Danos morais decorrentes da quebra contratual

Resumo: Este artigo tem por intenção primeira demonstrar a tendência atual da aplicação de indenização por danos morais nas relações contratuais. Para isso, será abrangido o conceito de danos morais e a função social dos contratos, para enfim analisar-se sobre os danos morais quando decorrentes da quebra contratual. O contrato, como fonte de expectativas humanas que é, torna-se capaz de causar grandes transformações na vida de um indivíduo, podendo ser inclusive fonte de grande sofrimento quando descumprido. Serão analisadas as hipóteses de configuração de danos morais desses casos à luz das novas correntes doutrinárias e jurisprudenciais, tarefa deveras difícil por ser essencialmente subjetiva a distinção entre os danos indenizáveis e aqueles que não merecem a atenção da máquina da Justiça. Por fim, apresenta-se aqui uma breve análise da quebra contratual no direito do consumidor, a qual reputa-se importantíssima devido às peculiaridades das relações de consumo: posição contratual mais fraca do consumidor (hipossuficiência) e frequentes abusos encontrados nos contratos de adesão.[1]

Palavras-chave: danos morais, contratos, função social dos contratos, quebra contratual.

Abstract: This article is has the principal intention of demonstrating the current tendency on the application of non-material damage indemnification in contractual relations. For this purpose, the concepts of non-material damages and contract’s social role will be analyzed, to finally work on non-material damages caused by contractual break. The contract, as a source of human expectations that it is, becomes capable of causing great changes in the life of an individual and can even be a source of great suffering when breached. The interpretation will be done according to the new doctrinal and jurisprudential currents, which is a very difficult task because it is essentially a subjective distinction between the compensable injury and those who do not deserve the attention of the justice intitutes. Finally, we present here a brief analysis of breach of contract in consumer law, which is very important due to the peculiarities of the consume relations: weaker contractual position of the consumer and frequent abuses found in adhesion contracts.

Keywords: non-material damages, contracts, social function of contracts, breach of contract.

Sumário: Introdução – 1. Conceito de danos morais – 2. A função social dos contratos – 3. Mero aborrecimento e ofensa a um atributo da personalidade – 4. Contratos e danos morais – 5. Dano moral no direito do consumidor, o descaso das empresas e a função punitivo-pedagógica do direito – 6. Análise de Jurisprudência – Conclusão.

Introdução

No artigo que será apresentado, o tema “Danos Morais”, conceito que abrange diversos ramos das ciências jurídicas e que cada vez mais aparece nos fóruns e juizados especiais, trabalhará com os casos onde sua origem se encontra na quebra contratual. Tal ato jurídico surge de diversos fatores, que incluem desde o descaso dos empresários, até mesmo da falta de condições para efetuar o contrato, seja por parte do sujeito ativo ou passivo.

Na seara do Direito do Consumidor, encontramos uma quantidade crescente de casos de danos morais pela quebra contratual, uma vez que ele apresenta um alto contingente de casos, graça ao, já citado, descaso de alguma das partes. Nesse meio, surge a função punitivo-pedagógica do Direito o qual intenta repor tanto os bens perdidos, quanto criar uma cultura que previna com que os casos ocorram novamente.

1. Conceito de danos morais

O dano moral , segundo ORLANDO GOMES, é o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial, ou seja, dano moral consiste no dano causado injustamente a alguém que não diminua ou fira o seu patrimônio. Assim, os danos morais envolvem as lesões a direitos personalíssimos, como direito à vida, à liberdade, à honra, ao nome, à liberdade de consciência, etc.; direitos políticos ou ainda lesões a direitos de família, resultantes de relação afetiva e de parentesco. Essas lesões causam sofrimento moral (mágoa, tristeza, vergonha) ou até dor física, que não se refletem no campo econômico.

DAISY JUSTA FERNANDES BORDON sintetiza que por dano moral deve-se entender aquele causado por patrimônio desmaterializado de uma pessoa, ou seja, aquele resultante de lesões à honra, à paz interior, às crenças, à vida na sua totalidade física e moral, às afeições legítimas, aquele que afeta o âmago do ser.

Convêm ressaltarmos que a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo sentimentos e estados de espíritos que sofre a vítima do um agravo danoso constitui a consequência do dano, e não são o dano moral de fato. É importante estabelecer esta diferença, pois o nosso ordenamento jurídico prevê reparação para os casos de privação de um bem jurídico fundamental sobre o qual a vítima tem interesse reconhecidamente jurídico, e que por conta desta privação sofrida é que sobrevém o padecimento, a dor e a aflição.

Assim, se presenciamos um atropelamento brutal de alguém desconhecido, é normal que este fato nos provoque dor, porém não é legítimo a reclamação de indenização. Porém, se houver relação de parentesco próximo ou mesmo forte laço afetivo entre nós e a vítima, seremos indiretamente lesados. Logo, os lesados indiretos e a vítima poderão reclamar a reparação em razão de dano moral, embora não se peça um preço pela dor que se sente, mas é uma forma de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica sofrida.

Proclama AMÉRICO LUÍS MARTINS DA SILVA:

“Por isso se diz que o dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação de um bem extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, a intimidade, o decorro, a imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). E o dano moral indireto consiste, por sua vez, na lesão a um interesse tendente à satisfação de bens jurídicos patrimoniais, que produz depreciação a um bem extrapatrimonial (por exemplo, perda de coisa com valor afetivo)”.

Os elementos que qualificam o dano moral relativo ao ser humano podem ser observados sob duas perspectivas distintas: quando o dano afeta subjetivamente, os aspectos mais íntimos do ser humano, ou quando afetam a imagem e a valoração do ser humano no meio social em que vive e se relaciona. Portanto, os danos morais, como bem dimensionados por HENRI E LEON MAZEAUD, que se referem a duas categorias de danos: os danos que atentam contra à parte afetiva e os danos que atentam contra a parte social da personalidade humana.

Considera-se que o ser humano possa ser valorado tanto por seus aspectos intrínsecos, em seu psiquismo, ou na esfera da sua convivência social. Segundo CLEISE CLEMENTI, “o bem estar psíquico e social, aliado aos aspectos materiais constituem o mundo no qual o homem irá desenvolver-se e criar sua vida”. O bem estar do homem e seu desenvolvimento dependem diretamente da condição dos elementos acima mencionados.

A partir desta breve explicação a respeito do conceito de dano moral e dos elementos que o qualificam, fica evidente que o dano moral é uma grave lesão a um bem imaterial, que não é suscetível à apropriação, avaliação ou até mesmo o ressarcimento.

É importante lembrar que a indenização por danos morais não possui caráter de reparabilidade, mas possui um caráter compensatório. Não há como se repara a honra, a liberdade, a privacidade ou qualquer outro interesse essencial à vida humana. Uma vez lesados esses bens, podem, nunca mais voltar à integralidade, perdendo a segurança e sua estabilidade. No entanto, não se pode deixar de compensar àqueles que sofreram tal dano, sob a justificativa da não possibilidade de mensurar o valor aproximado e de não conseguir uma reparação completa ao bem imaterial.

Há, sem sombra de dúvidas, uma grande dificuldade de aferir o exato valor pecuniário a um dano moral. Nesse sentido, JOSÉ DE AGUIAR DIAS comenta: “[…] sua inexatidão nos parece estar hoje firmemente demonstrada, porque equivalência, em matéria de reparação de dano, não significa perfeita igualdade entre a indenização e o prejuízo”. Essa desigualdade entre a indenização e o prejuízo é um fator que nunca será suprido, justamente pela impossibilidade de se colocar um valor em dinheiro a um bem jurídico fundamental imaterial, que é indisponível economicamente, pois pertence unicamente a cada um de nós. É uma utopia. Porém uma utopia, neste sentido, benéfica.

Utilizando-se do critério da razoabilidade, o juiz deve calcular o valor indenizatório de forma a evitar que a não condenação do agente sirva como uma espécie de premiação por seu gesto danoso. Destarte, o magistrado perspicaz deverá chegar a um valor compatível com cada causa analisando as situações particulares, os fatores abstratos e também os concretos.

Nesse sentido é que nos propomos a analisar no discorrer deste artigo o valor da reparação, principalmente, no que diz respeito aos danos morais que decorrem da quebra contratual. Quando e em quais situações o descumprimento de um contrato ou mesmo de uma ou algumas cláusulas contratuais geram indenização em decorrência de danos morais?

2. A função social dos contratos

Os contratos, com bases no Direito, nascem com a função de conciliar a economia com a moral entre as partes contratantes, que garante a segurança jurídica, sem a qual nenhum país pode progredir e sem a qual as relações são instáveis e desvantajosas. As relações contratuais eficientes e equilibradas permitem o bom funcionamento do sistema de circulação de riquezas. Além da função econômica, os contratos possuem uma função social, que ultrapassa a esfera privada das partes e atinge a sociedade civil enquanto coletividade.

A função social está enraizada não só nos contratos, mas em toda matéria que o regula. O Código Civil de 2002 procurou afastar-se das concepções individualistas que nortearam o diploma anterior para seguir a tendência de socialização do direito contemporâneo. O princípio da socialidade por ele adotado reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém do valor fundamental da pessoa humana.

Modernamente, a socialização inspira todo o nosso ordenamento jurídico, como um fenômeno massivo que veio para modificar os pilares do direito com a intenção de promover uma justiça comutativa de natureza mais distributiva, nos termos concebidos por HEGEL, que procura aplainar as desigualdades sociais e regionais, colocando em prática um dos objetos fundamentais da República Federativa do Brasil, que é erradicar a pobreza e a marginalização.

Fica claro que a função social incide sobre todo o ordenamento jurídico, principalmente nas relações contratuais. Segundo o doutrinador CARLOS ROBERTO GONÇALVES, há uma convergência para a realidade contemporânea, com a revisão dos direitos e deveres das cinco principais figuras do direito privado clássico, como enfatiza MIGUEL REALE: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador.

O Código Civil previu em seu art.421 que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, exprimindo assim a necessária harmonização dos interesses privativos dos contraentes com os interesses de toda a coletividade. Dessa forma, o referido artigo induz à compatibilização do princípio da liberdade com o da igualdade, pois para o liberal, seu interesse está na expansão de sua personalidade individual, enquanto que o igualitário visa o desenvolvimento da comunidade em seu conjunto, mesmo que isso custe a diminuição da esfera da liberdade individual.

Dessa forma, é possível afirmar que o princípio da função social pode ser vista sob duas óticas distintas: uma de análise relativa ao individual, relativos aos contratantes, que usam do contrato para satisfazer seus interesses próprios, e outra, relativa ao público, que corresponde ao interesse coletivo sobre o contrato. Ao passo que, a função social do contrato só será atingida quando a sua finalidade primordial, que é a distribuição de riquezas, for cumprida de forma justa, isto é, quando o contrato representar uma fonte de equilíbrio social e permite abrir ensanchas para a inserção, não meramente formal, mas real, da nossa sociedade na geração de direitos nominados como de “terceira geração”, cujas características são a solidariedade e fraternidade sociais.

Preceitua GONÇALVES, que as principais mudanças no âmbito dos contratos, no novo diploma civil, foram implementadas por cláusulas gerais, que são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o, ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade de decidir. São elas formulações contidas na lei, de caráter significativamente genérico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado assim agir em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral. “As cláusulas gerais resultam basicamente do convencimento do legislador de que as leis rígidas, definidoras de tudo e para todos os casos, são necessariamente insuficientes e levam seguidamente a situações de grave injustiça”.

Assinala NELSON NERY JUNIOR que como a função social é cláusula geral, o juiz poderá preencher os claros do que significa essa “função social” com valores jurídicos, sociais, econômicos e morais. Assim, a solução será dada diante do caso concreto. O juiz terá liberdade de proclamar a inexistência do contrato por falta de objeto, declarar sua nulidade por fraude à lei, convalidar o contrato anulável ou mesmo determinar a indenização da parte que não atentou à função social do contrato. O parágrafo único do art. 2035 do Código Civil estipula que “nenhum contrato prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública”, As partes têm o direito de celebrar seus contratos com ampla liberdade, porém devem sempre observar as exigências de ordem pública, como é o caso das cláusulas gerais.

A instituição da função social dos contratos pôs fim à confusão, muito mais terminológica do que propriamente doutrinária, acerca das dessemelhanças entre liberdade contratual e liberdade de contratar, uma vez que a liberdade contratual, que se equivale à função social dos contratos, é limitada objetivamente pela ordem pública e pela maior valia dos direitos e interesses coletivos sobre os eminentemente individuais, e a liberdade de contratar é a prerrogativa subjetiva, que cada contratante possui, de arbitrar sobre a viabilidade ou não de formalizar determinada contratação.

Os princípios da probidade e da boa-fé objetiva (art. 422, CC), por exemplo, integram o mosaico de características subjetivas que visam desmitificar as proposições dos contraentes, superdimensionado objetivamente as suas responsabilidades que, em prol de uma efetiva função social, não mais estão restritas ao aperfeiçoamento do contrato, mas estão presentes desde as tratativas até a garantia e assistência post factum finitum do que fora contratado.

Destarte, há, ainda, elementos que, embora correlatos à função social, dos contratos e outrora já existentes, não estavam previstos expressamente pela legislação, o que restringia demasiadamente a sua instrumentalização. Entre esses elementos, destaca-se o princípio da interpretação contra proferentem, que está positivado no art. 423 do Código Civil, que consagrou expressamente a interpretação das cláusulas ambíguas ou contraditórias contra o conceptor do contrato de adesão.

A expressão “função social do contrato” ainda pode ser aplicada em outros dispositivos como o art. 50 (desconsideração da personalidade jurídica), art. 156 (estado de perigo), art. 157 (lesão), art. 424 (contrato de adesão), parágrafo único do art. 473 (resilição unilateral do contrato), art. 884 (enriquecimento sem causa), entre outros.

3. Mero aborrecimento e ofensa a um atributo da personalidade

O conceito clássico de Dano Moral, como foi visto, é baseado na distinção entre dano moral e material. Aquele é muitas vezes entendido como um prejuízo residual em relação à ofensa patrimonial – “é dano moral toda lesão que não atinja diretamente o patrimônio do indivíduo”. Essa distinção, no entanto, não encerra o conteúdo dos danos morais.

São bens de caráter imaterial aqueles desprovidos de apreciação econômica, incapazes de serem alienados e nem mesmo avaliados objetivamente em termos econômicos. São bens como a integridade física, a saúde, a honra e a liberdade.

A Constituição estabelece um rol de direitos subjetivos que para o dano moral servem apenas com caráter exemplificativo, como ressalta CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:

“A enumeração é meramente exemplificativa, sendo lícito à jurisprudência e à lei ordinária editar outros casos. Com efeito, aludindo a determinados direitos, a Constituição estabeleceu o mínimo. Não se trata, obviamente, de “numerus clausus”, ou enumeração taxativa”.

É possível conceituar o dano moral também como ofensa à dignidade humana, pois se trata de termo evidentemente ampliativo o qual abrange todo impedimento, extenso ou não, temporário ou permanente, ao livre desenvolvimento da personalidade. Tal conceituação torna imprescindível o exame dos interesses no caso concreto em relação ao conceito de dignidade humana e de personalidade.

Muitos autores ensinam que para que o dano moral se torne concreto ele precisa estar associado a um efeito, tal qual dor, sofrimento ou desconforto. Esses efeitos são mais perceptíveis em agressões ao físico humano, pois nesse caso existem dados concretos e visíveis os quais comprovam a existência e extensão do dano.

Difícil é, porém, a apreciação dos danos imateriais que não apresentam consequências visíveis no mundo palpável. Tal dificuldade leva os indivíduos a acreditarem que qualquer dano imaterial é dano moral indenizável. O entendimento doutrinário exclui a possibilidade de indenização em muitos casos, nos quais não se atinge o patamar de ofensa a um bem da personalidade.

Na vida em sociedade estamos expostos a diversos aborrecimentos e no mundo dos contratos não é diferente. Aqueles que não estão habituados às práticas negociais, na maioria das vezes consumidores, tem que dispor de parte de seu tempo, o qual seria gasto em trabalho, lazer ou descanso, para realizar os trâmites judiciais e extrajudiciais para ver seus direitos efetivamente respeitados. A perda de tempo e a dor de cabeça enfrentada por consumidores para cancelar um serviço, geralmente através de call centers, por exemplo, não estão inclusos no conceito de dano moral. Trata-se aqui do que doutrina e jurisprudência chamam de “mero aborrecimento”.

Lembra ARTHUR FERNANDES MENDONÇA ROLLO que a distinção entre desgostos banais (não indenizáveis) e os danos morais é construída, deve inevitavelmente passar pelo caso concreto, afirmando o peso da posição jurisprudencial. Há uma tendência dos tribunais de rebaixar certas lesões a mero aborrecimento, muitas vezes ignorando problemas do dia-a-dia, mas que são graves. Entende o autor que a espera excessiva em aeroportos, por exemplo, deveria ensejar a reparação de danos morais.

Sobre o tema, ANDRÉ GUSTAVO CORRÊA DE ANDRADE diz que “[…] O senso comum indica que o direito à indenização deve, em linha de princípio, ficar circunscrito aos danos morais que revelem um mínimo de gravidade, em consonância com a máxima ‘De minimis non curat praetor’.” (“O pretor não se ocupa com coisas insignificantes”).

A Súmula 388 do STJ determina que a simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral, antes da súmula muitos juízes consideravam o fato como mero aborrecimento. Outra súmula do mesmo tribunal, de número 370, também caminha no mesmo sentido garantindo status de dano moral à apresentação antecipada de cheque pré-datado. A Súmula 402 do STJ esclarece que no caso de contrato de seguro por danos pessoais compreende também os danos morais, caso o contrato se silencie a respeito, segundo o pensamento de que é indissociável do dano pessoal aquele proveniente de sofrimento mental e angústia da vítima. A construção doutrinária e jurisprudencial é importante para diminuir a resistência dos juízes na atribuição de danos morais.

Os aborrecimentos do dia-a-dia, cuja diferenciação dos danos indenizáveis é complexa e depende majoritariamente do entendimento dos tribunais, como foi visto, não geram obrigação de indenizar. Mas não podem também ser completamente ignorados, devem sim ser combatidos. A doutrina e jurisprudência acertam em dizer que não é função do poder judiciário reprimir tais pequenos dissabores. Para tornar esse tipo de irritação menos comum, colaborando com o bem-estar geral, deve ser propostos novos meios que ajudem a identificar as situações que realmente precisem de reparação judicial, para que se mova a máquina judiciária apenas nos casos que realmente necessitam.

4. Contratos e danos morais

Em geral, os contratos não geram obrigação de indenizar danos morais. Seu descumprimento é, na maioria das vezes, reparado com juros moratórios, cláusula penal e perdas e danos, como é previsto pelo Código Civil.

O contrato funda-se, no entanto, por um ânimo de contratar, logo, o motivo da realização do contrato quando frustrado pode causar excessivo sofrimento. Uma paciente que contrata com um plano de saúde e não tem o serviço prestado no tempo e forma correta pode, ela mesma ou os familiares, sofrer com as consequências desse inadimplemento ou mora para o resto da vida.

São requisitos do dano moral contratual: a) uma obrigação preexistente, emanada de um ato jurídico válido, logo, se nulo o ato, não se deve falar em indenização contratual. b) deve haver um inadimplemento, seja ele relativo ou absoluto. É relativo quando há mora, mas o objeto ainda pode ser prestado proveitosamente ao credor (art. 394 do Código Civil), e absoluto quando a prestação não serve mais aos fins do credor. c) inequívoca responsabilidade de uma das partes contratuais. A responsabilidade pode ser objetiva, nos casos de dolo ou culpa, ou objetiva a depender da natureza do contrato. d) nexo de causalidade entre o descumprimento do contrato e o sofrimento sentido pela vítima.

Nos casos em que o dano moral consiste em uma perturbação de espírito e tranquilidade, a resposta para a diferenciação da lesão indenizável do mero aborrecimento e descumprimento contratual pode encontrar-se não só na reação da vítima, mas também no comportamento do inadimplente. O descaso e forma censurável de tratamento ao direito alheio são agravantes que podem determinar o conteúdo da sentença judicial.

ANDRÉ GUSTAVO CORRÊA DE ANDRADE exemplifica:

“A falta de pagamento de uma dívida em dinheiro pode constituir mero aborrecimento quando o devedor não paga em razão de dificuldades financeiras, ou quando de boa-fé discorda da existência da dívida ou do seu montante. Caracterizará dano moral, porém, quando o devedor, podendo pagar o débito ou cumprir sua obrigação, não o faz por malícia ou por inconsideração para com o credor. A conduta abusiva do devedor será, então, determinante para a própria configuração ou, ao menos, para a reparabilidade do dano moral, consistente no abalo “psicológico” ou “emocional” do credor”.

5. Dano moral no direito do consumidor, descaso das empresas e a função punitivo-pedagógica do direito

Tomando como base outras matérias jurídicas, é crescente a incidência do Dano Moral nas relações de consumo, ou seja, cada vez mais, as ofensas na seara em questão, extrapolam campo dos danos patrimoniais, adentrando o campo moral, acabando por agredir a honra do consumidor.

Tais situações são tuteladas pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa e Proteção do Consumidor), a qual coloca, de forma clara, os direitos do consumidor, nos chamando a atenção, no contexto dos danos morais, para o art.6º, VI:

 “Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:(…)

VI- A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;”

Além do referido artigo, todo o CDC trabalha com os direitos irrevogáveis ao consumidor, seja ele pessoa física, jurídica ou até mesmo uma coletividade. Dessa forma, a quantidade de casos acumulados nas varas cíveis e nos juizados especiais, cujo teor tangencia a quebra dos danos morais por parte das empresas, demonstram o descaso destas com aqueles que são sua base e foco. Este fato fica claro ao nos depararmos com a quantidade de erros das organizações, como por exemplo, a falta de informações corretas e completas, distribuição de produtos e serviços incompletos ou de baixa qualidade, desrespeito com o consumidor nas diversas instâncias que recorrer na empresa, ou ainda, publicidade enganosa, entre outros.

Estas falhas culminam em situações que se repetem com uma alta frequência, transparecendo o descaso das empresas e o abuso praticado por elas em relação ao consumidor, assim, encontramos as seguintes ocorrências:

“I- Bloqueio ou desconto total ou parcial de proventos.

II- Permanência do no nome nos cadastros negativos, mesmo após o pagamento da dívida, ou da primeira parcela desta. 

III-  Inscrição indevida nos cadastros negativos por dívida que não foi feita pelo consumidor.

IV-  Inscrição ou manutenção do nome do devedor nos cadastros negativos após 5 (cinco) anos da dívida.

V- Furto, assalto e acidentes nas dependências do estabelecimento comercial.

VI- Fazer o devedor passar por situações vexatórias ou realizar cobranças abusivas. 

VII- Cartão de crédito, débito ou cheque bloqueados sem aviso prévio.

VIII- Espera nas fila de bancos por longos períodos.

IX- Extravio de bagagem.”

  A ocorrência contínua desses casos se dá, não só pelo descaso anteriormente citado, como também pela falta de informação das vítimas, as quais desconhecem o conteúdo tutelado pelo CDC, e os meios para buscar seus direitos.

  Nesse contexto, cabe ao direito, em suas diversas instâncias e ramos, tutelar, desde as ocorrências de falhas e omissões das empresas, até pontos mais tangentes, como os danos causados por ela e seus erros e a forma como os consumidores são tratados. Baseado nisso, é que o caráter punitivo- pedagógico do Direito surge, a fim de efetivar, tanto as letras jurídicas presentes no Direito de Empresa, Civil, Código de Defesa do Consumidor, quanto no que tange a real função do Direito, enquanto ciência social aplicada, o qual visa, entre outros pontos, manter a ordem social e restituir aquilo que foi retirado, seja pertencente ao indivíduo ou ao conjunto. 

O conceito de dano moral aparece na Constituição Federal no art.5º, criando as bases para o Direito de dano no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, os problemas já citados, ou questões decorrentes de outros pontos, como a quebra contratual passaram a ser trabalhadas, não só em seu caráter compensatório, mas também em uma base punitiva- pedagógica.

A quebra de contratos, também denominada inadimplência contratual, é, graças aos seus impactos, um dos maiores problemas, quando se discute, tanto as falhas empresariais, como o descaso das mesmas, assim, tal ação e os danos por ela causados, também são reconhecidos no Código Civil brasileiro, colocando pontos como o presente no art.389, onde o fato de não cumprir uma obrigação, sujeita o devedor a uma reclamação, tanto por perdas, quanto por danos.

O conceito de dano moral é uma das espécies de “danos”, que consiste em uma lesão a um interesse jurídico, seja ele tutelado material ou moralmente. O Prof. Sérgio Cavalieri Filho, define tal conceito, colocando que:

“Quando ainda não se admitia o ressarcimento do dano moral, conceituava-se o dano como sendo a efetiva diminuição do patrimônio da vítima. Hoje, todavia, esse conceito tornou-se insuficiente em face do novo posicionamento da doutrina e da jurisprudência em relação ao dano moral e, ainda, em razão da sua natureza não patrimonial. Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.” 

Os danos tidos como de ordem moral, se relacionam com uma base extremamente subjetiva e que se aproxima do sentimento do indivíduo. A PROFª. MARIA CELINA DE MORAES esclarece o conceito de Danos Morais como:

 “(…) dano moral não pode ser reduzido à ‘lesão a um direito da personalidade’, nem tampouco ao 'efeito extra-patrimonial da lesão a um direito subjetivo, patrimonial ou extra-patrimonial’. Tratar-se-á sempre de violação da cláusula geral de tutela da pessoa humana, seja causando-lhe um prejuízo material, seja violando direito (extra-patrimonial) seu, seja, enfim, praticando, em relação à sua dignidade, qualquer mal evidente ou perturbação, mesmo se ainda não reconhecido como parte de alguma categoria jurídica.” 

Nesse contexto, o já citado caráter punitivo- pedagógico do Direito, mostra sua aplicabilidade na seara dos Danos Morais, colocando que as práticas adotadas para punição, visam fortalecer pontos como a prudência, o respeito e o zelo, por parte do ofensor, uma vez que se baseia nos princípios da dignidade humana e na garantia dos direitos fundamentais. Além disso, ela objetiva combater impunidade, uma vez que expõe ao corpo social, todo o fato ocorrido e as medidas tomadas.

No ambiente jurídico brasileiro, tal caráter ainda não foi totalmente efetivado, aparecendo direta e indiretamente em decisões dos nossos tribunais. Em outras nações, como Alemanha, tal caráter vem sendo implementado e reconhecido, já na Itália, por exemplo, há um pensamento oposto, colocando-o como inconveniente. Em meio a essas diferenças, a discussão em âmbito nacional coloca que as indenizações oriundas dos danos morais, não são válidas, já que as sanções com função de desestímulo se restringem ao Direito Penal, assim não ocorreriam situações onde as indenizações extrapolassem a real extensão do dano, como colocado pelo art. 944 do Código Civil.

Por fim, vale colocar que mesmo com decisões do STJ reconhecendo esta dupla função indenizatória em relação aos danos morais, este não apresentou mudanças para os valores das indenizações do dano moral, além de haver uma conta negativa ao relacionar aqueles que intentarão com a demanda judicial ressarcitória e os indivíduos lesados, ou seja, o caráter punitivo-pedagógico da indenização por danos morais acompanha o avanço da responsabilidade civil, sendo voltada à teoria de danos.

6. Análise de Jurisprudência

Para ilustrar quando a indenizações por danos morais cabe à recisão de contratos, foi selecionado dois acórdãos muito relevantes, a saber:

“ação ordinária. compromisso de compra e venda. aquisição de unidade em empreendimento imobiliário. caso concreto. matéria de fato. atraso de mais de 10 anos na entrega da obra. multa contratual prevista em termo aditivo devida na espécie. danos morais caracterizados. apelo provido.”

 “Quanto aos danos morais, há demandas em que, diante das peculiaridades presentes, presume-se a ocorrência de dano moral, sendo despicienda a sua comprovação. Afora esses casos específicos, é da parte autora o ônus de demonstrar a sua ocorrência, não bastando para tanto eventual existência de ato tido por danoso de parte do réu.

Assim, em regra, são pressupostos da caracterização de dano moral a comprovação da ocorrência do dano, a culpa ou dolo do agente e o nexo de causalidade entre o agir do réu e o prejuízo. Ausente essa prova, inviável deferir-se a reparação, fato que só viria a estimular a crescente indústria do dano moral.

Na espécie, restou incontroverso pela prova documental produzida nos autos, bem como pelo depoimento pessoal prestado pelo representante do réu, ora apelado, que o atraso na entrega da obra ocorreu por culpa deste. Ademais, ainda que se considere que o mero descumprimento contratual não gera danos morais, o caso em apreço é peculiar, uma vez que o atraso na entrega do imóvel adquirido pelos autores, ora apelantes, totalizou mais de 10 anos, sendo que, quando tomaram posse do bem, este ainda não estava totalmente concluído.”

Demonstra o DES. VICENTE BARROCO DE VASCONCELOS, nesse acórdão, a importância da avaliação do caso concreto. A princípio tratava-se de mero descumprimento contratual, porém demonstrado o dolo do contratante inadimplente e verificadas as circunstâncias peculiares do fato (atraso superior a 10 anos) entende o TJRS o cabimento a danos morais. Cita ele a DES.ª MARILENE BONZANINI:

“A esse propósito, entendo como a em. DES.ª MARILENE BONZANINI, no julgamento da AC 70047007216, que, em caso análogo, bem apreciou a espécie, de modo que adoto os seus fundamentos, por bem lançados e congruentes, a fim de evitar fastidiosa tautologia, verbis:

Certamente, o atraso na obra, a existência de defeitos e a necessidade de finalização pelo próprio autor, evidentemente, ocasionaram angústias e revolta causadoras de estresse, o que ultrapassa a seara do mero dissabor do inadimplemento contratual.

Não tenho dúvida de que a frustração de expectativa criada com a espera para a habitação de casa nova, ainda mais quando a obra é acompanhada desde o início, causa danos morais passíveis de reparação.

No caso dos autos, é preciso levar-se em consideração o fato de que a discussão envolve danos morais puros e, portanto, danos que se esgotam na própria lesão à personalidade. Trata-se de dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato. Nesse sentido, destaca-se a lição de SÉRGIO CAVALIERI FILHO, Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso fato está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum.”” (Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., Malheiros, 2004, p. 100/101).”

O seguinte acórdão trata de negativa de cobertura da seguradora em relação à cirurgia de urgência sob alegação de vigência de período de carência. Em seu voto, segue o DES. LUIS AUGUSTO COELHO BRAGA, do TJRS, o entendimento do STJ sobre a matéria:

 “APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA SECURITÁRIA. INCABÍVEL, ANTE A AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO DEVIDA. CASO CONCRETO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REVISÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO HOSPITAL RÉU. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUANTO À RÉ SEGURADORA. MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. APELAÇÃO DA RÉ UNIMED PORTO ALEGRE DESPROVIDA, APELAÇÃO DA RÉ HOSPITAL MOINHOS DE VENTO PROVIDA E APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA. UNÂNIME.”

 “Tenho que a negativa de cobertura da seguradora em relação à cirurgia de urgência que necessitava a autora devido a uma grave lesão na coluna proveniente de um acidente doméstico, fazendo com que a mesma permanecesse com fortes dores durante 12 dias no hospital, aguardando liberação para cirurgia, necessitando do uso de morfina (fl. 34), é ato causador de sofrimento e dor que, fugindo à normalidade do cotidiano, produz desequilíbrio no bem estar da demandante, circunstância ensejadora do ressarcimento a título de danos morais.

Na esteira de julgamentos do STJ, tenho que a recusa indevida a cobertura médica pleiteada pela segurada é fato capaz de gerar dano moral, eis que agrava a situação de aflição e angústia de espírito, ainda mais quando se trata de uma cirurgia de urgência e a segurada está acometida com fortes dores aguardando durante dias a liberação do procedimento, que somente ocorreu de forma coercitiva, por medida deferida judicialmente. Neste sentido, colaciono a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. EMERGÊNCIA. RECUSA NO ATENDIMENTO. PRAZO DE CARÊNCIA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior firmou entendimento de que o período de carência contratualmente estipulado pelos planos de saúde não prevalece diante de situações emergenciais graves nas quais a recusa de cobertura possa frustrar o próprio sentido e a razão de ser do negócio jurídico firmado. 2. A recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no Ag 845103/SPA, 2006/0275256-8, Terceira Turam, Relator Ricardo Villas Boas Cueva, 17/04/2012).

A tese de que não são devidos danos morais decorrentes de inadimplemento contratual não deve prosperar no caso em comento, pois estamos diante de um inadimplemento que sem dúvidas, tem potencial para gerar danos morais, quando se sabe que não há nada mais deprimente, para a moral, que a dor.

O dano moral decorrente da negativa de cobertura à cirurgia de urgência a que a autora necessitava se submeter devido a uma lesão na coluna mostra-se evidente da análise do prontuário geral de atendimento da paciente acostado aos autos. No caso em comento, a negativa da seguradora supera o mero dissabor, sendo passível de indenização.

A indenização pelo dano moral deve buscar a sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva. Justamente por isso, a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de modo a efetivamente gravar-lhe o patrimônio pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento antissocial, bem como de prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade. De outra parte, a jurisprudência recomenda, ainda, a análise da condição social da vítima, da gravidade, natureza e repercussão da ofensa, da culpa do ofensor e da contribuição da vítima ao evento à mensuração do dano e de sua reparação.

O dano moral, levando-se em conta a angústia, a dor e o sofrimento suportado pela autora, em decorrência do fato, é manifesto.”

Conclusão

Ao realizar este estudo, fica claro que o problema dos danos morais, oriundos da quebra contratual, atinge diversos âmbitos jurídicos, assim, seu estudo é capaz de demonstrar quais as origens e pontos atingidos por eles. Além disso, o caráter punitivo-pedagógico surge como a alternativa mais viável para que estas questões não sejam recorrentes, entretanto, fica claro a dificuldade de efetivá-la no judiciário nacional, mesmo com este acompanhando os avanços da responsabilidade civil e da teoria de danos.