Da prescindibilidade da demonstração exaustiva das condições fáticas de hipossuficiência para os fins de que trata o artigo 98 do Código de Processo Civil

Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar quais os requisitos necessários à concessão da gratuidade de justiça às pessoas naturais durante a postulação judicial de suas pretensões. Para tanto, a metodologia de pesquisa utilizada se cingiu à análise legal, jurisprudencial e doutrinária do tema. Pelo estudo empreendido, forçosa a conclusão de que a gratuidade de justiça, além de não se confundir com a assistência jurídica integral e gratuita, tampouco com a assistência judiciária, é direito processual subjetivo cujo deferimento prescinde de demonstração exaustiva das condições fáticas de hipossuficiência alegadas nos casos em que a parte for pessoa natural, ressalvadas as hipóteses legais taxativamente previstas.

Palavras-chaves: Gratuidade de Justiça. Assistência jurídica integral. Art. 98 do CPC.

Abstract: The purpose of this article is to analyze the necessary requirements for granting the gratuitousness of justice as natural persons during the judicial postulation of their claims. For that, a research methodology used was limited to the juridical, jurisprudential and doctrinal analysis of the subject. Through the study undertaken, it is necessary to conclude that it is a gratuity of justice, in addition to being not confused with full legal and free legal assistance, nor with legal assistance, it is subjective procedural law granting exhaustive demonstration of the alleged hypnosufficiency conditions alleged in the cases in which the part for natural person, excepted as legal hypotheses provisionally foreseen.

Keywords: Free Justice. Full legal assistance. Art. 98 of the CPC.

Sumário. Introdução. 1 Gratuidade de justiça, assistência jurídica integral e gratuita e assistência judiciária. 1.1 A gratuidade de justiça. 1.2 A assistência jurídica integral e gratuita. 1.3 A assistência judiciária. 2. Natureza jurídica da gratuidade de justiça. 3. Requisitos necessários ao deferimento da gratuidade de justiça. 4. Encargo de contrapor o requerimento de gratuidade de justiça. Conclusões. Referências.

INTRODUÇÃO

Com o presente artigo se busca perquirir quais são os requisitos necessários à concessão da gratuidade de justiça à pessoa natural, em âmbito judicial. A disciplina atualmente é regida pelos artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil. O fito específico é possibilitar aos operadores do direito identificar decisionismos, verdadeiros óbices indevidos comumente impostos pelos órgãos do Poder Judiciário[1] ao gozo deste direito.

O assunto é da mais alta relevância, na medida em que se encontra umbilicalmente ligado ao direito de acesso à justiça, esta que nas lições de Rezende Filho (1954, p. 281):

“[…] deve estar ao alcance de todos, ricos e poderosos, pobre e desprotegidos, mesmo porque o Estado reservou-se o direito de administra-la, não consentindo que ninguém faça justiça por suas próprias mãos. Comparecendo em juízo um litigante desprovido completamente de meios para arcar com as despesas processuais, inclusive honorários de advogado, é justo seja dispensado do pagamento de quaisquer custas”.

O tema abordado foi escolhido especialmente por dois motivos. Primeiro, em razão das “inovações” legislativas oriundas do novo Código de Processo Civil, que positivou boa parte da iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca do assunto. Segundo, em razão da aplicação prática destas disposições em âmbito judicial – muitas e muitas vezes em dissonância com a presunção de veracidade da alegação de hipossuficiência lavrada exclusivamente pela pessoa natural.

Em razão dessa discordância hermenêutica, o que se vê são óbices impostos indevidamente pelos órgãos do Poder Judiciário, onde não raras as vezes o requerente da gratuidade de justiça objetivando não ter seu requerimento indeferido e consequentemente sua pretensão indiretamente rechaçada, vê-se compelido a trazer aos autos do processo documentos de jaez pessoal, inclusive abarcados por sigilo fiscal e bancário, como conditio sine qua non ao deferimento de seu pleito isentivo. Ação que, a priori, seria dispensável nos termos legais.

Entrementes, são comuns os despachos judiciais que impõem, como requisito indispensável à concessão da gratuidade de justiça a juntada de:

“Declarações de Imposto de Renda dos três últimos anos; holerite, cópia da CTPS ou outro documento comprobatório de rendimentos, cópia do contrato social das empresas do qual seja sócio, indicação dos bens imóveis que possui, bem como veículos, aeronaves e embarcações, discriminando seus valores”[2].

 Tais exigências, no mais das vezes, não encontram respaldo legal. Representam, em verdade, verdadeiro protagonismo judicial contra legem.

Com efeito, há óbice indevido ao usufruto de um direito processual assegurado às partes, conduta que no mais das vezes viola, inclusive, a necessária imparcialidade do juízo antes mesmo de instaurada a relação processual sub judice, porquanto – pelo menos a priori – o ônus da impugnação à concessão da gratuidade de justiça é da parte contrária e há de ser feita como preliminar de contestação, consoante ditame do artigo 337, XIII do Código de Processo Civil.

É óbvio que não se olvida da boa aplicação exegética-hermenêutica que necessariamente nos conduz a uma interpretação e aplicação da norma através de uma experiência axiológica concreta, afastando-nos da malfadada utilização mecânica do texto jurídico, como se as palavras do legislador encerrassem um fim em si mesmas. Miguel Reale (1998, p. 495) já nos alertava da necessidade de aprofundar o estudo do que denominou “experiência normativa”, para que não nos percamos em cogitações abstratas, julgando erroneamente que a vida do Direito pode ser reduzida a uma simples inferência de lógica formal, onde a norma fruto da atividade hermenêutica resulta da simples conclusão entre duas premissas, em um silogismo desmedido. Assim:

“Nada mais ilusório do que reduzir o Direito a uma geometria de axiomas, teoremas e postulados normativos, perdendo-se de vista os valores que determinam os preceitos jurídicos e os fatos que os condicionam, tanto na sua gênese como na sua ulterior aplicação”[3].

Mendes e Branco (2015, p. 84), citando preleção de Canotilho e Vital Moreira:

“A disposição, preceito ou enunciado linguístico – esclarecem Canotilho e Vital Moreira – é o objeto de interpretação; a norma é o produto da interpretação. Mas a tarefa do intérprete/aplicador não se esgota aí; o significado da norma também haverá de levar em conta a realidade fática que criou o problema que suscitou a necessidade de interpretação. Daí se extrair que a norma constitucional é formada por uma medida de ordenação expressa através de enunciados linguísticos (programa normativo) e por uma constelação de dados reais (setor ou domínio normativo)”.

Apesar da heterogeneidade dos elementos constitutivos do fenômeno interpretativo, a natureza dos institutos jurídicos determina, em maior ou menor grau, a sua maleabilidade hermenêutica, conferindo ao intérprete balizas interpretativas que hão de considerar com maior grau de importância os limites positivos do texto, para além do que se desagua em campo de oportunismos judiciários que solapam os princípios básicos da ordem e da segurança jurídica, na melhor acepção dos comezinhos malabarismos jurídicos.

Bem por isso, Mendes (2015, p. 92) assevera que a tarefa hermenêutica é suscitada por um problema, mas para equacioná-lo o aplicador está necessariamente vinculado ao texto objeto de aplicação futura, de onde o hermeneuta arranca a pré-compreensão da norma jurídica vindoura.

Como veremos, as disposições do Código de Processo Civil acerca da gratuidade de justiça são indenes de dúvidas; as balizas hermenêuticas do texto, por sua vez, claramente definidas.

Dito isto, a metodologia empregada para a se chegar a solução proposta não poderia ser outra que não a análise normativa, jurisprudencial e doutrinária do tema, leitura que se fez sob a égide do Direito Constitucional e seus preceitos aplicáveis aos direitos e garantias fundamentais correlatos.

1 GRATUIDADE DE JUSTIÇA, ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Antes de adentrarmos ao assunto principal, necessário o desfazimento de equívoco conceitual bastante comum, tanto no meio forense quanto acadêmico. O conceito de gratuidade de justiça não é coincidente com o de assistência jurídica integral e gratuita, tampouco atualmente se confundem com o conceito de assistência judiciária.

Acertadamente e corroborando o sobredito pensamento, Esteves e Alves (2014, p. 94) alertam que “as expressões assistência judiciária, assistência jurídica e gratuidade de justiça vêm sendo utilizadas ao longo dos anos sem o adequado desvelo técnico”.

De fato, ao longo dos anos se percebeu que nem a jurisprudência nem a doutrina se dedicaram com afinco a definir os contornos específicos destes três institutos, muitas vezes os confundindo um pelo outro. Em parte, a responsabilidade desta generalizada confusão se deu em razão do próprio legislador, que ao editar a Lei Nacional[4] 1.060/1950 quis com um só instituto (o da assistência judiciária) abarcar o conteúdo de outros dois, a saber:

“De fato, essa confusão terminológica se deve, em grande parte, à própria deficiência técnica da Lei n. 1.060/1950, que se utiliza inadvertidamente do termo assistência judiciária para designar (i) o serviço público de assistência dos necessitados em juízo (art. 1°); (ii) o órgão estatal responsável pela prestação do serviço de assistência dos hipossuficientes (art. 5°, §§1°, 2° e 5° e art. 18); e (iii) o benefício de isenção de despesas processuais, ou seja, como sinônimo de gratuidade de justiça (arts. 3°, 4°, §2°, 6°, 7°, 9°, 10 e 11)” [5].

1.1 A GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A gratuidade de justiça, a teor do disposto no art. 98 do Código de Processo Civil, compreende a dispensa ao pagamento de taxas ou as custas judiciais; selos postais; as despesas com publicação na imprensa oficial; a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral; as despesas com a realização de exame de código genético – DNA e de outros exames considerados essenciais; os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira; o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução; os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório; os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido[6].

1.2 A ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA

A assistência jurídica integral e gratuita é um direito fundamental previsto no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal, nos termos seguintes:

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

É, em verdade, um serviço público cuja concretização atualmente se dá pela relevante atuação da Defensoria Pública, órgão autônomo, constitucionalmente incumbido da orientação jurídica, judicial e extrajudicial, dos necessitados. Bem por isso, o artigo 134 da Constituição, que trata da Defensoria Pública, fazendo referência direta ao supracitado art. 5º, LXXIV dispõe que:

“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal”. (grifos nossos)

Até esse ponto argumentativo é possível vislumbrar com absoluta clareza as diferenças conceituais havidas entre a gratuidade de justiça, que nada mais é que uma norma de cunho processual-tributário, isentiva-heterônoma[7], do direito fundamental de assistência jurídica integral e gratuita, serviço público que se consubstancia em um direito fundamental materializado pela Defensoria Pública em prol dos necessitados.

1.3 A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Contudo, estes dois conceitos em cotejo com o de assistência judiciária não possuem contornos diferenciais bem delineados, sobretudo porque o legislador, quando da criação da Lei Nacional 1.060/1950 demonstrou grave desapego à técnica[8], pois designa a assistência judiciária como sendo um serviço, vide art. 5º, §1º, e em seu artigo 9º preleciona que os benefícios da assistência judiciária compreendem todos os atos do processo até decisão final do litígio, dando a entender que o conceito do instituto é misto: ora abarcando uma atividade estatal, atualmente própria da Defensoria Pública, ora a dispensa ao pagamento de custas durante a demanda, matéria cuja regulamentação coube ao Código de Processo Civil.

Dessarte, a priori a assistência judiciária designaria o que hoje entendemos pela assistência jurídica integral e gratuita quanto a própria gratuidade de justiça. Acontece que estas duas acepções extraíveis da leitura do que permanece formalmente em vigor da Lei Nacional 1.060/1950 foram objeto de legislação específica posterior[9]. Veja-se.

A prestação de serviços jurídicos aos necessitados, além de novo assento constitucional, foi regulada pela Lei Complementar n.º 80/1994. A parte que trata das isenções, pelo atual Código de Processo Civil. Bem por isso, Cabral e Cramer (2016, p. 161) estranham a permanência formal da Lei 1.060/1950 no ordenamento jurídico:

“Aliás, não se entende a razão pela qual não houve a revogação integral da Lei 1.060/1950. Os dispositivos mantidos parecem prejudicados ou inócuos”.

Franklyn Roger Alves Silva em interessante análise legislativa defende que somente o artigo 9º da referida lei possui aplicabilidade prática nos dias de hoje[10].

Apesar das fundadas críticas à permanência formal da Lei Nacional 1.060/1950 no direito brasileiro, temos que o instituto da assistência judiciária ainda possui significado. Com efeito, advogamos a necessidade de releitura do conceito.

Com o arcabouço constitucional e a produção legiferante infraconstitucional que lhe sucederam, o sentido jurídico do instituto nos dias de hoje parece coincidente com a definição que lhe empresta a disposição do art. 45 da Constituição Estadual do Estado do Rio Grande do Sul:

“O servidor público processado, civil ou criminalmente, em razão de ato praticado no exercício regular de suas funções terá direito à assistência judiciária do Estado”.

Não se está mais diante de um serviço público posto à disposição de hipossuficientes, tampouco da assistência jurídica integral e gratuita, mas de especial e qualificado serviço jurídico posto à disposição da função pública daquele que, processado em razão do cumprimento de seus misteres funcionais, vem a ser processado civil ou criminalmente. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n.º 3022 entendeu que a supra referida disposição da Constituição Estadual:

“[…] não viola a CF, uma vez que apenas outorga, de forma ampla, um direito funcional de proteção do servidor que, agindo regularmente no exercício de suas funções, venha a ser processado civil ou criminalmente […]”.

Entendeu inconstitucional, outrossim, apenas a disposição específica que atribuía à Defensoria Pública este mister, por vislumbrar ofensa ao art. 134 da Constituição Federal. Em termos sucintos: além de não ser coincidente com o conceito de gratuidade de justiça, definitivamente assistência judiciária não se confunde com assistência jurídica integral nos próprios dizeres do Supremo Tribunal Federal.

2 NATUREZA JURÍDICA DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Conforme restou decidido no julgamento da ADI n.º 1378, Relator o Ministro Celso de Mello, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que as custas judiciais e os emolumentos relacionados aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, sendo consideradas taxas (RTJ 141/430), tributos de índole marcadamente retributiva ou contraprestacional[11].

Pela sua importância, confira-se o teor do julgado:

“E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CUSTAS JUDICIAIS E EMOLUMENTOS EXTRAJUDICIAIS – NATUREZA TRIBUTÁRIA (TAXA) – DESTINAÇÃO PARCIAL DOS RECURSOS ORIUNDOS DA ARRECADAÇÃO DESSES VALORES A INSTITUIÇÕES PRIVADAS – INADMISSIBILIDADE – VINCULAÇÃO DESSES MESMOS RECURSOS AO CUSTEIO DE ATIVIDADES DIVERSAS DAQUELAS CUJO EXERCÍCIO JUSTIFICOU A INSTITUIÇÃO DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS EM REFERÊNCIA – DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA TAXA – RELEVÂNCIA JURÍDICA DO PEDIDO – MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. NATUREZA JURÍDICA DAS CUSTAS JUDICIAIS E DOS EMOLUMENTOS EXTRAJUDICIAIS. – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando-se, em conseqüência, quer no que concerne à sua instituição e majoração, quer no que se refere à sua exigibilidade, ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios fundamentais que proclamam, dentre outras, as garantias essenciais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade. Precedentes. Doutrina. SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. – A atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito de serventias extrajudiciais não oficializadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime estrito de direito público. A possibilidade constitucional de a execução dos serviços notariais e de registro ser efetivada "em caráter privado, por delegação do poder público" (CF, art. 236), não descaracteriza a natureza essencialmente estatal dessas atividades de índole administrativa. – As serventias extrajudiciais, instituídas pelo Poder Público para o desempenho de funções técnico-administrativas destinadas "a garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos" (Lei n. 8.935/94, art. 1º), constituem órgãos públicos titularizados por agentes que se qualificam, na perspectiva das relações que mantêm com o Estado, como típicos servidores públicos. Doutrina e Jurisprudência. – DESTINAÇÃO DE CUSTAS E EMOLUMENTOS A FINALIDADES INCOMPATÍVEIS COM A SUA NATUREZA TRIBUTÁRIA. – Qualificando-se as custas judiciais e os emolumentos extrajudiciais como taxas (RTJ 141/430), nada pode justificar seja o produto de sua arrecadação afetado ao custeio de serviços públicos diversos daqueles a cuja remuneração tais valores se destinam especificamente (pois, nessa hipótese, a função constitucional da taxa – que é tributo vinculado – restaria descaracterizada) ou, então, à satisfação das necessidades financeiras ou à realização dos objetivos sociais de entidades meramente privadas. É que, em tal situação, subverter-se-ia a própria finalidade institucional do tributo, sem se mencionar o fato de que esse privilegiado (e inaceitável) tratamento dispensado a simples instituições particulares (Associação de Magistrados e Caixa de Assistência dos Advogados) importaria em evidente transgressão estatal ao postulado constitucional da igualdade. Precedentes. ADI 1378 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/1995, DJ 30-05-1997 PP-23175 EMENT VOL-01871-02 PP-00225”.

Desta feita, o artigo 98 do Código de Processo Civil é uma norma de viés processual-tributário, isentiva-heterônoma, que permite ao juiz aplicar a dispensa do pagamento do tributo devido. Não é demais lembrar que segundo a tese que prevaleceu no Judiciário, a isenção não é causa de não incidência tributária, pois, mesmo com a isenção, os fatos geradores continuam a ocorrer, gerando as respectivas obrigações tributárias, sendo apenas excluída a etapa do lançamento e, por conseguinte, a constituição do direito[12].

3 REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Com o Novo Código de Processo Civil, matéria relativa à gratuidade de justiça passou a ser tratada no bojo do caderno processual, diferentemente do que ocorria sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 que, silente no assunto, relegava à Lei Federal 1060/50 a regulamentação do assunto.

Na prática forense tem-se visto com frequência a adoção de critérios eminentemente subjetivos do julgador em conferir ou não o direito processual da parte. As disposições normativas que tratam do assunto, em específico, foram plasmadas no artigo 99, caput e §3º na forma respectiva:

“Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso[13].

§3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”

Especial atenção ao conteúdo inserto no §3º do artigo 99, que prelecionou que a alegação de insuficiência, quando deduzida exclusivamente por pessoa natural, presume-se verdadeira, isto é, não havendo indícios contrários ao que dispõe a alegação, esta deve ser o suficiente e o bastante para que o juiz aplique a norma isentiva.

Não se desvela necessário, portanto, que em um primeiro momento, haja a comprovação ostensiva das condições fáticas de hipossuficiência. A declaração preenche o requisito legal exigido, pois tem força presuntiva de veracidade.

O que se tem visto, contudo, é a verdadeira desnaturação da regra processual. O juiz, à mingua de qualquer indício contrário ao direito requerido, condiciona a concessão da medida a uma verdadeira via crucis processual, onde não raro a parte que pleiteia o benefício é obrigada a provar sua alegação através da juntada de documentos pessoais resguardados, muitas vezes, por sigilo bancário ou fiscal[14].

É da mais alta importância atestar que este modo de proceder judicial representa evidente violação a regra disposta no artigo 99, §3º do Código de Processo Civil, na medida em que o juízo, condicionando a concessão do benefício da gratuidade de justiça a ostensiva comprovação das condições fáticas de hipossuficiência, à mingua de indícios que disponham em contrário, ignora a presunção relativa prevista no Código, tomando postura ativa que não se coaduna com sua condição de parte equidistante.

Veja-se exemplo de julgado neste sentido, oriundo do Tribunal de Justiça de São Paulo, datado de 18 de dezembro de 2017:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSUAL CIVIL – BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – INDEFERIMENTO – RECURSO DOS AUTORES – DESPROVIMENTO DE RIGOR. SITUAÇÃO FÁTICA DOS AUTOS QUE NÃO COMPROVA O ALEGADO ESTADO DE POBREZA ALEGADO PELOS AGRAVANTES – NÃO COMPROVAÇÃO DE SUA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. R. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. É sabido que a mera declaração de hipossuficiência financeira não é suficiente para o deferimento do pleito, tratando-se de presunção relativa (sic). Desta forma, a decisão do Nobre Magistrado deve ser mantida. Assim, por não demonstrada a precariedade ao sustento próprio (sic), não podem os autores, ora agravantes, ser considerados necessitados nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei Federal nº 1.060/50, revogado pelo art. 98 da Lei Federal nº 13.105/15 (CPC/15).” TJ-SP 21970397820178260000 SP 2197039-78.2017.8.26.0000, Relator: Sidney Romano dos Reis, Data de Julgamento: 18/12/2017, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/12/2017”.[15]

Não é demais lembrar que, por óbvio, pode sim o juízo requerer que a parte que pleiteia o benefício faça prova de suas alegações sob pena de indeferir o requerimento. Contudo, este proceder é próprio de situações particulares, em que a alegação de insuficiência de recursos não se coaduna com a narrativa fática exposta na inicial, com a condição financeira da pessoa natural em juízo ou quando houver nos autos elementos que evidenciem que a parte é autossuficiente. Assim, dispõe o artigo 99, §2º do Código de Processo Civil que:

“§2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.”

Contrariu sensu, não havendo nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade, a conduta do juízo deve primar pelo deferimento da medida, posto que em se tratando de um direito processual nuclearmente ligado ao direito fundamental de acesso à justiça (art. 5º, XXXV) sua aplicação hermenêutica deve dar-se em consonância com o postulado da máxima efetividade.

Apesar da clareza da disposição legal, o próprio Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que é lícito ao juiz “investigar sobre a real condição econômico-financeira” da parte, bem como ordenar que esta comprove nos autos que não pode arcar com custas e despesas, em total dissonância com o texto do Código de Processo Civil. Neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO INSTRUÍDO COM AS GUIAS DE CUSTAS E RESPECTIVO COMPROVANTE DE PAGAMENTO. DESERÇÃO. RECURSO ESPECIAL. REQUERIMENTO DE BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. REITERAÇÃO DO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA GRATUITA EM SEDE RECURSAL. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE DECISÃO ANTERIOR DEFERINDO O BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO PREPARO. DESERÇÃO.  1. A declaração de hipossuficiência econômica possui presunção juris tantum, podendo o julgador a quo investigar sobre a real condição econômico-financeira do requerente e ordenar que comprove nos autos que não pode arcar com as despesas processuais e com os honorários de sucumbência. AgRg no AREsp n. 772.654/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 28/3/2016”.

Pedimos vênia para reproduzir uma vez mais que apesar da heterogeneidade dos elementos constitutivos do fenômeno interpretativo, a natureza dos institutos jurídicos determina, em maior ou menor grau, a sua maleabilidade hermenêutica, conferindo ao intérprete balizas interpretativas que hão de considerar com maior grau de importância os limites positivos da norma, para além do que se desagua em campo de oportunismos judiciários que solapam os princípios básicos da ordem e segurança jurídica, na melhor acepção do direito alternativo.

Ademais, importa frisar que o papel de legislador positivo foi conferido aos representantes do povo, periodicamente eleitos para este fim, vide art. 1º, parágrafo único da Constituição Federal. Ao Judiciário cabe exercer a jurisdição nos limites impostos pelo princípio da separação dos Poderes, vide art. 2º da Constituição Federal.

Quando o Judiciário, a pretexto de interpretar e aplicar a lei altera completamente seu inequívoco sentido, seja contrariando-o ou acrescentando-lhe caracteres, realiza, em ultima ratio, derrogação do texto produzido pelo Poder Legislativo, substituindo a vontade legiferante própria do legislador pela sua. Em interessante excerto, o então Ministro do Supremo Tribunal Federal Moreira Alves no julgamento do RE n. 196.590 deixou assente que:

“Ora, a jurisprudência desta Corte é firme no entendimento de que, por via de declaração de inconstitucionalidade de lei, não pode ela alterar o sentido inequívoco desta, o que implicaria, em última análise, criar lei nova, por diversa, em seu sentido, da existente. Corte Constitucional só pode atuar como legislador negativo, não, porém, como legislador positivo”.

A interpretação exarada pelo Superior Tribunal de Justiça é obviamente conflitiva com os limites textuais do Código de Processo Civil. Oportuna, pois, a reflexão de Clèmerson Merlin Clève:

“No que concerne à atividade do Judiciário, é importante verificar os limites impostos, também, pelo princípio da separação dos poderes. É preciso, ademais, superar o problema da legitimidade democrática do Poder Judiciário, ou seja, num Estado Democrático de Direito, com poderes divididos, até onde pode ir o Poder Judiciário enquanto instância garantidora dos direitos fundamentais?”[16]

4 ENCARGO DE CONTRAPOR O REQUERIMENTO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A declaração de hipossuficiência possui força presuntiva relativa, isto é, iuris tantum. Significa dizer que é possível produzir prova em contrário. Este ônus processual é naturalmente da parte adversa, que através de preliminar de contestação pode trazer aos autos elementos que acarretem o indeferimento do pleito. Nessa toada, dispõe o Código de Processo Civil em seu artigo 337, XIII que:

“Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:(…)

XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça”.

Quando o juízo, a despeito da força presuntiva do artigo 99, §3º do Código, possui postura ativa, acaba por desequilibrar a isonomia processual das partes em juízo, atribuindo ao requerente da gratuidade de justiça uma incumbência que muitas vezes lhe seria desnecessária, haja vista que a parte contrária nem sempre argui a preliminar mencionada. Com isso, em ultima ratio termina por violar o comando do artigo 139 do Código, que aduz:

“Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

I – assegurar às partes igualdade de tratamento;”

Ademais, conforme dicção do art. 7º do códex processual, é assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

Da decisão denegatória da gratuidade de justiça caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação

Lembramos, uma vez mais, que a atividade jurisdicional não é estanque, mera atividade de subsunção do fato à norma, de decisões silogísticas calcadas na concatenação de premissas. É, antes senão, criativa, dirigida pelos fins sociais e às exigências do bem comum. O que se rebate de forma veemente é a postura ativa do juízo, do decisionismo desmedido de exigir comprovação ostensivas das alegações de hipossuficiência, mesmo quando dos autos não constam indícios que disponham que a parte é – ou pode provavelmente ser – autossuficiente.

CONCLUSÕES

Da leitura, análise e reflexão do exposto, é possível concluir que:

I – Gratuidade de justiça, assistência jurídica integral e gratuita e assistência judiciária são três institutos jurídicos distintos;

II – A alegação de hipossuficiência possui presunção relativa de veracidade, somente podendo o juízo requerer a comprovação das condições fáticas de hipossuficiência nos casos em que houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para sua concessão, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos;

III – Da decisão fundada no artigo 99, §2º do Código de Processo Civil, o juízo deve manifestar-se expressamente acerca dos elementos que evidenciaram a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade de justiça, sob pena de nulidade do decisum, ex vi do artigo 489, §1º, I do Código de Processo Civil;

IV – A postura ativa do juízo em requerer comprovação das condições de materiais de hipossuficiência, à mingua de indícios que disponham em contrário, carece de fundamento legal, além de representar violação ao tratamento paritário das partes em juízo;

V – A indevida concessão da gratuidade de justiça deve ser impugnada mediante preliminar de contestação;

VI – Da decisão denegatória da gratuidade de justiça caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação.