Da outorga de direito de uso das águas à avaliação ambiental integrada de bacia para o aproveitamento dos potenciais hidrelétricos

Resumo: A Lei n° 9.433/97 iniciou a implantação da gestão integrada das águas no Brasil. Esse conceito, apesar de amplamente aceito, é de alta complexidade e encontra inúmeras dificuldades para sua implantação. O conceito de descentralização da gestão para o nível local e as necessidades de articulação que a gestão por bacias hidrográficas exige estão ainda dependentes de uma enorme evolução institucional do país. A contribuição essencial dessa lei para o país é sua contribuição para um novo paradigma de gestão de um bem de uso comum, cuja má administração pode trazer efeitos bastante perversos para toda a sociedade brasileira. Para resolver este tipo de problema surgem os estudos de Avaliação Ambiental Integrada, que devem ser integrados dentro de uma visão espacial e setorial. Este tipo de avaliação deve permitir avaliar os efeitos que se interagem dentro do recorte identificado de uma determinada bacia integrada.

Sumário: 1. Introdução. 2. Breve histórico do tratamento conferido aos recursos hídricos no Brasil 3 bacia hidrográfica: conceito. 4. A divisão hidrográfica do território brasileiro. 5. A política nacional de recursos hídricos. 6. Os instrumentos de gestão aplicados no contexto da bacia hidrográfica. 7. A outorga do direito de uso das águas: aproveitamento dos potenciais hidrelétricos. 8. Outorga dos direitos de uso da água para aproveitamento hidrelétrico e sua gestão ambiental: estudo prévio de impacto ambiental, licenciamento ambiental e a avaliação ambiental integrada das bacias hidrográficas. 9. Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

A água é um elemento da natureza indispensável à vida. Sem ela não existe respiração, reprodução, fotossíntese, tampouco nenhum processo que assegure a existência dos seres vivos. É também um dos elementos que integram o meio ambiente natural e como tal recebe a proteção do Estado.

Um bem juridicamente protegido está sob o manto de um dispositivo legal e no caso dos recursos hídricos verifica-se que a sua tutela advém não apenas da legislação ordinária, como também da própria Constituição Federal.

Domínio numa concepção jurídica de direito privado tem conotação de “propriedade” como bem se depreende do conceito inserto no artigo 99 do Código Civil vigente[1].

Considerando, porém, que a água é um dos elementos naturais do meio ambiente e que este, na definição de Toshio Mukay[2], está inserido na categoria dos direitos difusos, isto é, daqueles direitos pertencentes a uma coletividade indeterminada e que transcende a classificação tradicional de direito privado e direito público, tem-se que o conceito de dominialidade das águas não pode ser visto sob o ângulo do Direito Privado.

Nesse sentido é preciso entender que a dominialidade inerente aos recursos hídricos não tem sinônimo de apropriação do bem, mas sim de gerenciamento.

Isso se dá porque de acordo com a definição contida no artigo 225[3] da Constituição Federal o meio ambiente é “bem de uso comum do povo” e por isso não pode ser qualificado como um bem que pertença a uma pessoa física ou jurídica privada ou pública, mas sim como um bem pertencente a uma coletividade indeterminada.

Esse é justamente o ponto nodal do presente estudo que, por razões de espaço, fará as devidas menções aos dispositivos supra, mas dará foco, principalmente, às questões relacionadas a outorga para aproveitamento dos potenciais hidrelétricos e a obrigatoriedade de apresentação, pelo empreendedor, da avaliação integrada da bacia, na qual localiza-se o potencial hidrelétrico que pretende explorar.

2 BREVE HISTÓRICO DO TRATAMENTO CONFERIDO AOS RECURSOS HÍDRICOS NO BRASIL

No Brasil, o reconhecimento da crescente complexidade dos problemas relacionados ao uso da água levou ao estabelecimento, em 1976, de acordo entre o Ministério das Minas e Energia e o governo do Estado de São Paulo para a melhoria das condições sanitárias das bacias do Alto Tietê e Cubatão.

O êxito dessa experiência fez que, em seguida, fosse constituída, em 1978 a figura do Comitê Especial de Estudos Integrados de Bacias Hidrográficas (CEEIBH), e a subseqüente criação de comitês executivos em diversas bacias hidrográficas, como no Paraíba do Sul, no São Francisco e no Ribeira de Iguape. Esses comitês tinham apenas atribuições consultivas, nada obrigando a implantação de suas decisões, e dele participavam apenas órgãos do governo. Mesmo assim, constituíram-se em experiências importantes e foram importantes embriões para a evolução futura da gestão por bacia hidrográfica.

Várias experiências baseadas na gestão de bacias hidrográficas surgem na década de 1980. No Estado do Espírito Santo, é constituído o primeiro Consórcio Intermunicipal Santa Maria/Jucu, de maneira a facilitar a negociação entre usuários, num período seco naquele Estado, e, portanto, com dificuldades de gerir seus conflitos.

Surgem, em 1988, os Comitês das Bacias Sinos e Gravataí, afluentes do Guaíba no Estado do Rio Grande do Sul, que se constituem em iniciativas pioneiras por terem surgido da própria comunidade das bacias hidrográficas, com o apoio do governo do Estado.

A Associação Brasileira de Recursos Hídricos (ABRH) mobiliza-se e produz, com grande repercussão no meio técnico, as Cartas de Salvador em 1987 e de Foz do Iguaçu em 1989. Ambas conclamam a criação de um sistema organizado de gestão, e, em particular, a Carta de Foz do Iguaçu delineia os princípios básicos que deveriam ser seguidos no estabelecimento da Política Nacional de Recursos Hídricos. São eles, por exemplo, a gestão integrada, a bacia como unidade de gestão, o reconhecimento do valor econômico da água e gestão descentralizada e participativa.

Em 1989, numa iniciativa pioneira, algumas cidades das bacias dos rios Piracicaba e Capivari unem-se para formar o Consórcio Intermunicipal das Bacias dos Rios Piracicaba e Capivari, com o objetivo de promover a recuperação ambiental dos rios, a integração regional e o planejamento do desenvolvimento da bacia. é uma atitude inovadora por ter nascido na administração local e por prever um plenário de entidades, em que a sociedade civil é convidada a participar no processo de tomada de decisão.

O Código de Águas – Decreto n° 24.643, de 10.07.1934 – foi o primeiro diploma legal que possibilitou ao Poder Público disciplinar o aproveitamento industrial das águas, bem como o aproveitamento e a exploração da energia hidráulica. Embora antigo, ainda está vigente. Porém, com modificações feitas por inúmeras leis posteriores.

A Lei n° 9.433, de 8.1.1997, por seu turno, instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos e criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, concretizando então a gestão por bacias hidrográficas.

Hoje no Brasil, os recursos hídricos têm sua gestão organizada por bacias hidrográficas em todo o território nacional, seja em corpos hídricos de titularidade da União ou dos Estados.

Houve, ainda, a criação da Agência Nacional de Águas – ANA pela Lei 9.948, de 17. 07.2000, como entidade federal de implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos devidamente estruturada pelo Decreto n° 3.692, de 19.12.2000.

3 BACIA HIDROGRÁFICA: CONCEITO

A bacia hidrográfica é uma área de captação natural da água de precipitação que faz convergir o escoamento para um único ponto de saída. A bacia hidrográfica compõe-se de um conjunto de superfícies vertentes e de uma rede de drenagem formada por cursos de água que confluem até resultar em um leito único no seu exutório (Tucci, 1997).

Ela deve ser entendida como a unidade ecossistêmica e morfológica que permite a análise e entendimento dos problemas ambientais, perfeitamente adequada para um planejamento e manejo, buscando otimizar a utilização dos recursos humano e natural, para estabelecer um ambiente sadio e um desenvolvimento sustentado.” (S.I., 2003)

Desta forma, a bacia hidrográfica pode ser então considerada um ente sistêmico, onde se realizam os balanços de entrada proveniente da chuva e saída de água através do exutório, permitindo que sejam delineadas bacias e sub-bacias, cuja interconexão se dá pelos sistemas hídricos.

Sobre o território definido como bacia hidrográfica é que se desenvolvem as atividades humanas. Todas as áreas urbanas, industriais, agrícolas ou de preservação fazem parte de alguma bacia hidrográfica. Pode-se dizer que, no seu exutório, estarão representados todos os processos que fazem parte do seu sistema. O que ali ocorre é conseqüência das formas de ocupação do território e da utilização das águas que para ali convergem.

 4 A DIVISÃO HIDROGRÁFICA DO TERRITÓRIO BRASILEIRO

O território brasileiro foi dividido num primeiro nível de macrodivisão hidrográfica nas chamadas Regiões Hidrográficas Brasileiras. A Resolução n° 32 do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, de 15 de outubro de 2003, define a divisão hidrográfica nacional em regiões hidrográficas.[4]

Essas regiões têm sua divisão justificada pelas diferenças existentes no país, tanto no que se refere aos ecossistemas como também diferenças de caráter econômico, social e cultural.

Os Estados brasileiros, no âmbito dos seus territórios, fizeram divisões hidrográficas para fins de gestão utilizando diferentes critérios: o Estado do Paraná, por exemplo, encontra-se dividido em 15 (quinze).

O fato relevante está em poder ser reafirmado que tais divisões foram feitas de maneira a conformar as necessidades de gestão dos recursos hídricos com a configuração física e características locais.

5 A POLÍTICA NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS

A Constituição de 1988 teve um importante papel para a gestão dos recursos hídricos, pois definiu as águas como bens de uso comum e alterou a dominialidade das águas do território nacional, anteriormente definida pelo Código de Águas de 1934 (Decreto n° 24.063, de 10.7.1934).

O art. 20, inciso III, da Constituição Federal de 1988 indica, entre os bens da União, “os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos do seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, se estendam a território estrangeiro, ou dele provenham, bem como terrenos marginais e as praias fluviais”.

No art. 26, inciso I, da Constituição Federal, incluem-se entre os bens dos Estados e do Distrito Federal “as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União”.

Deve ser ressaltado que a dominialidade está definida sobre os corpos hídricos e não sobre a bacia hidrográfica, por essa se constituir em território e, portanto, estar sujeita a outros diplomas legais. Assim, para a gestão da bacia hidrográfica, exige-se, de fato, o exercício do princípio federativo, de atribuições e competências dos três entes federativos (União, Estados e Municípios), visando à gestão compartilhada do bem de uso comum, a água.

A Lei n° 9.433/1997 disciplinou a Política Nacional de Recursos Hídricos e criou o Sistema de Gerenciamento de Recursos Hídricos, atendendo ao disposto na Constituição Federal de 1988, que no seu art. 21, inciso XIX, atribuiu à União a incumbência de instituir o Sistema de Gerenciamento de Recursos Hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso.

A partir da aprovação dessa lei, o país passa a dispor de um instrumento legal que visa garantir às gerações futuras a disponibilidade do recurso hídrico. Concretiza-se a modernização do setor e a Lei n° 9.433 coloca o Brasil entre os países de legislação mais avançada do mundo no setor de recursos hídricos.

Tal normativa traz como fundamentos[5] para a Política Nacional de Recursos Hídricos a água como um bem de domínio público, dotado de valor econômico, cujos usos prioritários são o abastecimento humano e a dessedentação de animais e cuja gestão deve tomar como unidade territorial a bacia hidrográfica.

Prevê, ainda, como diretriz geral de ação, a gestão integrada, e como instrumentos para viabilizar sua implantação os planos de recursos hídricos, o enquadramento dos corpos de água em classes segundo os usos preponderantes, a outorga de direito de uso, a cobrança pelo uso da água e o sistema de informação sobre recursos hídricos e a compensação aos municípios.

O Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos estabelecido pelo diploma legal citado, deverá cumprir os seguintes objetivos[6]:

-assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos;

-a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável;

-a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais.

Além disso, o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos é integrado pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos; Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados, Comitês de Bacia Hidrográfica, órgãos de governo cujas competências se relacionem com a gestão de recursos hídricos e Agências de água.

Em 2001, como já dito, foi criada a Agência Nacional de águas (ANA), de forma a complementar a estrutura institucional da gestão de recursos hídricos do país, sendo ela a entidade operacional do sistema com responsabilidade pela implantação da política nacional de recursos hídricos e que detém o poder outorgante de fiscalização e de cobrança pelo uso da água.

É interessante notar que esse sistema não exigiu a criação de uma nova e pesada estrutura administrativa, mas sim, um esforço bastante grande de articulação entre instituições já existentes. Saliente-se, que apenas as agências de água seriam as novas estruturas administrativas a serem criadas.

O objetivo é promover a descentralização da gestão, saindo de uma estrutura centralizada e permitindo que a decisão seja tomada na bacia hidrográfica.

Outra característica importante do sistema é a importância dada à participação pública. Há no sistema a garantia da participação de usuários e da sociedade civil em todos os plenários por ele constituídos, desde o Conselho Nacional de Recursos Hídricos até os Comitês de Bacia Hidrográfica. é a forma de dar legitimidade à decisão e é também a forma mais eficiente para garantir a implantação das decisões tomadas.

A Lei n° 9.433/97 é atual, avançada e importante para a ordenação do uso da água, mas implica mudanças importantes dos administradores públicos e dos usuários, já que agora precisam ser receptivos ao processo de parceria. Desde o processo de discussão da lei, percebia-se a dificuldade da colocação dessas diretrizes em prática. Um dos principais desafios está em vencer a tradição de decisões centralizadas rumo à gestão regida pelo princípio da subsidiariedade (MMA, 2007).

Um ponto importante que merece destaque sobre a dificuldade de implantação desse modelo de gestão descentralizada e compartilhada é o entendimento, que até ocorre com muita freqüência, de que a gestão social “substitui” o poder central.

Ao poder central cabe a responsabilidade do disciplinamento e da garantia de uso do bem comum (MMA, 2007) e à gestão social competem, de fato, a vigilância e a construção do pacto de sustentabilidade.

5 OS INSTRUMENTOS DE GESTÃO APLICADOS NO CONTEXTO DA BACIA HIDROGRÁFICA

Dentre as principais inovações introduzidas pela Lei n° 9.433/97 está o estabelecimento claro, quase didático, dos instrumentos que devem ser utilizados para viabilizar a implantação da Política Nacional de Recursos Hídricos:

I. os Planos de Recursos Hídricos;
II. o enquadramento dos corpos de águas em classes de usos preponderantes; III. a outorga de direitos de uso dos recursos hídricos;
IV. a cobrança pelo uso dos recursos hídricos;
V. a compensação aos municípios;
VI. sistema de Informações sobre Recursos Hídricos.

Em termos práticos, os sistemas de gestão dependem de instrumentos que possam ser desenvolvidos e aplicados de forma a atender às expectativas e aos desejos da comunidade, nos limites impostos pela aptidão natural das bacias hidrográficas, seja na perspectiva mais utilitarista seja para o atendimento de objetivos de preservação ambiental, idealmente na medida equilibrada que é requerida para a garantia da sustentabilidade, no médio e no longo prazo.

Apenas com a plena e concreta aplicação dos instrumentos de gestão é que se pode avaliar se o sistema de gestão está implantado e qual seu grau de eficácia. Assim, não obstante os estágios avançados de desenvolvimento tecnológico é fundamental tornar operacionais – até mesmo em termos institucionais – os sistemas e seus respectivos instrumentos de gestão, ou seja, mecanismos de decisão que sejam de aplicação viável e eficiente. Seja qual for a sofisticação dos modelos conceituais ou as perspectivas regentes dos sistemas (preservacionista ou utilitarista), a “operacionalidade” da gestão será definida a partir de um conjunto flexível e competente de instrumentos.

Outro detalhe que vale a pena ser lembrado é que a Lei n° 9.433/97 não obriga a aplicação de todos os instrumentos de gestão a todas as bacias hidrográfica nem limita que os instrumentos de gestão utilizados possam ser apenas estes.

Os instrumentos de gestão possuem objetivos de aplicação distintos e devem ser utilizados para alcançar diferentes fins. Por exemplo, há instrumentos de disciplinamento (outorga), há instrumentos de incentivo (cobrança) e há instrumentos de apoio (sistemas de informação). Esses, com suas respectivas facilidades/dificuldades e vantagens/desvantagens, não são excludentes entre si. Embora não seja trivial sua implantação conjunta e de modo articulado, a maior eficácia certamente virá da aplicação conjunta dos diversos instrumentos, utilizando-os de acordo com sua potencialidade para melhor resolver o problema em questão[7].

6 A OUTORGA DO DIREITO DE USO DAS ÁGUAS: APROVEITAMENTO DOS POTENCIAIS HIDRELÉTRICOS

A despeito da existência de inúmeros instrumentos de gestão, como comentado no capítulo anterior, cingir-nos-emos à outorga para aproveitamento dos potenciais hidrelétricos, conforme objeto de nosso estudo.

A outorga do direito de uso da água “é o instrumento pelo qual o Poder Público atribui ao interessado, público ou privado, o direito de utilizar privativamente o recurso hídrico”.[8]

O regime de outorga de direito de uso de recursos hídricos tem como objetivo assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água. [9]

A outorga, nada mais é, do que um mecanismo clássico de Comando & Controle. Como dito anteriormente, as águas são todas de domínio público no Brasil. Portanto, toda a utilização de recursos hídricos está sujeita à obtenção de outorgas de direitos de uso, na forma de uma autorização condicionada de uso, emitida pela União ou pelos Estados, a depender da dominialidade do corpo hídrico a ser explorado.

A título de esclarecimento, tome-se a lição de Edis MILARÉ a respeito da natureza jurídica da outorga:

“A outorga dos direitos de uso é ato administrativo que faculta, a particulares e a prestadores de serviço público, o uso das águas, em condições preestabelecidas e por tempo determinado. O Dec. 24.643/1934, ao definir o regime das outorgas, referia-se às figuras da concessão administrativa, para os casos de utilidade pública, e da autorização administrativa, para as outras finalidades. A Lei 9.433/1997 não alterou essa regra, mas a Lei 9.984/2000, que criou a Agência Nacional de Águas – ANA, estabeleceu que a outorga será feita por meio de autorização”.[10]

A exceção, prevista na própria legislação, são os usos considerados como insignificantes, isentos da obrigatoriedade de obtenção de outorgas, mas definidos localmente em cada bacia hidrográfica e pelos respectivos comitês, em função das disponibilidades hídricas e demandas.[11]

É importante destacar que a outorga representa o poder disciplinador do poder público para atender à sua obrigação de fazer valer a eqüidade entre os usuários da água. Constitui direito intransferível do poder público, o qual dá aos usuários a autorização formal, inalienável, para uso de recursos hídricos, por prazos preestabelecidos.

O artigo 12 da Lei n° 9.433/1997 elenca os seguintes usos de recursos hídricos que estão, obrigatoriamente, sujeitos a outorga pelo Poder Público: derivação ou captação para consumo final, inclusive abastecimento público ou insumo no processo produtivo, extração de água de aqüífero subterrâneo para consumo final ou insumo em processo produtivo, lançamento em corpo de água de esgotos e resíduos, tratados ou não, com a o fim de sua diluição, transporte ou disposição final, aproveitamento dos potenciais hidroelétricos e outros usos que alterem o regime, a quantidade e qualidade das águas.

Especificamente em relação aos potenciais hidrelétricos, vê-se que são classificados como uso dos recursos hídricos. Seguindo ensinamento de Paulo Affonso Leme MACHADO, temos que:

“Os recursos têm dupla denominação e concepção na Constituição Federal, quando ela trata dos bens da União. Temos os “rios e quaisquer correntes de água” (art. 20,III) e “os potenciais de energia hidráulica” (art. 20, VIII). Temos dois tipos de outorga para o uso de potencias hídricos ligados à produção da energia elétrica. Primeiramente a outorga ligada ao uso dos recursos hídricos, que serão colocados em depósito ou em reservatório (por exemplo, nas barragens, contenções, diques e eclusas), conforme o art. 12, IV, da Lei 9.433/97, sendo que a autoridade responsável pela efetivação desta outorga será indicada pelo Poder Executivo federal nos recursos hídricos sob domínio da União (art. 29, parágrafo único da Lei 9.433/97) e por autoridade responsável designada pelo Poder Executivo dos Estados nos recursos hídricos de domínio dos Estados. Em segundo lugar, a utilização do recurso hídrico como potencial hidráulico dependerá da outorga da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, conforme o art. 3°, II, da Lei 9427, de 26.12.1996” [12]

Vê-se, assim, que o setor hidrelétrico igualmente deve obediência aos princípios, estratégias, diretrizes e concepções da Lei de Política Nacional de Recursos Hídricos, a despeito de sua especificidade, a qual é indiscutivelmente reconhecida.

Na outorga para fins de geração de energia elétrica não se aplicará legislação de exceção, não se cogitando de favoritismo, nem de juízo preconcebido. [13]

A inclusão do aproveitamento das águas para fins hidroelétricos na outorga decorre de o uso múltiplo das águas ter sido eleito como um dos fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos. Por isso, o § 2° do art. 12 subordina o uso das águas para fins energéticos ao Plano Nacional de Recursos Hídricos. [14]

Enquanto não estiver aprovado e regulamento o Plano Nacional de Recursos Hídricos, a utilização dos potenciais hidráulicos para fins de geração de energia elétrica continuará subordinada à disciplina setorial específica. [15]

Nesse sentido, é o entendimento do doutrinador Paulo Affonso Leme MACHADO, para quem:

“Consoante o entendimento exposto é que há de ser aplicado o art. 52 da Lei 9.433/97, que consta das “Disposições Gerais e Transitórias”: “Enquanto não estiver aprovado e regulamentado o Plano Nacional de Recursos Hídricos, a utilização dos potenciais hidráulicos para fins de geração de energia elétrica continuará subordinada à disciplina setorial específica”. Assim, a utilização dos potenciais hidráulicos para fins de geração de energia elétrica, ao aplicar a disciplina setorial específica, não pode ignorar e contrariar os Planos Estaduais de Recursos Hídricos e os Planos de Recursos Hídricos das bacias hidrográficas, mesmo não havendo o Plano Nacional de Recursos Hídricos.” [16]

 Assim sendo, a competência para outorgar o direito de uso de recursos hídricos, inclusive para aproveitamentos hidrelétricos, em corpos de água de domínio da União, bem como definir e fiscalizar as condições de operação de reservatórios de aproveitamento hidrelétricos em articulação com o ONS[17], é da Agência Nacional de Águas – ANA, conforme disposto na Lei Federal n° 9.984/2000, a qual criou tal autarquia.

7 OUTORGA DOS DIREITOS DE USO DA ÁGUA PARA APROVEITAMENTO HIDRELÉTRICO E SUA GESTÃO AMBIENTAL: ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL, LICENCIAMENTO AMBIENTAL E A AVALIAÇÃO AMBIENTAL INTEGRADA DAS BACIAS HIDROGRÁFICAS

O tema a ser abordado neste tópico vem se tornando, cada vez mais, destaque na mídia, seja em âmbito local ou nacional. Trata-se da implementação de empreendimentos hidrelétricos nas diversas bacias hidrográficas do Brasil.

Partimos da premissa que tais empreendimentos, para serem instalados, devem obrigatoriamente ser antecedidos de estudos de caráter técnico e multi analíticos, de forma a contemplar todos os efeitos gerados por esta intervenção humana.

Saliente-se, que a Lei n° 6.938/81, que trata da Política Nacional de Meio Ambiente, prevê expressamente como instrumentos de gestão ambiental: a avaliação de impacto ambiental e o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras.

De forma simplificada, podemos conceituar o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) como um conjunto de análises que estuda todos os possíveis impactos ambientais decorrentes da instalação (ou ampliação) de uma atividade sobre seu entorno. Trata-se de um levantamento completo da possível relação do processo produtivo da empresa com o meio ambiente. Já o Relatório de Impacto Ambiental (Rima) é o documento final que reúne os dados do EIA, no qual se efetivará o projeto, destinando-se especificamente ao esclarecimento das vantagens e conseqüências ambientais do empreendimento.

A carta magna em seu artigo 225, IV exige para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, ao qual se dará publicidade.

Nas palavras de Paulo Affonso Leme MACHADO:

“O Estudo Prévio de Impacto Ambiental, além de ser uma exigência constitucional e da legislação brasileira infraconstitucional, é um procedimento indispensável na prevenção dos danos aos recursos hídricos nos atos de controle do Poder Público. O ato administrativo da outorga dos direitos de uso da água não é um ato isolado da Administração Pública. Nesse sentido, dizem os arts. 29, caput, e 30, caput, da Lei 9.433/97 que compete ao Poder Executivo federal e aos Poderes Executivos estaduais e do Distrito Federal “promover a integração da gestão de recursos hídricos com a gestão ambiental” (inc. IV de ambos os artigos).” [18]

Assim sendo, indiscutível que constitui obrigação da autoridade responsável pela efetivação de outorga de direito de uso dos recursos hídricos para aproveitamento hidrelétrico, tomar conhecimento sobre se foi ou não exigido o procedimento de Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Caso o estudo seja exigível e não tenha sido exigido pelo órgão ambiental, caberá ao órgão público responsável não conceder a outorga enquanto tal estudo não for devidamente apresentado, sob pena de responsabilização civil e criminal. [19]

A Resolução CONAMA 01/86, especificamente em seu artigo 2°, VII dispõe que o Estudo Prévio de Impacto Ambiental deverá ser exigido nas “obras hidráulicas para a exploração de recursos hídricos, tais como: barragens para fins hidrelétricos acima de 10MW, de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem e irrigação, retificação de cursos d´água, abertura de barras e embocaduras, transposição de bacias, diques”.

Para Paulo Affonso Leme MACHADO, tal rol é meramente exemplificativo, pois segundo ele “a relação apresentada não esgota a possibilidade de exigir-se o estudo, pois aí se indica o mínimo exigível. Se o órgão ambiental ou o órgão responsável pela outorga de usos de recursos hídricos constatar significativa degradação do meio ambiente em razão da atividade ou da instalação de determinada obra, conforme a Constituição Federal (art. 225, § 1°, IV), deverá exigir o Estudo Prévio de Impacto Ambiental mesmo que a obra ou a atividade não constem no rol apontado na resolução do CONAMA.[20]

Por sua vez, o licenciamento ambiental, mecanismo também garantido constitucionalmente, seria outro instrumento idôneo para assegurar a viabilidade ambiental do empreendimento.

Conforme o artigo 1º da Resolução Conama 237/97, o licenciamento é o “procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetivas ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso”.

Nota-se, portanto, que o licenciamento constitui importante instrumento de gestão do meio ambiente, na medida em que, por meio dele, a Administração Pública busca exercer o necessário controle sobre as atividades humanas que interferem nas condições ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento econômico com a preservação do equilíbrio ecológico.

Edis MILARÉ afirma que “uma das diretrizes da gestão de recursos hídricos é sua integração na gestão ambiental. Ora, várias atividades que se utilizam da águas são, por sua vez, também, sujeitas ao licenciamento ambiental”. [21]

 O papel da legislação ambiental está diretamente ligado ao estabelecimento de normas de licenciamento que todos os empreendimentos potencialmente causadores de impacto ambiental devem seguir. Daí a obrigatoriedade de cumprimento de certos requisitos quanto ao processo de concessão de aproveitamento. “Ao contrário do licenciamento tradicional, marcado pela simplicidade, o licenciamento ambiental é ato uno, de caráter complexo, em cujas etapas intervêm vários agentes, e que deverá ser precedido de estudos técnicos que subsidiem sua análise, inclusive de EIA/Rima, sempre que constatada a significância do impacto ambiental.” [22]

Especificamente em relação ao licenciamento ambiental e a outorga para o uso dos recursos hídricos, vale citar o entendimento esposado pelo mestre Paulo Affonso Leme MACHADO, com o qual comungamos:

“Esses dois institutos jurídicos guardam uma grande aproximação, podendo até ser unificados, se para tanto houve interesse da Administração Pública e eficácia dos resultados sociais. Enquanto estiverem diferenciados, assinalamos que a outorga dos direitos de uso tem um campo mais largo do que o licenciamento ambiental. A outorga dos direitos de uso, além do caso concreto do pedido analisado, deve considerar primeiramente o Plano de Recursos Hídricos da bacia hidrográfica, dos Estados e do País. Estando em desacordo com esses Planos, o requerimento da outorga deve ser indeferido. A apresentação prévia da licença ou da autorização ambiental dependerá do que constar na legislação ambiental federal, estadual ou municipal pertinente. Ilógico será expedir-se a outorga para “lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final (art. 12, III, da Lei 9.433/1997), sem que tenha havido o licenciamento ambiental. A outorga não exime o outorgado de obter o “licenciamento ambiental” (…) A integração eficiente entre outorga e licenciamento é o ponto crucial da política nacional de recursos hídricos. Se a outorga for expedida sem a devida articulação com o licenciamento ambiental, violado estará o grande objetivo de assegurar água em adequado padrão de qualidade para a atual e futuras gerações (art. 2°, I, “Dos objetivos”, da Lei 9.433/1997).” [23]

Considerando tal entendimento, questão interessante que surge é a respeito do momento em que deverá ser feito o licenciamento ambiental para instalação e operação de determinado empreendimento hidrelétrico: o licenciamento ambiental deve preceder a outorga do direito de uso da água ou esta deve preceder aquele?

O professor Edis MILARÉ nos responde com a propriedade que lhe é peculiar. Senão vejamos!

“A Resolução CONAMA 237/1997, no teor do art. 10, § 1°, decidiu pela segunda hipótese e condicionou o licenciamento ambiental à prévia outorga do direito do uso das águas, verbis: “No procedimento de licenciamento ambiental deverá constar, obrigatoriamente, a certidão da Prefeitura Municipal, declarando que o local e o tipo de empreendimento ou atividade estão em conformidade com a legislação aplicável ao uso e ocupação do solo e, quando for o caos, a autorização para supressão de vegetação e a outorga para o uso da água, emitidas pelos órgãos competentes. Todavia, nesses casos, a outorga é preventiva, não permitindo o uso das águas antes da concessão da licença ambiental, apenas reservando a quantidade necessária para uso futuro”.[24]

Assim, a despeito da Resolução CONAMA 237/1997[25] dispor que o licenciamento estará sujeito à apresentação da outorga, os doutrinadores são unânimes, o que nos parece acertado, em entender que ambos os procedimentos deverão ser articulados entre si, sob pena de ferir gravemente todo o arcabouço legal e os objetivos perquiridos pela Política Nacional de Recursos Hídricos.

Feitas tais considerações acerca dos instrumentos de gestão ambiental (estudo de impacto ambiental e licenciamento ambiental) nos procedimentos para outorga dos potenciais hidrelétricos, cabe-nos agora bem observar que atualmente são constantes os protestos referentes à obtenção de licenciamento ambiental para a instalação de empreendimentos hidrelétricos no Brasil. Saliente-se, que grande parte dessas reivindicações são encampadas por Organizações não Governamentais (ONG’s), assim como pelo Ministério Público.

Para a solução de tal problemática, faz-se necessária uma transformação no processo legal e administrativo que culmine na concessão para o empreendedor. Assim, o Estado vem estudando alternativas para, ao mesmo tempo, acolher as exigências dos investidores e dar guarida à proteção ambiental, incluindo os interesses sociais.

Dentre os pontos observados constantemente nos licenciamentos ambiental de empreendimentos hidrelétricos, cite-se a interferência do represamento de água nos aspectos sócio-econômicos das populações ribeirinhas, a retenção de sedimentos nos futuros reservatórios alterando o comportamento hidrossedimentológico dos rios, assim como a influência da instalação das usinas hidrelétricas em relação a povoados indígenas eventualmente presentes nas margens dos rios.

Tal quadro vem sendo delineado, em muitos casos, pela insuficiência técnica dos inventários hidrelétricos das diversas bacias hidrográficas do país, os quais, na sua maioria são antigos e desenvolvidos a partir de critérios já ultrapassados em relação à visão integrada dos aproveitamentos hidrelétricos, como aqui amplamente discorrido, contrapondo-se veementemente à Política Nacional de Recursos Hídricos, em especial à Lei nº 9.433/97 e a Resolução Conama nº 001/86. [26]

 Justamente neste panorama é que surge a chamada “Avaliação Integrada dos Aproveitamentos Hidrelétricos das Bacias”, a qual visa estabelecer diretrizes gerais para os futuros processos de licenciamento ambiental, cujos critérios serão derivados dos estudos que compõem tal instrumento.

A avaliação ambiental integrada de aproveitamentos hidrelétricos em uma bacia hidrográfica constitui um estudo inovador, que objetiva identificar e avaliar os efeitos coordenados e cumulativos resultantes dos impactos ambientais ocasionados pelo conjunto dos aproveitamentos em planejamento, construção e operação situados na bacia. A partir daí estabelecem-se diretrizes a serem abordadas no âmbito dos estudos ambientais que subsidiarão o licenciamento ambiental dos futuros aproveitamentos hidrelétricos.

Tal instrumento vem somar aos estudos de impacto ambiental, assim como ao licenciamento ambiental, constituindo-se como mais uma ferramenta na gestão ambiental para o uso das águas, sendo disseminado especialmente no caso de empreendimentos hidrelétricos.

O Ministério Público, cumprindo o papel que lhe é conferido como guardião do meio ambiente, seja em âmbito federal ou estadual, vem buscando cada vez mais, por meio de termos de ajustamento de conduta celebrados com os empreendedores ou ações judiciais, a realização da avaliação integrada da bacia hidrográfica em que se pretende instalar e operar o empreendimento hidrelétrico.

O Judiciário brasileiro, por sua vez, vem, cada vez mais, reconhecendo a necessidade e a importância da avaliação ambiental integrada das bacias hidrográficas no caso de empreendimentos hidrelétricos, como se depreende dos seguintes julgados [embora muitos outros existam]:

“(…) Primeiro, as licenças-prévias impugnadas (LP nº 710/2005-DL de fls. 52-56 e LP nº 711/2005-DL de fls. 57-61) não observaram um plano global relativo à avaliação ambiental integrada dos aproveitamentos hidrelétricos de toda a bacia do rio Uruguai, limitando-se a considerar apenas os impactos e fragilidades das sub-bacias dos rios Ijuí e Butuí-Piratinim-Icamaquã, como consta do documento da FEPAM de fls. 215-286. A leitura desse documento da FEPAM mostra que efetivamente houve uma preocupação com o impacto local da implantação de hidrelétricas naquela sub-bacia, realizando-se diversos estudos e levantamentos, mas não houve a mesma preocupação com um estudo que considerasse o impacto e fragilidades em toda a bacia hidrográfica, o que seria essencial e imprescindível para que fossem evitados e prevenidos danos ambientais e culturais às populações e aos ecossistemas que seriam atingidos.

Segundo, seria imprescindível que essa prévia avaliação global (integrada) de todos os aproveitamentos hidrelétricos na bacia do rio Uruguai fosse feita, porque do contrário se estaria contrariando um princípio ecológico básico que estabelece que, em termos de meio ambiente e ecologia, o todo não é apenas a soma das partes. Efetivamente, a utilização hidrelétrica de todos os potenciais da bacia do rio Uruguai não pode ser dividida apenas no aproveitamento de cada uma das sub-bacias, porque também aqui o todo não é a simples soma das partes. Repetindo o que ensina a ecologia, “os sistemas biológicos são muito mais complexos que os sistemas físicos e químicos comuns. Há um consenso quanto a admitir que os organismos e as estruturas de um nível superior no organismo obedecem às leis da física e da química. Mas os sistemas biológicos possuem ainda particularidades que lhes são próprias e que não são dedutíveis de propriedades de níveis inferiores. Essa particularidade constitui o princípio de emergência, que alguns ecólogos, como E. P. Odum, tentaram aplicar no estudo dos ecossistemas. Essa concepção é apresentada explicitamente por Odum ao utilizar a metáfora da floresta, que é mais do que um conjunto de árvores”, sendo que “o ponto importante a destacar é que a população e a comunidade são entidades reais, embora geralmente não se possa ordená-las e agrupá-las como se faz com um organismo. Elas são entidades reais, porque possuem características adicionais àquelas dos indivíduos que as compõem. A floresta é mais do que um conjunto de árvores. O todo não é simplesmente a soma das partes” (DAJOS, Roger. Princípios de Ecologia. 7ª edição. Porto Alegre: Artmed, 2005, pp. 5-6, grifou-se). Ou seja, fazendo-se a devida adaptação do raciocínio ao que se discute nos autos, os impactos ambientais da construção de uma hidrelétrica não se restringem à sub-bacia hidrográfica daquele curso de água que foi interrompido ou daquelas terras adjacentes que serão inundadas. Esse é apenas o nível local do impacto, que deve também ser considerado quanto ao restante da bacia hidrográfica e dos ecossistemas que dependem, direta ou indiretamente, daquele equilíbrio. Na natureza, nada é isolado ou independente, tudo depende de tudo. Da mesma forma que a floresta (todo) não é apenas a soma das árvores que a compõem (partes), também uma hidrelétrica (parte) não produz efeitos apenas naquele local, mas alcança toda a bacia hidrográfica e respectiva região (todo). Não se poderiam considerar isoladamente apenas os impactos de cada hidrelétrica sobre um pedaço da bacia, porque o impacto final não é igual a mera soma aritmética de cada um dos impactos individualmente considerados.

Terceiro, não há dúvida que os próprios réus reconhecem a necessidade de que os impactos não sejam considerados apenas localmente, mas alcancem toda a bacia hidrográfica do rio Uruguai, considerado como um todo que é muito maior do que a simples soma aritmética dos impactos em cada uma de suas partes (sub-bacias). Isso porque no estudo feito pela União sobre o “termo de referência para o estudo de avaliação ambiental integrada” (fls. 150-177) foi apresentado como justificativa a identificação de problemas derivados dessa visão parcial dos impactos ambientais: “Identificam-se principalmente os seguintes problemas: – estudos de inventários realizados para otimizar a geração de energia decorrentes da implantação desses empreendimentos, que definem um conjunto de aproveitamentos hidrelétricos para a bacia, tendo os impactos ambientais avaliados sob o prisma de uma visão pontual. Esses estudos não têm tido caráter estratégico e não há articulação com a área ambiental na fase de sua elaboração; – o licenciamento ambiental faz-se por aproveitamento, sem uma avaliação dos efeitos causados pelo seu conjunto e do compartilhamento da análise ambiental, não sendo então observados os efeitos sinérgicos de vários empreendimentos de uma mesma bacia; – a obtenção da concessão para a geração de energia elétrica em época anterior à obtenção da Licença Prévia passava a ser mais um elemento de pressão para a liberação das licenças ambientais” (fls. 153 dos autos, grifou-se). A partir daí, traçaram-se estratégias para que todo o aproveitamento de potencial hidrelétrico não levasse em conta apenas fatores pontuais, mas considerasse a bacia hidrográfica como um todo, inclusive no que tange a efeitos ambientais. A avaliação ambiental passa a ser “integrada” quanto a toda a bacia, e não apenas de alguns trechos ou locais da mesma.

Quarto, foi isso que ficou acertado no termo de ajuste de conduta que foi trazido aos autos (fls. 62-75), conforme consta de seus considerandos e de suas cláusulas, onde se reconheceu “a importância de se identificar e avaliar os efeitos sinérgicos e cumulativos resultantes dos impactos ocasionados pelo conjunto dos aproveitamentos em planejamento, construção e operação situados em uma mesma bacia hidrográfica” (considerando 12 de fls. 63, grifou-se). Ou seja, não se consideram apenas pedaços da bacia hidrográfica, mas o conjunto dos aproveitamentos em toda sua extensão. Daí resultaram as cláusulas quinta e sexta do termo de ajuste de conduta (fls. 69-71), que vinculou a União Federal, mediante seus Ministérios de Minas e Energia, e Meio Ambiente, à elaboração de uma avaliação ambiental integrada dos aproveitamentos de geração hidrelétrica na bacia do rio Uruguai, submetendo-se então ao que ali tivesse sido identificado, apurado e concluído. Essa avaliação ambiental integrada estaria submetida a diretrizes previamente acordadas, consubstanciadas na cláusula oitava do termo, onde consta o seguinte:

“CLÁUSULA OITAVA – DAS DIRETRIZES PARA AVALIAÇÃO AMBIENTAL INTEGRADA DOS APROVEITAMENTOS HIDRELÉTRICOS DO RIO URUGUAI:

As partes acordam com a seguinte definição e extensão quanto ao conteúdo da Avaliação Ambiental Integrada dos Aproveitamentos Hidrelétricos da Bacia do Rio Uruguai:

I – A avaliação ambiental integrada de aproveitamentos hidrelétricos em uma bacia hidrográfica constitui um estudo inovador, que objetiva identificar e avaliar os efeitos sinérgicos e cumulativos resultantes dos impactos ambientais ocasionados pelo conjunto dos aproveitamentos em planejamento, construção e operação situados na bacia.

II – Abrangência: trecho nacional da Bacia Hidrográfica do Rio Uruguai.

III – Objetivos: a) estabelecer diretrizes para a implantação de aproveitamentos hidrelétricos na Bacia do Rio Uruguai para os quais não foi outorgada concessão até a data de assinatura do Termo de Referência especificado no parágrafo segundo desta cláusula; e b) identificar os aspectos a serem abordados no âmbito dos estudos ambientais que subsidiarão o licenciamento ambiental dos futuros aproveitamentos hidrelétricos da bacia.

IV – Escopo: a) a escala de abordagem da avaliação ambiental integrada deverá permitir uma visão de conjunto dos aproveitamentos objeto do estudo; b) a avaliação ambiental integrada não utilizará necessariamente as escalas usuais adotadas em estudos que contemplam um único aproveitamento; c) os dados e informações sobre os meios físicos, biótico e socioeconômico serão compatíveis com a escala estratégica do estudo.

PARÁGRAFO PRIMEIRO. No prazo de trinta dias após a realização dos seminários especificados na Cláusula Quinta deste instrumento, será apresentada pelo MMA a proposta de termo de referência para a Avaliação Ambiental Integrada dos Aproveitamentos Hidrelétricos da Bacia do Rio Uruguai, que observará as definições e extensões estabelecidas nesta Cláusula.

PARÁGRAFO SEGUNDO. O termo de referência para a Avaliação Ambiental Integrada dos Aproveitamentos Hidrelétricos da Bacia do Rio Uruguai será formalizado por meio de termo de compromisso específico” (fls. 71-72).

Quinto, ainda não parece ter sido iniciada essa Avaliação Ambiental Integrada, que permitiria que se conhecessem os impactos, fragilidades e possibilidades de aproveitamento ecologicamente sustentável da bacia hidrográfica do rio Uruguai, porque o histórico apresentado pela FEPAM às fls. 178-181 mostra que isso ainda não ocorreu, encontrando-se na fase de licitação para contratação da empresa que irá realizar o referido estudo. Se ainda não foi realizada a Avaliação Integrada e ainda não se conhecem seus resultados, não há se falar em possibilidade de novos aproveitamentos dos potenciais hidrelétricos na bacia do rio Uruguai sem que os estudos conclusivos e globais (integrados) tivessem sido realizados.

Sexto, não basta o estudo do impacto e fragilidades ambientais apenas da sub-bacia do rio Ijuí (como foi feito pela FEPAM – fls. 215-286), porque sua área de drenagem é de apenas 10.861 km2, enquanto a bacia do rio Uruguai totaliza 174.612 km2, conforme consta da tabela de fls. 156. Ou seja, a sub-bacia do rio Ijuí representa apenas 6,22% da bacia do rio Uruguai. Se considerarmos também a sub-bacia dos rios Piratinim/Icamaquã, também incluídos no estudo da FEPAM, teremos uma abrangência de apenas 15,47% da área da bacia do rio Uruguai. Não se pode dizer que esses estudos constituam avaliação INTEGRADA da bacia do rio Uruguai, porque na melhor das hipóteses alcançariam apenas 15,47% da respectiva área de abrangência. Ora, disso se conclui que os estudos prévios que permitiram as duas licenças prévias impugnadas contemplaram, na melhor das hipóteses, apenas 15,47% da bacia hidrográfica do rio Uruguai, não tendo a abrangência global e a compreensão integrada exigidas para a preservação dos aspectos ambientais e culturais da respectiva bacia hidrográfica.

Sétimo, as licenças prévias concedidas não observaram nem respeitaram o que estava contido no termo de compromisso firmado antes da concessão das mesmas. As licenças prévias tinham que respeitar esse compromisso ambiental porque (A) o licenciamento ambiental para aproveitamento do potencial hidrelétrico no rio Ijuí deveria considerar toda a bacia hidrográfica do rio Uruguai, e não apenas uma pequena fração dessa bacia hidrográfica. A construção de barragens ou a ampliação das já existentes para geração de energia hidrelétrica, embora constitua uma necessidade econômica e social (arts. 21-XII-b e 176 da CF/88) e traga benefícios à coletividade, têm reflexos evidentes sobre o meio ambiente e as populações, sendo causa de perda de biodiversidade e alteração do equilíbrio de ecossistemas, o que recomenda que sejamos cautelosos e evitemos uma visão fragmentária do meio ambiente, incapaz de reduzir os riscos e mitigar os impactos ambientais daí decorrentes: “uma conseqüência da construção de barragens ao longo dos rios é a redução significativa da biodiversidade das plantas com flores, geralmente notáveis, que crescem nas margens. As causas dessa perda de diversidade são múltiplas: o regime de vazão mudou, assim como o transporte e a redistribuição de partículas finas do solo e de elementos nutritivos; as possibilidades de dispersão dos vegetais após a construção de barragens ficam reduzidas” (DAJOS, Roger. Princípios de Ecologia. 7ª edição. Porto Alegre: Artmed, 2005, p. 433) e “diversos fatores contribuem para aumentar as restrições à implantação de barragens. Entre eles pode-se destacar a necessidade de desmatar a área do lago, a possibilidade de ocorrer salinização da água do reservatório devido ao aumento da evaporação, a eventual necessidade de deslocar cidades, povoados ou populações indígenas e a também eventual inundação de atrações turísticas (…). Pode também ocorrer assoreamento nos reservatórios das barragens, o que levaria a uma diminuição significativa de sua capacidade de geração de energia e mesmo de sua vida útil. Este fator se torna mais relevante pois, normalmente, a implantação de uma barragem gera desenvolvimento populacional nas margens do lago e o conseqüente incremento na taxa de urbanização que, se não seguir um planejamento adequado, pode contribuir ainda mais para o assoreamento dos lagos. Outro questionamento diz respeito à destinação que será dada às barragens quando do término de sua vida útil” (TEIXEIRA, Wilson e outros (org.). Decifrando a Terra. São Paulo: Oficina de Textos – USP, 2001, p. 488).

Oitavo, as licenças prévias tinham que respeitar aquele compromisso ambiental também porque (B) a leitura do art. 225-§ 1º-I da CF/88 conduz a essa conclusão. Diz a norma constitucional que para assegurar a efetividade do direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado “incumbe ao Poder Público… preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas” (art. 225-§ 1º-I da CF/88, grifou-se). Como se vê, existe uma obrigação constitucional do Poder Público (União e FEPAM, por exemplo) a preservar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico dos ecossistemas. Não é qualquer manejo que é ecológico. A exploração do aproveitamento energético dos cursos de água e dos respectivos potenciais hidro-energéticos (art. 21-XII-b da CF/88) envolve manejo de ecossistemas porque evidentemente influenciam o meio ambiente adjacente e também aquele que está sob sua área de influência. A utilização desses potenciais e aproveitamento dos cursos de água envolve manejo de ecossistemas sensíveis e, por isso, existe uma obrigação do Poder Público a um manejo ecológico, que não é qualquer manejo. Ora, um manejo ecológico envolve a observância dos princípios da ecologia, que asseguram o equilíbrio dos ecossistemas e que mitigam as influências externas sobre os referidos sistemas locais. Um dos mais importantes desses princípios é o “agir localmente, pensar globalmente”, que deve pautar a conduta de todos aqueles que procurem viver em harmonia com o meio ambiente e com seus ecossistemas. Significa dizer que a natureza não pode ser repartida em pedaços isolados e dissociada do restante, porque tudo se relaciona com tudo. O meio ambiente não conhece fronteiras e os respectivos danos não ficam circunscritos às fronteiras que o homem traça. O meio ambiente não respeita os limites do homem, é o homem que deve respeitar as possibilidades do meio ambiente. O ecossistema, que é conceito nuclear na ecologia, é “por definição, um sistema, isto é, um conjunto de elementos em interação uns com os outros, formando um todo coerente e ordenado. É um sistema hierarquizado no qual os próprios elementos constitutivos são subsistemas estruturados. (…) Os ecossistemas são sistemas compartimentados. Cada elemento de um ecossistema pode ser comparado a uma caixa preta, na qual os processos que ali se desenvolvem não são necessariamente conhecidos. Para fazer uma análise do sistema, basta conhecer o valor daquilo que entra e daquilo que sai de cada elemento” (DAJOZ, Roger. Princípios de Ecologia. 7ª edição. Porto Alegre: Artmed Editora, 2005, p. 244, grifou-se). Ora, no momento em que se permite a exploração de um ecossistema (com a construção de uma barragem, o desmatamento da área do reservatório, a alteração do curso da água, etc, etc, etc), se está causando alteração substancial no equilíbrio daquele ecossistema, sendo então imprescindível que se conheça tudo o que pode daí resultar e quais as possibilidades desse aproveitamento do curso de água. Isso só se consegue quando se conhecem todos os riscos e todas as características da área abrangida pela respectiva bacia hidrográfica (rio Uruguai), e não apenas um pequeno pedaço da mesma (rio Ijuí). Um manejo ecológico, de que trata o art. 225-§ 1º-I da CF/88, envolve o “agir localmente, pensar globalmente” da ecologia, já definida em 1866 por Ernst Haeckel como “a ciência global das relações dos organismos com o mundo exterior que os envolve, no qual incluímos, em sentido amplo, todas as condições de existência” (DAJOZ, Roger. Princípios de Ecologia. 7ª edição. Porto Alegre: Artmed Editora, 2005, p. 5, grifou-se). Não se pode agir localmente (sub-bacia do rio Ijuí) sem pensar globalmente (bacia do rio Uruguai). Quando se age assim, como parece feito na liberação das licenças prévias pela FEPAM, não importa se exista ou não termo de compromisso, não se está agindo ecologicamente. Não se está cumprindo a norma constitucional do art. 225-§ 1º-I da CF/88, porque o manejo não é ecológico. É preciso agir localmente, mas pensar globalmente. É preciso que a utilização do potencial local (do rio Ijuí) considere todas as possibilidades, fragilidades, características, condições da bacia do rio Uruguai. É preciso que o manejo local tenha pensado globalmente. Se não houve ainda a avaliação ambiental INTEGRADA dos aproveitamentos hidrelétricos na bacia do rio Uruguai, não pode ser considerado manejo ecológico aquele contido nos licenciamentos ambientais impugnados nessa ação.

Nono, as licenças prévias tinham que respeitar aquele compromisso ambiental também porque (C) o art. 225-§ 4º da CF/88 estabelece que a Mata Atlântica (melhor dizer, os remanescentes desse bioma) é patrimônio nacional. Transcrevo a norma: “A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais” (art. 225-§ 4º da CF/88, grifou-se). Ora, a Bacia do Rio Uruguai abrange parcialmente esse bioma Mata Atlântica, que é patrimônio nacional. Embora patrimônio nacional, esses remanescentes de Mata Atlântica são frágeis e lutam pela sua recuperação e preservação: “A Bacia do Rio Uruguai abrange parcialmente dois dos Biomas brasileiros com maior grau de antropização e fragmentação, o Bioma Mata Atlântica e o Bioma Pampa. O Bioma Mata Atlântica é considerado Patrimônio Nacional pela Constituição Federal, estando atualmente reduzido a 7,84% de sua cobertura florestal original (SOS, INPE, ISA, 1995). Apesar do reduzido percentual de remanescentes, a Mata Atlântica ainda serve de habitat para mais de 20 mil espécies de plantas, das quais 50% são endêmicas, 261 espécies de mamíferos, sendo 73 endêmicas, 620 espécies de pássaros, sendo 160 endêmicas, 260 espécies de anfíbios, sendo 128 endêmicas. Na Bacia do Rio Uruguai ocorrem algumas das fitosionomias florestais e ecossistemas associadas da Mata Atlântica (Floresta Ombrófila Mista, Floresta Estacional Decidual, Floresta Estacional Semidecidual e campos naturais) cujo percentual de preservação está abaixo da média nacional do Bioma. No caso específico da Floresta Ombrófila Mista (Floresta de Araucárias), segundo o Atlas ‘A Floresta com Araucária no Paraná’ (…) restam naquele Estado, apenas 0,8% de floresta com araucárias em condições próximas das originais em estrutura e funcionamento ecossistêmico e 0,28 de campos naturais. Segundo FUPEF (1978) restam em todo o ecossistema da Floresta Ombrófila Mista, aproximadamente 3% de remanescentes, dos quais apenas 0,7% representariam áreas primitivas” (Termo de Referência para o estudo de Avaliação Ambiental Integrada dos aproveitamentos hidrelétricos na bacia do rio Uruguai, fls. 157 dos autos). Qual o significado da Constituição Federal considerar a Mata Atlântica um patrimônio nacional? Significa que é relevante para todo o Brasil, para todos os brasileiros, indo além de interesses locais ou regionais. É um patrimônio (um tesouro) nacional (da nação), significando também que sua utilização não pode se dar de forma isolada, simplesmente partilhando a bacia hidrográfica do rio Uruguai em pequenos pedaços, como se fossem ecossistemas independentes e autônomos. O bioma Mata Atlântica alcança grande parte da extensão da bacia do rio Uruguai e deve ser considerada nacionalmente no tocante à disciplina de sua utilização. Isso reforça a convicção desse Juízo de que a exploração de todos os potenciais hidrelétricos do rio Uruguai deve considerar não apenas pedaços de rio, como se os cursos de água fossem independentes, mas toda a bacia do rio Uruguai, como pretende a associação-autora e como se comprometeu a União Federal no termo de ajuste de conduta.

Décimo, as licenças prévias tinham que respeitar aquele compromisso ambiental não porque ele tivesse sido assinado, mas porque (D) o que nele está contido nada mais é do que a explicitação dessas garantias constitucionais de preservação do bioma Mata Atlântica (art. 225-§ 4º da CF/88) e de adequado manejo ecológico do ecossistema (art. 225-§ 1º-I da CF/88), uma vez que somente poderia ser licenciada ambientalmente a exploração dos recursos hidrelétricos da sub-bacia do rio Ijuí se tivesse havido, previamente, uma adequada avaliação ambiental INTEGRADA dos aproveitamentos hidrelétricos na bacia do rio Uruguai, e não fosse aquela utilização parcial incompatível com a sustentabilidade global dos respectivos ecossistemas, considerados como um todo integrado por toda área da abrangência da bacia do rio Uruguai, quanto ao meio ambiente e quanto às populações atingidas. O compromisso contido no termo de ajuste de conduta é importante, mas ele nada mais faz do que reconhecer obrigações pré-existentes, integrantes do dever de toda coletividade e do Poder Público respeitar o meio ambiente e, principalmente, assegurar sua integridade para as gerações presentes e para as gerações futuras (art. 225-caput da CF/88). Do contrário, se interpretássemos que o referido termo de compromisso é a única fonte de normatividade que garantiria providência como aquela exigida pela associação-autora (uso sustentável dos recursos hidrelétricos), seria o mesmo que admitir que a natureza pode ser objeto de transação e comércio, mediante simples regras de direito contratual privado. Não é assim, porque natureza e meio ambiente são indisponíveis às partes que assinaram o termo de compromisso, e o que nele contém não é uma concessão feita por umas partes em favor de outras, como se natureza fosse uma mercadoria. Araucárias não são mercadorias. Mata Atlântica não é mercadoria. O meio ambiente não é mercadoria, é patrimônio que pertence a todos e que a todos incumbe guardar e cuidar, não apenas para si, mas também para as gerações futuras. Em suma, dano ambiental não pode ser previamente negociado nem comprado. Daí a conclusão desse Juízo que não importa que o empreendedor CEEE ou o órgão estadual FEPAM não tenham assinado ou participado do termo de compromisso firmado por ocasião de Barra Grande, porque isso não os desobriga quanto ao manejo ecológico dos ecossistemas (art. 225-§ 1º-I da CF/88), que tem fonte normativa na própria Constituição e no que ela impõe aos Poderes Públicos e à coletividade presente, para garantir o direito de todos, hoje e amanhã. Afinal, “a ecologia – muito mais do que os reis, as guerras e os tratados – tem sido um dos maiores árbitros da ascensão e da decadência das civilizações ao longo da história” (FERNANDEZ, Fernando. Aprendendo a lição de Chaco Canyon: do ‘Desenvolvimento Sustentável’ a uma Vida Sustentável. In: Reflexão. São Paulo: Instituto Ethos, 2005, ano 6, nº 15, p. 10).

Décimo-primeiro, o que foi dito quanto à importância da compatibilização da exploração do rio Ijuí com o restante da bacia do rio Uruguai está comprovado pelo próprio estudo em que se baseou a FEPAM para licenciar o empreendimento, quando assim foi resumido o aproveitamento da bacia hidrográfica do rio Ijuí no tocante às duas hidrelétricas impugnadas nessa ação, que foram licenciadas: “os aproveitamentos de IJ-1e e IJ-2′ apresentam uma situação peculiar, uma vez que representam, em termos de potencial de geração de energia, aproximadamente 33% do total da sub-bacia 75, 43% da bacia do rio Ijuí e 60% do total previsto para o rio Ijuí. Ambos afetam trechos de 250 Km, com IAR’s [índice de Favorabilidade Ambiental Relativa] pouco favoráveis e IEE’s [Índice de Eficiência Energética] bom e regular, respectivamente. As áreas a serem alagadas, apesar de extensas, permitirão a geração de significativa energia para a região (aproximadamente 70 MW). Apesar dos fatores ambientais indicarem uma baixa viabilidade de implantação desses aproveitamentos, optou-se pro avaliar a viabilidade destes empreendimentos através do licenciamento ambiental, pela apresentação de Estudo de Impacto Ambiental – EIA/RIMA, com a análise integrada de ambos, cotejando as hipóteses de implantação de ambos ou de somente um, desde que os arranjos sejam otimizados de tal forma que as áreas alagadas sejam reduzidas, sendo que o aproveitamento IJ-2′ somente será analisado nesta condição. Os estudos deverão ter ênfase nos aspectos de qualidade da água, mata ciliar e transposição de fauna íctica, além de contemplar medidas compensatórias proporcionais ao impacto causado, especialmente no que se refere à perda de ecossistemas terrestres” (item 7.2.3 da “Análise de Fragilidades Ambientais da Viabilidade de Licenciamentos de Aproveitamentos Hidrelétricos das Bacias Hidrográficas dos rios Ijuí e Butuí-Piratinim-Icamaquã”, conforme fls. 268-v e 296 dos autos, grifou-se). Ou seja, se é possível reduzir a natureza a números e índices, a conclusão é que o aproveitamento daqueles cursos de água para fins hidrelétricos se mostra ambientalmente “pouco favorável”, mesmo não considerando o restante da bacia do rio Uruguai. Ora, seria necessário considerarmos para esse aproveitamento também o restante da bacia hidrográfica do rio Uruguai, evitando que estejamos “pensando localmente, destruindo localmente”, quando deveríamos estar “agindo localmente, pensando globalmente”.

Por tudo isso, esse Juízo resta convencido da inequívoca verossimilhança no direito invocado pela associação-autora, no sentido de que o licenciamento ambiental prévio das duas hidrelétricas somente poderia ser concedido a partir de uma avaliação ambiental INTEGRADA que envolvesse toda a área de abrangência do rio Uruguai, e não apenas na forma localizada como foi feito. (…)”[27]

Cite-se, ainda, sentença prolatada pelo Juízo da 01ª Vara Federal de Londrina, em Ação Civil Pública proposta pela ANAB – Associação Nacional dos Atingidos por Barragens buscando a Avaliação Ambiental Integrada na Bacia do Rio Tibagi, no Estado do Paraná.

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação, com base no art. 269, inciso I do Código de Processo Civil e nos termos da fundamentação, para reconhecer a necessidade da elaboração de um estudo global de impacto ambiental que considere a bacia hidrográfica do Rio Tibagi, como unidade territorial, levando em conta o conjunto das barragens propostas e toda a extensão do território paranaense afetado (Avaliação Ambiental Integrada – EIA/RIMA), inclusive para avaliar a viabilidade do uso da bacia hidrográfica do Rio Tibagi para produção de energia. Indefiro ainda o pedido de suspensão de procedimentos administrativos em andamento, com a ressalva do parágrafo seguinte. Deverá a ANEEL, especialmente, tomar todas as providências necessárias para assegurar que a Avaliação Ambiental Integrada seja efetuada antes da concessão de qualquer licença de instalação de Usina no Rio Tibagi, e que tal licença só seja concedida quando observadas as conclusões da Avaliação Ambiental Integrada, sem prejuízo da observância dessa disposição por todos os envolvidos em empreendimentos, estudos preliminares, empreendimentos ou licenciamentos ambientais (ainda que em caráter supletivo) referentes aos pontos de aproveitamento energético do Rio Tibagi. Cabe à ANEEL também zelar por este cumprimento. Declaro que a atuação – seja supletiva ou integral – do IBAMA no processo de licenciamento dos empreendimentos que visam o aproveitamento do Rio Tibagi para fins de produção de energia elétrica inclui a fiscalização quanto à sua conformidade com a Avaliação Ambiental Integrada, complementada por eventuais avaliações e determinações do IBAMA quanto ao impacto ambiental em terra indígena. Quanto à liminar pleiteada, concedo-a parcialmente para que a elaboração e o cumprimento da mencionada Avaliação Ambiental Integrada seja condição para a eventual concessão de licença de instalação (LI) referente às Usinas previstas na Bacia do Rio Tibagi. (…)”[28]

Isto posto, denota-se das decisões acima transcritas que a avaliação de impactos ambientais, no caso de empreendimentos hidrelétricos, tem sido realizada com base no EIA – Estudo de Impacto Ambiental, que é um tipo de estudo que avalia os impactos econômicos, sociais e ambientais de um empreendimento e apresenta diretrizes para sua mitigação.

No entanto, para desenvolver uma gestão mais sustentável em consonância com os objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos vêm sendo criados novos conceitos de avaliação ambiental, dentre os quais citamos a Avaliação Ambiental Integrada, conceituada doutrinariamente como o processo interdisciplinar e social, que liga conhecimento e ação no contexto de decisão pública, para a identificação, análise e avaliação de todos os relevantes processos naturais e humanos e o futuro estado da qualidade do meio ambiente e recursos nas apropriadas escalas de tempo e espaço, assim facilitando a definição e implementação de políticas e estratégias. 

Neste contexto, vale a pena citar as justificativas constantes do Termo de Referência para o Estudo de Avaliação Ambiental Integrada dos aproveitamentos hidrelétricos na Bacia do Rio Uruguai, feito pela EPE – Empresa de Pesquisa Energética[29], em março de 2005.

“1.1 Justificativas

– A matriz energética brasileira depende principalmente de aproveitamentos hidrelétricos, que representam mais de 90% da geração média de energia. Nesse contexto e tendo em vista que:

1. o planejamento da expansão da potência instalada tem se baseado na construção de novas usinas hidrelétricas;

2 muitos empreendimentos foram licitados antes da obtenção da licença ambiental e vários desses empreendimentos possuem alto potencial de impacto ambiental, afetando ecossistemas, bacias hidrográficas, sem avaliação de sinergias e interdependências;

3 programas ambientais são individualizados e específicos, não atendendo satisfatoriamente as demandas econômicas e ambientais;

4 o Brasil é signatário, entre outras, da Convenção sobre a Diversidade Biológica de 1992, assumindo a obrigatoriedade de desenvolver estratégias, planos e programas nacionais para a conservação e a utilização sustentável da diversidade biológica e de seus componentes, e signatário da Convenção de Washington de 1940 sobre Belezas Cênicas, que expressa os compromissos para a proteção da flora, fauna e das belezas cênicas dos países da América;

5 há necessidade de participação dos agentes envolvidos para garantir acordos que assegurem a sustentabilidade.

– Identificam-se principalmente os seguintes problemas:

1. estudos de inventários realizados para otimizar a geração de energia decorrentes da implantação desses empreendimentos, que definem um conjunto de aproveitamentos hidrelétricos para a bacia, tendo os impactos ambientais avaliados sob o prisma de uma visão pontual. Esses estudos não têm tido caráter estratégico e não há articulação com a área ambiental na fase de sua elaboração;

2. licenciamento ambiental faz-se por aproveitamento, sem uma avaliação dos efeitos causados pelo seu conjunto e do compartilhamento da análise ambiental, não sendo então observados os efeitos sinérgicos de vários empreendimentos em uma mesma bacia;

3. obtenção da concessão para a geração de energia elétrica em época anterior à obtenção da Licença Prévia passava a ser mais um elemento de pressão para a liberação das licenças ambientais.

Diante desse quadro e somado à nova política de planejamento do setor elétrico, justificam-se os estudos de AAI, uma vez que buscam a redução desses problemas, devendo, para se alcançar seus objetivos, contar com um ambiente institucional favorável a sua implementação e quadro técnico capacitado, e balizar-se nas seguintes premissas:

1. desenvolvimento de conhecimento para a melhor gestão integrada dos usos e conservação dos recursos hídricos e meio ambiente, visando compatibilizar a exploração da hidroeletricidade com a preservação da biodiversidade e manutenção dos fluxos gênicos;

2 abordagens integradoras acerca dos impactos ambientais que a implementação de novos empreendimentos hidrelétricos poderá gerar na bacia, considerando os usos e a conservação dos recursos naturais;

3 desenvolvimento de procedimentos que garantam a efetiva participação das partes interessadas e dos segmentos sociais envolvidos.

2. Objetivos e Estratégias

Este Termo de Referência trata da avaliação ambiental integrada dos aproveitamentos hidrelétricos situados na bacia hidrográfica do rio Uruguai tendo como objetivo:

Avaliar a situação ambiental da bacia com os empreendimentos hidrelétricos implantados e os potenciais barramentos, considerando: (i) seus efeitos cumulativos e sinérgicos sobre os recursos naturais e as populações humanas; e (ii) os usos atuais e potenciais dos recursos hídricos no horizonte atual e futuro de planejamento, tendo em conta a necessidade de compatibilizar a geração de energia com a conservação da biodiversidade e manutenção dos fluxos gênicos, a sociodiversidade e a tendência de desenvolvimento socioeconômico da bacia, a luz da legislação e dos compromissos internacionais assumidos pelo governo federal.

Os objetivos específicos adicionais do estudo de avaliação ambiental integrada de bacia são os seguintes:

1. avaliar a situação ambiental da bacia com os empreendimentos hidrelétricos implantados e os potenciais barramentos, considerando seus efeitos cumulativos e sinérgicos mais prováveis;

2. desenvolver indicadores de sustentabilidade da bacia, tendo como foco os recursos hídricos e a sua utilização para a geração de energia;

3. delimitar as áreas de fragilidades e de restrições ambientais;

4. indicar conflitos frente aos diferentes usos do solo e dos recursos hídricos da bacia e as potencialidades advindas da implantação dos aproveitamentos hidrelétricos;

5. partir de uma visão mais abrangente, identificar diretrizes ambientais para a concepção de novos projetos de geração de energia elétrica, visando alcançar o desenvolvimento sustentável da bacia;

Considerando que grande parte das bacias hidrográficas do país teve seus estudos de inventários realizados, existirá um cenário de transição, para empreendimentos de exploração hidroenergéticos com concessão e outros que ainda não obtiveram as concessões.”[30]

Por fim, citamos as palavras de Ricardo Cavalcanti FURTADO – Superintendente de Meio Ambiente da EPE, para quem a Avaliação Ambiental Integrada, visa:

“Desenvolver indicadores de sustentabilidade para a bacia;

Delimitar as áreas de fragilidade ambiental e de conflitos, bem como as potencialidades relacionadas aos aproveitamentos;

Formular diretrizes ambientais para a concepção de novos projetos de geração de energia elétrica.” [31]

8 CONCLUSÃO

A Lei n° 9.433/97 iniciou a implantação da gestão integrada das águas no Brasil. Esse conceito, apesar de amplamente aceito, é de alta complexidade e encontra inúmeras dificuldades para sua implantação. O conceito de descentralização da gestão para o nível local e as necessidades de articulação que a gestão por bacias hidrográficas exige estão ainda dependentes de uma enorme evolução institucional do país. A contribuição essencial dessa lei para o país é sua contribuição para um novo paradigma de gestão de um bem de uso comum, cuja má administração pode trazer efeitos bastante perversos para toda a sociedade brasileira.

Há que se levar em consideração, no entanto, que os instrumentos de gestão podem auxiliar na construção dos mecanismos de gestão compartilhada. Não há um recorte geográfico que seja ideal para todos os agentes que participam do processo. A vantagem da utilização do recorte por bacia hidrográfica está em que, ao menos, este guarda relação física direta com a água, que é o bem objeto desta gestão.

No caso dos aproveitamentos hidrelétricos, a outorga é o instrumento de gestão mais utilizado, sendo indispensável sua conexão através dos instrumentos de gestão ambiental, destacando-se o estudo de impacto ambiental e o licenciamento ambiental.

O processo de licenciamento ambiental nasceu dentro do escopo das leis ambientais, com o objetivo de controlar e minimizar os impactos sobre os ecossistemas. Este processo se baseia na avaliação ambiental, que é realizada por meio do chamado EIA – RIMA, sigla de Estudos de Impactos e Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental, respectivamente.

O primeiro é abrangente e deve contemplar todos os aspectos técnicos e o segundo deve traduzir os elementos técnicos em linguagem para a população, permitindo a sua participação nas sessões públicas.

Este tipo de documento orienta as diferentes licenças quanto a viabilidade do empreendimento na Licença prévia, início da construção e depois a operação com a licença de operação.

Diga-se que tais instrumentos podem ser complementados por documentos e estudos específicos que subsidiem nas diferentes fases de um empreendimento.

 Ocorre que, com o acelerado desenvolvimento observou-se que a avaliação de projetos individuais não capta o efeito sinérgico do conjunto dos empreendimentos e, mesmo visto isoladamente, os projetos podem apresentar soluções que num conjunto são inadequadas, especialmente no caso de empreendimentos hidrelétricos. Por exemplo, um conjunto de reservatórios pode produzir impactos que isoladamente não aparecem.

Além disso, não existe planejamento ambiental, pois os projetos individuais são de motivações de interessados e não do gestor do sistema.

Para resolver este tipo de problema surgem os estudos de Avaliação Ambiental Integrada, que devem ser integrados dentro de uma visão espacial e setorial. Este tipo de avaliação deve permitir avaliar os efeitos que se interagem dentro do recorte identificado de uma determinada bacia integrada.

Desta forma, a despeito das discussões que vem, cada dia mais, acirrando-se no Judiciário entre os empreendedores e o Ministério Público e as entidades de defesa do meio ambiente, a elaboração da Avaliação Ambiental Integrada das bacias mostra-se como um instrumento hábil ao alcance dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente.

Informações Sobre o Autor

Karlla Maria Martini

Advogada da Companhia Paranaense de Energia – COPEL, graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba, especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUC/Pr