana, seres tão inferiores a outros quanto o corpo o é em relação à alma, ou a besta ao homem; são aqueles para os quais a utilização da força física é o melhor que se consegue. Segundo os nossos princípios, tais indivíduos são destinados por natureza à escravidão; pois para eles não há nada mais simples do que obedecer. Assim é o escravo por instinto; pode pertencer a outrem (também lhe pertence ele de fato), e não tem razão mais do que suficiente para dela experimentar um vago sentimento; não possui a razão em sua plenitude. Os outros animais que não a possuem seguem as expressões exteriores” (2001, p.18).

2. Igualdade em Hobbes e Locke

Aqui, neste tópico deseja-se objetivamente mostrar a noção de igualdade para os autores e a importância que ambos atribuem ao Estado como o mediador das “descriminações” entre os cidadãos. Já que são estas idéias que culminarão no conceito de igualdade perante a lei.

Para Hobbes, no estado natural, apesar de fisicamente alguns homens poderem ser superiores a outros, nenhum poderia se erguer tão acima dos demais, afinal existiria sempre o medo de que por meios intelectuais, ou até mesmo de ordem física, outro homem lhe pudesse fazer mal. Por isso, cada indivíduo teria direito a tudo, e uma vez que todas as coisas são escassas, existiria uma constante guerra de todos contra todos. É o que se verifica na seguinte passagem: “A natureza fez os homens tão iguais, quanto às faculdades do corpo e do espírito que, embora por vezes se encontre um homem manifestadamente mais forte de corpo, ou de espírito mais vivo do que outro, mesmo assim, quando se considera tudo isso em conjunto, a diferença entre um e outro homem não é suficientemente considerável para que qualquer um possa com base nela reclamar qualquer benefício que outro não possa também aspirar, tal como ele. Porque quanto à força corporal o mais fraco tem força suficiente para matar o mais forte, quer por secreta maquinação, quer aliando-se com outros que se encontrem ameaçados pelo mesmo perigo” (1983, p. 74).

Tal igualdade relativa às condições físicas, para Hobbes, levaria aos homens ao desejo se usufruir dos mesmos bens. Esta situação acarretaria uma constante luta entre os indivíduos, o que levou à elaboração da célebre frase – o homem é o lobo do homem – tendo em vista que para o autor inglês o homem ama naturalmente a liberdade e o domínio sobre os outros homens. É nesse cenário que torna-se vital a formação do Estado-coator.

Tal insegurança leva a maioria dos homens a constituírem o Estado e seu Soberano, ficando evidente que Hobbes exclui da celebração do contrato social as mulheres, crianças, os homens não portadores de razão, haja vista que esses não têm condições de exprimir sua vontade. Hobbes atribui ao soberano escolhido pela maioria o poder sobre os demais homens racionais.

O soberano goza das garantias de que os súditos não podem mudar a forma de governo; de que ele não pode ser privado de seu poder, sendo ele o juiz de tudo que é necessário para a defesa de seus súditos. Além de que, sendo o mais relevante para esse trabalho, é o soberano que vai estipular os graus de hierarquia entre os homens (barões, duques, etc).

Locke, diferentemente de Hobbes, não acredita que os homens no Estado de natureza viviam em constante guerra. Ao contrário, em regra, para ele, o homem em estado natural tende a viver em tranqüilidade e harmonia. Só que há situações, principalmente tratando-se de segurança externa e estabilidade interna, visando o desenvolvimento, que reclamam a formação de um Estado detentor da soberania e com leis previamente estabelecidas.

Afirma Locke que “sendo os homens, …, por natureza, todos livres, iguais, e independentes, ninguém pode ser expulso de sua propriedade e submetido ao poder político de outrem sem dar consentimento” (1983, p.71). Ou seja, só a partir de um desejo prévio do homem livre atribuindo legitimação ao poder do soberano e conseqüente subordinação é que poderiam ser estabelecidas diferenças.

Com base nesse breve trecho percebe-se que só se reconhecendo como iguais os homens viabiliza-se a criação de uma esfera comum de poder, que os submete igualmente, com a finalidade de assegurar os mecanismos pressupostos como fiadores do desejo de conservação. A igualdade cede lugar ao poder desigual e soberano do Estado, mas permanece subjacente à realização do pacto como memória de um direito originário e inalienável, o direito de conservação. Desse modo, a igualdade não apenas opera a possibilidade de passagem da condição natural para a instância instituída, ela é também presença constante no horizonte de um Estado que se quer duradouro.

3. Igualdade formal e o declínio da igualdade na época da burguesia

A partir do século XVIII, com a ascensão da burguesia, quando eclodiram as revoluções liberais, quais sejam a Revolução norte-americana e, notadamente, a Revolução Francesa, é que a igualdade de todos perante a lei surge e ganha ostensivo destaque, aparecendo como reivindicação de base do novo regime a ser instaurado.

Com efeito, no intuito de romper com as estruturas políticas do ancién regime, por meio da abolição dos privilégios concedidos à nobreza e ao clero, a burguesia em ascensão e desejosa de expandir seus mercados tratou de consolidar a igualdade jurídica de todos os homens, não mais podendo haver distinções fundadas em motivos como linhagem ou parentesco. Contudo, fica claro que a igualdade na nossa época é tratada em segundo plano em relação à liberdade, tendo em vista que a promoção de igualdade entre os homens também não se apresenta como vital para a burguesia. É o que nos lembra José Afonso da Silva ao afirmar que “o direito de igualdade não tem merecido tantos discursos como a liberdade. As discussões, os debates doutrinário e até as lutas em torno desta obnubilaram aquela. É que a igualdade constitui o signo fundamental da democracia. Não admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra. Por isso é que a burguesia, cônscia do seu privilégio de classe, jamais postulou um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o de liberdade. É que um regime de igualdade contraria seus interesses e dá à liberdade sentido material que não se harmoniza com o domínio de classe em que se assenta a democracia liberal burguesa” (2003, p.211).

Agora poderíamos nos perguntar qual o alcance da liberdade no florescer da modernidade? A esta época, a igualdade estava intrinsecamente ligada com a sua proclamação como norma jurídica, constituindo-se, basicamente, como atributo conferido aos indivíduos. Assim, assegurava-se, com a mera proibição de desigualar, que não seriam elaboradas leis que estabelecessem desequiparações, nem estas seriam aplicadas em desconformidade com o princípio isonômico. Afirma Joaquim Barbosa Gomes conceituando a igualdade formal: “O princípio da igualdade perante a lei consistiria na simples criação de um espaço neutro, onde as virtudes e as capacidades dos indivíduos livremente se poderiam desenvolver. Os privilégios, em sentido inverso, representavam nesta perspectiva a criação pelo homem de espaços e de zonas delimitadas, susceptíveis de criarem desigualdades artificiais e intoleráveis”. (in LOBATO e SANTOS, p.18)

É neste contexto que são proclamadas a Declaração de Direitos da Virgínia, em 1776, como decorrência da Independência dos Estados Unidos, que dita, em seus arts 1º e 4º que: “Art 1º Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança. […] Art. 4º Nenhum homem e nenhum colégio ou associação de homens pode ter outros títulos para obter vantagens ou prestígios, particulares, exclusivos e distintos dos da comunidade, a não ser em consideração de serviços prestados ao público, e a este título, não serão nem transmissíveis aos descendentes nem hereditários, a idéia de que um homem nasça magistrado, legislador, ou juiz, é absurda e contrária à natureza”.

Nota-se claramente que a declaração da Virgínia exalta um direito de fundamento jus-naturalista, “todos os homens nascem igualmente livres e independentes”, aproximando da noção de igualdade natural proposta por Hobbes e Locke. Também é relevante considerar que o texto da declaração atribui a igualdade, juntamente com a liberdade um caráter indeclinável, além de estabelecer que será a partir desse igualdade natural que os homens poderão se desenvolver e se diferenciar em conseqüência do seu trabalho. 

Na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, a igualdade aparece consubstanciada em diversos artigos, dos quais transcreve-se os seguintes: “Art. 1º Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum. […]  Art. 6º A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos”.

Após a análise dos textos revolucionários é possível enxergar que a igualdade formal oitocentista tem como característica a abstenção estatal, baseada numa concepção estática de igualdade. Ou seja, o Estado não poderá intervir para garantir privilégios a determinada categoria de indivíduos. Firma-se a igualdade jurídico-formal no plano político, como já disse e vale repetir, de caráter puramente negativo, visando abolir os privilégios, isenções pessoais e regalias de classe. Não há em nenhum momento um debate sobre igualdade de condições de participação social, afinal a burguesia, que era a classe revolucionária, já tinha recursos materiais suficientes para se desenvolver como classe hegemônica, faltava apenas a abolição dos privilégios da nobreza.

A igualdade formal sempre que é evocada, refere-se ao Estado visto sob sua natureza formal, no sentido de ser a igualdade perante a lei com a preocupação e o comando legal do tratamento igualitário sem aferições sobre qualidades ou atributos pessoais e explícitos dos destinatários da norma. A igualdade formal resulta da perspectiva política do Estado de Direito, que é fundado na lei, no sentido da lei igual para todos. Assim, todos são iguais perante a lei como forma de garantia dos direitos fundamentais estabelecidos por este Estado legal.

Também é possível enxergar que os artigos acima referidos se referem como critério para a diferenciação entre os homens apenas o mérito. Ou seja, só seria tratado desigualmente quem apresentasse “virtudes e talentos, esforço e trabalho ”, novamente vê-se claramente que a igualdade formal busca cumprir os anseios do cidadão excelente, aquele que se doa a sua comunidade e deve ter seu esforço reconhecido. José Maurício Domingues desenvolve com clareza a aplicação da cultura do mérito quando diz que “com mais freqüência talvez, defrontamo-nos hoje, como desde os próprios começos da modernidade, com uma ideologia individualista que bloqueia a consideração da estruturação de classe da sociedade e explica as posições sociais diferentes seja como resultado de fortuna casual, seja como fruto do esforço das pessoas mais bem-sucedidas. Dito de outra maneira, se as desigualdades não são reconhecidas os indivíduos são tomados como seres abstratos – que podem investir no seu sucesso. O acesso às camadas superiores da sociedade é justificado pelo custo e pelo sacrifício de ascender” (2002, p.132).

Dedicando-se ao conteúdo jurídico da igualdade formal, vale neste momento saber quem surge como destinatário do princípio jurídico da igualdade formal. Se é o legislador que no momento de elaborar a norma não desequilibrará o pacto isonômico, ou seja, atribuirá requisitos presentes em uma determinada coletividade e tratará de maneira semelhante todos abstratamente. Ou se é o aplicador que deverá aplicar a lei sem distinção a todas as partes. Ou se o princípio aplica-se a ambos.

José Afonso da Silva faz uma relevante distinção de igualdade na lei e igualdade perante a lei: “A igualdade perante a lei corresponde a obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade como o que eles estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminação, o que caracteriza a isonomia puramente formal, enquanto a igualdade na lei exige que, nas normas jurídicas, não haja distinções que não sejam autorizadas pela própria constituição. Enfim, segundo a doutrina, a igualdade perante a lei seria uma exigência feita a todos aqueles que aplicam as normas jurídicas gerais aos casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria uma exigência dirigida tanto àqueles que criam as normas jurídicas gerais como àqueles que as aplicam aos casos concretos”.

Apesar de se reconhecer a importância do constitucionalista, acredita-se neste trabalho, que a constituição ao garantir no artigo 5º “que todos são iguais perante a lei sem distinção…” o fez sem distinguir quem eram os destinatários específicos, servindo de orientação para todo o sistema legislativo-político-jurisdicional.

Sintetizando o explanado, viu-se que a igualdade formal surge com o objetivo de abolir os privilégios da nobreza visando o desenvolvimento burguês, tendo um caráter estatal negativo. Constatou-se que a proclamação da igualdade formal busca garantir um espaço para os particulares se desenvolverem livremente e que deve orientar todo o sistema jurídico-político.

É inegável que a instauração de uma noção de igualdade entre os indivíduos, ao menos formal, foi um dos fatores que proporcionou a modernização e o surgimento do homem moderno, mas ela não chega a inspirar ações a serem tomadas para dirimir disparidades sociais. Ele desqualifica o tratamento desigual pela lei, mas não propugna pela adoção de determinados comportamentos concretos, materiais, úteis para a reversão de situações de desnível no gozo efetivo de bens e direito. É nesse diapasão que se tentará construir um conceito de igualdade material.

4. Igualdade em Rousseau

O objetivo de discutir-se a igualdade em Rousseau, usando como base sua obra “Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens” é o de expor o pensamento do autor francês que teve grande influência na obra marxiana. Rousseau vê dois tipos de desigualdade: uma natural ou física, consistente nas diferenças de sexo, idade, saúde, constituição do corpo, do espírito e da alma; e outra moral ou política, que se expressa nos privilégios que uns gozam em detrimento dos outros, como o de serem mais ricos ou mais poderosos.

Esta segunda espécie de desigualdade depende da convenção estabelecida ou autorizada pelo consentimento dos homens e tem origem justamente com o início da sociedade (contrato social). Para Rousseau, diferentemente do que para Aristóteles, os homens são, em essência, iguais ou, ao menos, iguais no que tange à condição humana; ou seja, todos os homens podem ser comparados em um juízo de igual-diferente. É o que se retira da seguinte afirmação do filósofo francês: “Cada um começou a olhar os outros e a desejar ser ele próprio olhado, passando assim a estima pública a ter um preço. Aquele que cantava ou dançava melhor, o mais belo, o mais forte, o mais astuto, ou mais eloqüente, passou a ser considerado o mais considerado, e foi esse o primeiro passo para a desigualdade quanto para o vício, dessas primeiras preferências nasceram, de um lado, a vaidade e o desprezo, e, de outro, a vergonha e a inveja. A fermentação gerada por esses novos germes produziu, por fim, compostos funestos à felicidade e à inocência”. (1973, p.269)

Percebe-se na obra de Rousseau que não é preciso que retornemos ao estado de natureza para que possamos ser iguais. O que devemos fazer é utilizar o direito e a razão como ferramentas por meio das quais se corrigem as diferenças exacerbadas entre os seres humanos, como ocorre com as leis ou atos normativos que instituem ações afirmativas. Tal resta evidente quando Rousseau, ao findar o seu discurso, conclui que “a desigualdade moral, autorizada somente pelo direito positivo, é contrária ao direito natural sempre que não ocorre, juntamente e na mesma proporção, com a desigualdade física – distinção que determina, suficientemente, o que se deve pensar, a esse respeito, sobre a espécie de desigualdade que reina entre os povos policiados, pois é manifestamente contra a lei da natureza, seja qual for a maneira por que a definamos, uma criança mandar num velho, um imbecil conduzir um sábio, ou um punhado de pessoas regurgitar superfluidades, enquanto à multidão faminta falta o necessário”. (1973, p.288)

As desigualdades, já dizia Rousseau, surgiram com a própria instituição da sociedade. Enquanto houver sociedade, portanto, haverá desigualdades, irrelevante o regime político adotado. É possível, no entanto, que em relação a este ou aquele grupo se alcance a igualização material visada pelas ações afirmativas, e tão logo isso ocorra, ela não mais devem ser utilizadas.

5. Igualdade em Marx

O objetivo de discutir-se a igualdade em Marx, usando como base sua obra “Crítica ao programa de Gotha” é o de expor o pensamento do autor alemão, criticando a igualdade perante a lei, como forma de embasar a construção de um conceito de igualdade material. Afinal a igualdade perante a lei permite a subsistência de um espaço negativo de atuação estatal, no qual as classes poderiam se diferenciar livremente, perpetuando-se a luta de classe.

Tal esforço ganha sentido no fato de Marx ser o maior crítico da sociedade burguesa, e conseqüente do direito burguês e sua noção de igualdade. Marx discute igualdade com clareza e alto poder de síntese quando se debruça sobre os comentários e críticas ao Programa do Partido Operário Alemão, especificamente quando analisa a primeira epígrafe, que seja; "O trabalho é a fonte de toda a riqueza e de toda a cultura, e como o trabalho útil só é possível dentro da sociedade e através dela, todos os membros da sociedade têm igual direito a perceber o fruto integro do trabalho". (p. 3)

A primeira crítica que Marx faz ao enunciado é no sentido de que não se pode ter a igualdade como noção abstrata, dissociada da materialidade dos fatos, se não estaria repetindo-se o idealismo revolucionário burguês francês. Para ele quando for tratar de repartição de frutos do trabalho deve-se antes deixar claro que parte destes frutos serão deduzidos para serem usados para manutenção da sociedade. São esclarecedoras suas palavras: "E como o trabalho útil só é possível dentro da sociedade e através dela, todos os membros da sociedade têm Igual direito a perceber o fruto íntegro do trabalho". Formosa conclusão! Se o trabalho útil só é possível dentro da sociedade e através dela, o fruto do trabalho pertencerá à sociedade, e o trabalhador individual só perceberá a parte que não seja necessária para manter a "condição" do trabalho, que é a sociedade. Na realidade, os defensores de toda ordem social existente fizeram valer esta tese em todos os tempos. Em primeiro lugar, vêm as pretensões do governo e de tudo o que está ligado a ele, pois o governo é o órgão da sociedade para a manutenção da ordem social; detrás dele vêm as diferentes classes de propriedade privada, com suas respectivas pretensões, pois as diferentes classes de propriedade privada são as bases da sociedade, etc. Como vemos, com estas frases ocas podem-se dar as voltas e as interpretações que se queira”. (p.4)

Logo após Marx se dedica a debater a igualdade após o contexto de uma revolução proletária. E deixa claro que tal sociedade ainda não seria como uma “sociedade comunista” construída sobre si mesmo, sem classes; a sociedade existente no referido contexto pós- revolucionário seria estabelecida em um Estado fundado no capital. Ou seja, os valores, princípios e costumes ainda estariam fundamentados na valorização e remuneração do trabalho individual, o qual seria a parcela de contribuição do indivíduo para a o Estado socialista.

Por isso, para o pensador alemão nos primórdios do Estado socialista “o direito igual continua sendo, em princípio, o direito burguês, ainda que agora o princípio e a prática já não estejam mais em conflito”, é nesse contexto que ele trata das diferenças físicas e materiais entre os indivíduos de uma determinada coletividade, afirmando: “Mas, alguns indivíduos são superiores, física e intelectualmente, a outros e, pois, no mesmo tempo, prestam trabalho, ou podem trabalhar mais tempo; e o trabalho, servir de medida, tem que ser determinado quanto à duração ou intensidade; de outro modo, deixa de ser uma medida, este direito igual é um direito desigual para trabalho desigual. Não reconhece nenhuma distinção de classe, por aqui cada indivíduo não é mais do que um operário como os demais; mas reconhece, tacitamente, como outros tantos privilégios naturais, as desiguais aptidões dos indivíduos, por conseguinte, a desigual capacidade de rendimento, fundo é, portanto, como todo direito, o direito da desigualdade.  O direito só pode consistir, por natureza, em aplicação de uma medida igual; mas os indivíduos desiguais só podem ser medidos por uma mesma medida sempre e quando sejam considerados sob um ponto de vista igual, sempre quando sejam olhados apenas sob um aspecto determinado por exemplo, no caso concreto, só como operários, e não veja neles nenhuma outra coisa, isto é, prescinda-se de tudo o mais. Prossigamos: uns operários são casados e outros não, uns têm mais filhos que outros, etc., etc. Para igual trabalho e, por conseguinte, para igual participação no fundo social de consumo, uns obtêm de fato mais do que outros, uns são mais ricos do que outros, etc. Para evitar todos estes inconvenientes, o direito não teria que ser igual, mas desigual”. (p.7)

É possível notar através da análise do texto acima colecionado, que Marx, ao contrário do que imagina o senso comum, não propõe a ruptura instantânea com os fundamentos do direito burguês. Vê-se que na sua análise da diferenciação entre os indivíduos há uma aproximação do conceito de equidade proposto por Aristóteles, mas agora o critério diferenciador não seria o mérito do cidadão excelente, como pensava o filósofo grego, e sim o trabalho, além da realidade material de cada indivíduo.

O trabalho despendido em prol da coletividade, para Marx, é um fator justo para se desigualar em tratamento. Afinal, seria injusto uma pessoa que não trabalha receber as mesma coisas de uma que submete sua força de trabalho em prol da coletividade. Haveria desigualdade também se não fosse considerado o nível de intensidade e duração de trabalho; os que trabalham mais e em trabalhos mais penosos devem ser melhores remunerados que aqueles que trabalham menos e em condições mais salubres. Com isso fica claro que só há justiça medindo-se as desigualdades existentes.

 Outro ponto crucial na abordagem marxiana de igualdade é a abolição de toda e qualquer diferenciação por classe. É indevida no Estado socialista a existência de classes mais ou menos beneficiadas, afinal é pressuposto de tal Estado a existência apenas da classe revolucionária, o proletariado. 

Por último, de grande valia para o nosso trabalho, é importante apontar que Marx fala, em posição de vanguarda, de tratamento segundo sua necessidade. É a primeira vez que o Estado seria o responsável por estabelecer igualdade de condições para os indivíduos. Tal princípio foi amplamente utilizado, a posteriori, na implementação das Constituições sociais no século XX, contudo tal princípio foi adotado para mitigar as grandes diferenças entre as classes sociais, e não foi acompanhado de uma abolição das classes, ao contrário dos escritos de Marx até os nossos dias o capitalismo passou por transformações e a desigualdade social está cada vez mais gritante. São suas palavras: “Estes defeitos, porém, são inevitáveis na primeira fase da sociedade comunista, tal como brota da sociedade capitalista depois de um longo e doloroso parto. O direito não pode ser nunca superior à estrutura econômica nem ao desenvolvimento cultural da sociedade por ela condicionado. Na fase superior da sociedade comunista, quando houver desaparecido a subordinação escravizadora dos indivíduos à divisão do trabalho e, com ela, o contraste entre o trabalho intelectual e o trabalho manual; quando o trabalho não for somente um meio de vida, mas a primeira necessidade vital; quando, com o desenvolvimento dos indivíduos em todos os seus aspectos, crescerem também as forças produtivas e jorrarem em caudais os mananciais da riqueza coletiva, só então será possível ultrapassar-se totalmente o estreito horizonte do direito burguês e a sociedade poderá inscrever em suas bandeiras: De cada qual, segundo sua capacidade; a cada qual, segundo suas necessidades. (grifo nosso)” (p.8)

No trecho, apesar de vermos a previsão de “a cada qual segundo suas necessidades”, nota-se que Marx só prevê tal situação num Estado comunista. Contudo, quando da análise da igualdade material será possível enxergar que tal mandamento acosta-se na concepção de igualdade material do Estado Democrático de Direito, forma de estado hegemônica desenvolvida no ocidente no século XX.

6. Igualdade material

Por algum tempo a igualdade perante a lei foi identificada como a garantia da concretização da liberdade, de modo que bastaria a simples inclusão da igualdade no rol dos direitos fundamentais para tê-la como efetivamente assegurada. Nesses moldes, a igualdade, em termos concretos, não passava de mera ficção, uma vez que se resumia e se satisfazia com a idéia de igualdade meramente formal.

Assim, percebeu-se que o princípio da isonomia necessitava de instrumentos de promoção da igualdade social e jurídica, haja vista que a simples igualdade de direitos, por si só, mostrou-se insuficiente para tornar acessíveis aos desfavorecidos socialmente, as mesmas oportunidades de que usufruíam os indivíduos socialmente privilegiados.

Para alcançar a efetividade do princípio da igualdade, haveria que se considerar em sua operacionalização, além de certas condições fáticas e econômicas, também certos comportamentos inevitáveis da convivência humana. Apenas proibir a discriminação não garantiria a igualdade efetiva. Daí surgiu o conceito de igualdade material ou substancial, que se desapegava da concepção formalista de igualdade, passando-se a considerar as desigualdades concretas existentes na sociedade, de maneira a tratar de modo dessemelhante situações desiguais.

“Como se vê, em lugar da concepção “estática” da igualdade extraída das revoluções francesa e americana, cuida-se nos dias atuais de se consolidar a noção de igualdade material ou substancial, que, longe de se apegar ao formalismo e à abstração da concepção igualitária do pensamento liberal oitocentista, recomenda, inversamente, uma noção “dinâmica”, “militante” de igualdade, na qual, necessariamente, são devidamente pesadas e avaliadas as desigualdades concretas existentes na sociedade de sorte que as situações desiguais sejam tratadas de maneira dessemelhante, evitando-se assim o aprofundamento e a perpetuação de desigualdades engendradas pela própria sociedade”. (2003. p.19)

A partir da citação apontada, algumas considerações merecem ser feitas. A primeira diz respeito à dinamicidade do conteúdo da igualdade material. Após as considerações de Marx vêem-se na organização coletiva, nas cooperativas, na mobilização social, como formas viáveis de superar a pobreza e a desigualdade. Também é em Marx que se percebe que a realidade material afeta diretamente nos conceitos de justiça, igualdade e liberdade, sendo impossível essas categorias serem tratadas de maneira abstrata, haja vista que assim seriam mitos, como os religiosos. 

 É nesse cenário e com a propagação da idéia de "igualdade de oportunidades", norteada pela necessidade de extinguir-se ou ao menos mitigar o peso das desigualdades econômicas e sociais e promover a justiça social, que começaram a brotar em diversos ordenamentos jurídicos nacionais e no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, políticas sociais de apoio e de promoção de determinados grupos socialmente fragilizados, agora vistos como sujeitos concretos, historicamente situados.

A segunda consideração a ser feita, é que agora o indivíduo, ou principalmente grupos de indivíduos devem ser isoladamente tratados, para que a partir das características específicas sejam traçadas políticas públicas de caráter afirmativo visando a promoção de igualdade de oportunidades. Neste momento merecem destaque as palavras de Fernanda Lopes Lucas da Silva: “Igualdade material não consiste em um tratamento sem distinção de todos em todas as relações. Senão, só aquilo que é igual deve ser tratado igualmente. O princípio da igualdade proíbe uma regulação desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regras iguais e, por isso não devem ser regulados desigualmente. A questão decisiva da igualdade jurídica material é sempre aquela sobre os característicos a serem considerados como essenciais, que fundamentam a igualdade de vários fatos e, com isso, o mandamento do tratamento igual, ou seja, a proibição de um tratamento desigual ou, convertendo em negativo: sobre os característicos que devem ser considerados como não-essenciais e não devem ser feitos base de uma diferenciação”. (2003, p.42)

É neste sentido que afloraram fortes reivindicações concernentes à atuação do Estado com o objetivo de fomentar ações visando ao efetivo gozo de direitos por aqueles que apenas juridicamente eram reconhecidos como iguais. Nessa segunda geração de direitos humanos, as ações do Estado se afiguravam como instrumento para que a igualdade saísse do plano abstrato jurídico-formal e adentrasse na realidade fática dos indivíduos. Os direitos sociais, referentes à educação, trabalho, saúde e lazer, servem para dar efetividade à igualdade material.

Mello explica que o alcance do princípio da igualdade material não se limita a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, porque a própria lei pode ser editada em desconformidade com a isonomia. Trata-se de preceito voltado tanto para o aplicador da lei quanto para o legislador, e, como ressalta o autor, "não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas" (2003, p.9). E assevera, ainda que a “lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes”. (2003, p.10)

Conclusão

Partindo-se da premissa de que o tratamento desigual acaba por equiparar situações em que a equiparação era necessária, mas não existia, há que se buscar meios de fazer valer, efetivamente, a igualdade entre todos, equiparando os homens no que se refere ao gozo e à fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres, indo além de simplesmente dar tratamento uniforme apenas formalmente, mas uma igualdade real, verdadeira e efetiva perante os bens da vida. Percebe-se, assim, a clara tendência mundial em retirar o princípio da igualdade de uma posição formal, e, atendendo aos reclames sociais da realidade contemporânea, dar a esse princípio novos contornos, como forma de concretizar a essência de seus preceitos.