Das ações possessórias – Lei 13105 de 2015

Resumo: As Ações Possessórias são remédios processuais cabíveis quando o possuidor de um bem se sente esbulhado, turbado ou ameaçado de perder sua posse. A comprovação dessa posse é fundamental para o cabimento das ações possessórias, pois existem ações específicas no caso de proteção do bem pelo proprietário, normatizadas através das Ações Reivindicatórias. São três as ações possessórias, segundo nosso ordenamento: Manutenção da posse, Reintegração da posse e Interdito Proibitório. Com o advento do Novo Código de Processo Civil, Lei 13105 de 2015, que entrou em vigor no dia 17 de abril de 2016, pouco se alterou nas regras existentes referentes às ações possessórias, mas houve a inclusão de dispositivos regulamentando, em especial, a legitimidade coletiva e a possibilidade de mediação em conflitos derivados da posse de bens.

Palavras-Chave: Processo Civil. Posse. Esbulho. Turbação. ameaça e inovações.

Abstract: The possessory actions are appropriate procedural remedies when the possessor of a good feel dispossessed, disturbed or threatened to lose possession. Proof of this ownership is critical to the pertinence of possessory actions, as there are specific actions in the case of the well by the owner protection, standardized by the Shares vindicatory. Are three (3) the possessory actions, in our land: the possession of maintenance, ownership and reintegration interdiction. With the advent of the New Code of Civil Procedure, Law 13105 of 2015, which entered into force on April 17, 2016, little has changed in the existing rules relating to possessory actions, but there was the inclusion of regulating devices, in particular, collective legitimacy and the possibility of mediation in conflicts arising from the ownership of assets.

Keywords: Civil lawsuit. possession. robbery. disturbance. threat and innovations.

Sumário: Introdução. 1. Posse E Propriedade. 1.1 Posse. 1.2 Propriedade

2. Das Ações Possessórias. 2.1 Reintegração de posse. 2.2 Manutenção da posse. 2.3 Interdito proibitório. 2.4 Da legitimidade das Ações Possessórias. 2.5 Da Fungibilidade das Ações Possessórias. 2.6 Do caráter dúplice e cumulabilidade das Ações Possessórias. 3. Das Inovações Trazidas Pelo Novo Código De Processo Civil – Lei Nº 13.105/2015. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Com a finalidade de se tutelar a proteção da posse, as ações possessórias exige a prova dessa posse. Esta comprovação é necessária, pois nosso ordenamento é claro na distinção entre propriedade e posse, apresentando ações diferentes para cada caso.

O proprietário de um bem é aquele no qual sua definição está estabelecida no artigo 1.228 do Código Civil que diz ser proprietário aquele que tem a faculdade de gozar, e dispor da coisa, e o direito de reavê-la de quem injustamente a possua ou detenha. Já a posse se encontra definida no Artigo 1.196 do mesmo código, onde aduz ser possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não de alguns dos poderes inerentes à propriedade. Assim no caso de o proprietário sentir-se esbulhado ou turbado, as ações cabíveis são as Ações Reivindicatórias e ao possuidor nas mesmas circunstâncias de esbulho, turbação ou ameaça as ações cabíveis são as Ações Possessórias, ou seja, as ações reivindicatórias tutelam o domínio e as possessórias a posse.

São três as ações possessórias existentes em nosso ordenamento, conforme Artigo 554 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015: AÇÕES DE MANUTENÇÃO DE POSSE, AÇÕES DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE E O INTERDITO PROIBITÓRIO. Cada uma delas tem como objetivo a proteção possessória e são identificadas pelo ato que coloca em risco a posse. Tais atos são denominados esbulho, que é aquele em que o possuidor ofendido por tal ato perde a posse de um bem, a turbação, que é um ato ofensivo de menor potencial ofensivo, um incômodo e que não provoca a perda da posse pelo possuidor e a ameaça que é um ato que provoca no possuidor um justo receio de que terá sua posse agredida. A identificação de qual ação será intentada pelo possuidor nem sempre é simples de ser identificada, porém existem respaldos dos princípios que regem as ações possessórias que permitem inclusive que seja aceita pelo juiz, uma por outro.

O objetivo deste trabalho é além de demonstrar de forma clara e objetiva quais são as possibilidades, as exigências e o procedimento para a propositura de Ação Possessória com enfoque nas alterações e inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, Lei 13105 de 2015.

1. POSSE E PROPRIEDADE

1.1. Da Posse

Antes de adentrar efetivamente nas Ações possessórias, cabe salientar sobre o conceito de “posse” e “propriedade”. Conforme aduz no Código Civil no seu Artigo nº 1.196: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Ainda o mesmo ordenamento esclarece em seu Artigo 1.228: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

Neste contexto, aquele que mantem algum dos atributos inerentes ao direito de propriedade é o possuidor da coisa e a ele é dada o direito de intentar com as Ações possessórias. Portanto a posse não se confunde com propriedade, porém é protegida como uma exteriorização dela, o que deixa evidente o acolhimento da teoria objetiva da posse, desenvolvida por Ihering. Teoria esta onde a posse constitui-se apenas pelo corpus, o elemento material, a posse ainda que em nome de outrem, como a exteriorização de um direito sobre a coisa, inclusive com utilização econômica, permitindo a coexistência da posse direta e indireta sobre o mesmo bem.

Ainda não há de se confundir posse com detenção, pois o legislador se preocupou em fundamentar as situações em que o agente tem poder de fato sobre a coisa, deveria ter a posse, mas, por opção legislativa, houve a desclassificação para detenção (Artigos 1.198 e 1208 Códigos Civis). Assim, não sendo considerado possuidor, embora se pareça com ele, não poderá valer-se das ações possessórias nem de outro efeito que a lei atribua à posse.

A posse nem sempre é exercida do mesmo modo e intenções e a presença de vícios, objetivos ou subjetivos, influem na qualificação da posse. A sua classificação é de suma importância para definir o direito à proteção possessória.

Segundo Humberto Theodoro Júnior:

“Admite a lei várias classificações da posse. Mas uma delas é decisiva para que o possuidor possa obter ou não a tutela dos interditos possessórios: Trata-se da que vem contida no Artigo 489 do Código Civil, e que prevê a existência de posse justa e posse injusta. Somente a posse justa desfruta da proteção das ações possessórias.”

A posse injusta é aquela definida pelo Artigo 489 do Código Civil, que é a adquirida por meio de violência, clandestinidade ou precariedade. Podendo, portanto as Ações Possessórias, serem utilizadas para tutelar direito corpóreo, sendo assim, inadmissível para direito não corpóreo. A posse justa é aquela que não se deu de forma violente, clandestina ou precária. Exigindo que a sua origem não apresente vícios o que a torna ilícita. Podendo exemplificar como a posse por contrato, usucapião etc. A posse justa está definida no Artigo 1200 do Código Civil e somente ela poderá valer-se das Ações Possessórias.

1.2. Da Propriedade

A propriedade é um direito real e está elencada no Artigo 1225 do Código Civil e garantem ao seu titular um poder direto e imediato sobre a coisa. No Artigo 1228 do mesmo Código a legislação confere ao proprietário o direito de usar, gozar, dispor a coisa. É um direito complexo em função de existirem vários outros direitos consubstanciados, ou seja, inseridos em si; absoluto por garantir ao seu titular o direito de utilizar da coisa da forma que quiser, não se extinguindo pelo seu não uso; perpétuo por ser característica intrínseca da propriedade; exclusivo devido ao fato do proprietário poder proibir que terceiro pratique qualquer ato de domínio.

A segunda parte do Artigo 1228 do Código Civil prescreve que o proprietário tem a faculdade de reaver a coisa do poder de quem injustamente a possua ou detenha. Assim sendo o direito de propriedade é dotado de uma tutela específica, que é fundado no direito de sequela através da Ação reivindicatória. Podendo utilizá-la contra quem a possui ou detém injustamente.

2. DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS

As ações possessórias estão definidas nos Artigos 554 e seguintes do Código de Processo Civil que entrou em vigou no dia 17 de março de 2016. Para cada ação possessória existe uma lesão correspondente. O ordenamento jurídico brasilieiro trás três espécies de ações possessórias são elas: as Ações de reintegração de posse, Ações de Manutenção da posse e Interdito Proibitório, (Código de Processo Civil 2015).

2.1 Ações de Reintegração de posse

A ação de reintegração de posse é o cabível quando o possuidor é privado do bem possuído, ou seja, ele é completamente afastado do bem, denominado esbulho. Esta espécie de ação possessória é aquela adequada para a proteção da posse quando está é molestada injustamente, esbulhada através de violência, clandestinidade ou precariedade. Está prevista no artigo 560 do Código de Processo Civil e visa o restabelecimento da posse pelo seu possuidor fazendo cessar o esbulho. Portanto, a intensidade da agressão à posse é que irá determinar se a ação será de reintegração ou manutenção da posse.

2.2 Ações de Manutenção na posse

A ação de manutenção na posse tem como objetivo a proteção do possuidor contra atos materiais advindos do ofensor, denominados de atos de turbação. Neste caso, o possuidor não perde a disposição física que tem sobre bem. A turbação é uma ofensa de menor intensidade em relação ao esbulho. No caso de turbação, não houve a perda da posse, apenas limitação de sua posse, portanto a ação a manutenção de posse é cabível e encontra sua previsão legal no artigo 560 do Código de Processo Civil.

2.3 Ações de Interdito Proibitório

A terceira e última ação possessória é chamada de interdito proibitório, que é uma ação preventiva e cabível quando o legítimo possuidor do bem sofrer uma ameaça de turbação ou de esbulho. Ou seja, tais ameaças apesar de não terem sido praticadas, o ofensor se encontra na iminência de levá-los a efeitos, não bastando apenas à mera desconfiança do possuidor e sim um “justo receio”, que nada mais é que a necessidade de o autor demonstrar a probabilidade de iminente agressão à sua posse. A ação de interdito possessório não pode se basear em temor meramente subjetivo, devendo ser caracterizado a partir de elementos objetivos, e embora tenha como pressuposto o "justo receio" de moléstia na posse, o interdito possessório também pode ser requerido para evitar a repetição de atos de agressão à posse.

Cabe ainda dizer que o possuidor, turbado ou esbulhado, ainda conta com a proteção jurídica conforme o Artigo 1.210, § 1º do Código Civil que garante a manutenção ou a reintegração da posse efetuado em legítima defesa pelo possuidor, desde que o faça logo e que os atos de defesa ora praticados não vá além dos indispensáveis ao propósito estabelecido.

2.4 Da legitimidade das Ações Possessórias

Tem legitimidade de propor uma Ação Possessória todo àquele que se afirme possuidor e tiver a sua posse turbada, esbulhada ou ameaçada. Conforme aduz o Artigo 561 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor da ação possessória, provar: I – a sua posse; II – a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III – a data da turbação ou do esbulho; IV – a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.

Percebe-se que a primeira verificação a ser feita antes da propositura de uma ação possessória é se o autor realmente é o detentor da posse, o que será fundamental para o acolhimento da ação possessória, visto que a sua não comprovação descaracteriza tal ação.

Sobre o assunto esclarece Carlos Roberto Gonçalves:

“Assim, a pessoa que adquire um imóvel e obtém a escritura definitiva, mas não a posse, por exemplo, porque o vendedor a retém, não pode socorrer-se da ação possessória, porque nunca teve a posse, a ação apropriada nesse caso, será a de imissão na posse.”

A segunda verificação a ser feita é com relação à prova da turbação ou do esbulho praticado pelo réu. O autor da ação deve descrever como prova quais os fatos que o estão cerceando o exercício da posse. Assim como terceira verificação deve o autor da ação provar a data do esbulho e da turbação. A data da turbação ou do esbulho é de suma importância, pois dela depende o procedimento que será adotado. Será rito especial (posse nova), com pedido de liminar se lesões praticadas há menos de ano e dia do ajuizamento da ação ou quando passado o prazo de ano e dia (posse velha) rito comum, porém, não perdendo o caráter possessório. Neste sentido, aduz a Jurisprudência que:

“É cabível a ação possessório mesmo superado p ano e dia, com a única alteração relativa ao descabimento da concessão liminar da manutenção ou reintegração”. (RT, 722/168)

Ainda é importante a prova da data da turbação ou do esbulho para a verificação de eventual prescrição da ação, que de acordo com o Artigo 205 do Código Civil é de 10 anos.

A quarta verificação refere-se à necessidade do autor da ação de manutenção de posse provar a continuidade de sua posse, ou seja, mesmo tendo sido molestado ainda não a perdeu para o réu. Como já foi dito, se já não possui mais a posse do bem a ação a ser intentada será a de reintegração de posse.

Com relação ao interdito proibitório o novo Código de Processo Civil manteve suas considerações jurídico-normativas em separado na Seção III em seus artigos 567 e 568. A ameaça existente sobre o bem com eminência de uma turbação ou esbulho, pode levar o possuidor por meio de ação de Interdito Proibitório na tentativa de evitar que venham a consumar-se.

2.5 Da Fungibilidade das Ações Possessórias

Embora cada violação da posse encontra-se normatizada em um tipo de Ação própria, por não ser na prática tão fácil de distinguir qual a agressão ocorreu, o legislador valeu-se do princípio da fungibilidade para tutelar essas ações.

 Conforme o artigo 554 do Código de Processo Civil, o juiz poderá julgar uma ação possessória pela outra, desde que no caso o erro existente não seja grosseiro, ou seja, o juiz pode conceder a tutela possessória adequada, de acordo com o que restar provado no caso concreto, independentemente da espécie da ação possessória (pedido) proposta, partindo-se do pressuposto de que o importante é discutir e demonstrar a posse (causa de pedir das ações possessórias). Isto porque, por exemplo, o incômodo à posse (turbação) pode se transformar, no curso do tempo, em usurpação da posse (esbulho), assim como a ameaça de turbação ou de esbulho pode se transformar em real turbação ou em verdadeiro esbulho. A norma expressamente alude, apenas, a fungibilidade entre as tutelas possessórias (reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório), estando descartadas, desse modo, as ações reivindicatórias e de imissão de posse, que não são possessórias, mas sim petitórias (fundadas no domínio).

Sobre a fungibilidade esclarece Misael Montenegro Filho:

“Para a fungibilidade das ações, transformando-se uma – incorreta – em outra – a correta -, exige-se a adequação entre ritos dos dois processos, além de uma sintonia entre os fundamentos jurídicos das demandas.”

2.6 Do caráter dúplice e cumulabilidade das Ações Possessórias

Mantido em sua íntegra na nova redação do Código de Processo Civil, o caráter dúplice da ação possessória, em seu artigo 556, traz a possibilidade de cumulação de pedidos, sendo, portanto, lícito ao réu, na contestação alegando que foi ofendido em sua posse, ajuizar além da proteção possessória, ação de indenização por prejuízos da turbação ou do esbulho cometidos pelo autor.

Sendo assim, proposta ação de reintegração de posse, o réu, em sua contestação, pode demandar manutenção, alegando que a posse é sua e, assim, que sofreu turbação – ou mesmo esbulho, embora já tenha retomado a posse de mão própria. Diante disso, pode ainda postular indenização pelos danos sofridos.

Em hipótese inversa o raciocínio é o mesmo, em que é proposta ação de manutenção de posse. Em ambos os casos, embora o réu possa requerer tutela do direito na contestação, dispensando-se a reconvenção, cabe-lhe obviamente afirmar e provar os seus direitos à proteção possessória e à indenização (art.373, I, do CPC). Outorgando-se ao réu o direito de requerer duas tutelas na própria contestação.

O possuidor de má-fé é obrigado a indenizar os frutos que percebeu, o que colheu por antecipação e os que o possuidor deixou de perceber por sua culpa (art.1.216 do CC). Assim, o réu pode alegar esbulho do autor e demandar tutela de reintegração de posse cumulada com tutela ressarcitória dos frutos. Essa tutela ressarcitória pode ser específica (com base no art. 497, do CPC) – pedindo, o autor, a entrega de frutos da mesma espécie e qualidade – ou pelo equivalente. Nesses casos, para a definição do dano, as despesas de produção e custeio devem ser levadas em consideração para que não ocorra enriquecimento ilícito, expressamente vedado pelo art. 884 do Código Civil.

3. DAS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – LEI Nº 13.105/2015

O novo Código de Processo Civil não altera muito as regras hoje existentes no que se refere às ações possessórias, porém acrescenta alguns dispositivos regulamentando, em especial, a legitimidade coletiva e a possibilidade de mediação em conflitos derivados da posse de bens.

O Artigo 554 em seu § 1º trata de ação possessória em que grande número de pessoas figure no polo passivo, onde a citação será feita pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e por edital dos demais, ainda que seja determinada a intimação do Ministério Público, e caso envolva pessoas com hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.

No § 2º do mesmo artigo, aduz que o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez e os que não forem identificados serão citados por edital.

Seguindo, em seu § 3º, o juiz dará ampla publicidade acerca da existência da ação e dos respectivos prazos processuais, podendo se valer de anúncios em jornais ou rádios locais, publicação de cartazes na região dos conflitos e de outros meios. Sobre este artigo ressalva Cassio Scarpinella:

“O art. 554, caput, preserva a ‘fungibilidade’ entre as ‘ações possessórias’. Os três novos parágrafos estabelecem regras a serem observadas na citação ‘no caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas’, sem prejuízo da oitiva do Ministério Público e, se for o caso, da Defensoria Pública”.

No artigo 555 houve apenas a separação em seu caput e parágrafo único do que é pedido de tutela jurisdicional a ser formulado pelo autor, ainda que de forma cumulada, do que é técnica para a efetivação da tutela jurisdicional relativa à posse.

Já o artigo 557 do novo Código de Processo Civil, reforça a diferenciação entre ação possessória e ações petitórias, onde a primeira discute exclusivamente a posse e a segunda a propriedade. Segundo o caput do referido artigo, na pendência de ação possessória, é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.

O novo Código de Processo Civil em seu artigo 558 também não altera a dinâmica existente entre as ações ajuizadas dentro do prazo de um ano e um dia da data do esbulho e turbação, que são chamadas de ação de força nova, que continuam seguindo o procedimento especial e as ações ajuizadas após um ano e um dia da data do esbulho ou turbação, ações estas de força velha, seguirão o procedimento ordinário, sem, contudo, perder o seu caráter possessório.

No que diz respeito ao artigo 559, traz uma melhora na sua redação e acrescenta a possibilidade de caução (real ou fidejussória) ressalvando a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

O artigo 564 do novo Código de Processo Civil trás uma novidade no prazo de 15 dias para apresentação de contestação, o que não se confunde com o prazo de cinco dias para que o autor viabilize a citação do réu. A importância dessa novidade está em ao determinar a citação do réu acaba-se por desviar do procedimento comum que, em regra, a citação é feita para que ele compareça à audiência de conciliação ou de mediação (Artigo 334 Novo Código de Processo Civil).

No entanto, a maior inovação trazida pelo novo Código de Processo Civil está previsto no artigo 565, que dispõe sobre litígios coletivos pela posse de imóvel. Segundo este artigo, nos litígios coletivos em que o esbulho ou turbação tenha ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão de liminar, deverá designar audiência de mediação com realização em até 30 (trinta) dias.

Em seu § 1º aduz que, caso seja concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de um ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação. Seguindo o disposto nos parágrafos seguintes. Sendo assim a realização da audiência de mediação passa a ser um ato obrigatório quando se tratar de litígio coletivo pela posse.

No § 2º do artigo em questão o Ministério Público será intimado para comparecer à audiência de mediação assim como a Defensoria Pública nos casos que houver parte beneficiária da gratuidade da justiça. Passando a ser ato obrigatório à realização de audiência de mediação quando se tratar de litígio coletivo pela posse.

Em seu § 3º existe ainda a previsão expressa da realização de inspeção judicial pelo juiz, que poderá comparecer à área do objeto de litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional.

Por fim, o § 4º do mesmo artigo inova ao prever que órgãos responsáveis pela política agrária e política urbana da União, Estados, Distrito Federal e Municípios onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse na causa e a existência de possibilidades de solução do conflito possessório.

CONCLUSÃO

Concluímos nosso trabalho deixando a importância da diferenciação entre posse e propriedade para a devida apresentação das Ações Possessórias em função da existência em nosso ordenamento de outras ações que podem se confundir, caso não esteja bem esclarecido a presença do possuidor de um bem que se sente turbado, esbulhado ou ameaçado. Elas não se confundem com as Ações Reivindicatórias, pois estas tutelam o domínio sobre determinado bem e estão legitimados para intentar tais ações aqueles que se consideram proprietários legítimos do bem. Também não se confundem com a Ação de Imissão da Posse com a Ação de Reintegração da posse, pois elas tutelam o direito de se adquirir a posse de um bem que não possuía anteriormente e as de reintegração tutelam a proteção da posse no caso de esbulho.

E quanto às mudanças e inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, podemos destacar as do Artigo 565, que não trazia quadro comparativo no Código anterior de 2002, que se refere aos litígios coletivos pela posse de imóveis.