Defesa do consumidor: Estudo das ações coletivas nos estados partes do MERCOSUL

Resumo: As ações coletivas previstas no âmbito das legislações consumeristas dos Estados Partes do Mercosul são vocacionadas a tutela do consumidor em sua dimensão coletiva, podendo ser utilizada para proteger interesses difusos, coletivos e os individuais homogêneos. A defesa do consumidor admite todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos dos consumidores, evitando com isso o ajuizamento de milhares de ações, proporcionando economia de tempo e redução de custos para as partes e para o Poder Judiciário.

Palavras chave: Ação Coletiva. Defesa do Consumidor. Comparativo. Legislação. Estados Partes. Mercosul.

1. INTRODUÇAO

Em Marx,[1] a produção não só produz o consumo, mas também o modo de consumo, gerando no consumidor a necessidade de produtos e o impulso do consumo. Desta forma, se a produção cria o consumidor e o impulso do consumo, fica evidente a forte influência do capital na cultura do consumo. A propósito, a cultura do consumo compreende um conjunto de imagens, símbolos e sinais que são criados e recriados, vinculados aos bens de consumo, gerando novas formas de comportamento, modo de pensar e sentir da sociedade.[2]

Adam Smith, com a publicação de sua obra A riqueza das Nações, revolucionou o pensamento econômico no início da Revolução Industrial, que clamava pela abertura de novos mercados e à livre iniciativa. Não obstante o livre mercado, Smith concluiu que os empresários não eram seres benevolentes: “Não é da benevolência do açougueiro, do fabricante de cerveja e do padeiro, que devemos esperar o nosso jantar, mas da atenção que eles dedicam aos seus próprios interesses”. Desta forma, na visão de Adam Smith seria necessária a intervenção do Estado para preservar a concorrência, evitar a formação de cartéis e impedir a exploração do consumidor.[3]

A propósito, na sociedade de livre mercado, defendida por Adam Smith, em que se desenvolve uma economia sem a interferência estatal, que acredita no livre jogo de preços e na livre competição empresarial, esta mesma economia jamais poderá ter êxito se não proteger o consumidor (fim último da produção), garantindo-lhe pelo menos escassos direitos na esfera econômica e social.[4] Ademais, a liberdade de contratar nunca foi ilimitada, porque sempre sofreu vigília dos bons costumes e da ordem pública, devendo, pois, os princípios do liberalismo econômico se adequarem aos princípios da justiça social.[5]

Na França, apesar do princípio da liberdade contratual, oriundo do modelo liberal clássico e sedimentado no Código Civil Francês, o consumidor encontrava proteção na proliferação de leis e regulamentos especiais, com fundamento na teoria dos vícios redibitórios – o vice caché dos franceses, que se estendeu por toda Europa. No direito norte-americano, os princípios do “Caveat emptor” (da formação e interpretação dos contratos) e o da necessidade de “privity” no terreno da responsabilidade civil contratual, durante muito tempo, foram barreiras para o desenvolvimento do direito do consumidor.[6]

De qualquer modo, seja no common law, seja no civil law, o desenvolvimento maciço do Direito do Consumidor como realização de política pública mundial pode-se dizer que teve sua origem na campanha presidencial do Presidente Kennedy, que enfatizava a necessidade de promover a defesa do consumidor. Assim, logo após a sua eleição e posse, em sua primeira mensagem ao Congresso norte-americano, definiu quatro direitos fundamentais dos consumidores: o direito à segurança, o direito à informação, o direito de escolha e o direito de ser ouvido.[7]

Segundo Eliana Cáceres,[8] a mensagem do Presidente Kennedy ao Congresso americano (1962) fez com que no ano de 1973 a Comissão de Direito Humanos das Nações Unidas, em sua 29ª sessão, realizada em Genebra, reconhecesse os princípios enunciados por Kennedy, como “direitos fundamentais e universais do consumidor”. Em 1985, a Resolução da ONU, de n.o 39.248, recomendou aos Estados nacionais a adoção de direitos políticos de proteção ao consumidor.[9]

Nesse aspecto, o Professor Fábio Konder Comparato[10] ensina que o “direito do consumidor, em seu conjunto, como realização de uma política pública, é novo na evolução do direito”. E complementa a seguir:

“É obvio que o surgimento dessa nova política governamental, dando nascimento a um conjunto sistemático de normas jurídicas, nada mais é do que a manifestação do que as regiões industrializadas do planeta haviam atingido, desde o início dos anos sessenta, desse século, uma nova etapa na evolução econômica. Até então, a preocupação maior dos economistas – os sacerdotes dessa “triste ciência”, como disse Ricardo foi, sem dúvida, a de resolver as carências, que afetavam, em maior grau, todas as regiões do mundo. A se ingressar, porém, pela primeira vez na história da humanidade, na era da opulência, foi possível mudar o objeto central das preocupações político-econômicas: não mais a falta de produção e, sim, a qualidade dos produtos ou mercadorias distribuídos no mercado. O consumidor, de elemento passivo e secundário na cena econômica, assumia um papel ativo e relevante, no campo político, ele deixava de ser tutelado, para se tornar uma força eleitoral com a qual era doravante preciso contar.”

Não obstante a mitigação da autonomia privada seja uma tendência anterior ao movimento dos consumidores, não se podem negar as transformações sociais e econômicas que o Código do Consumidor trouxe à teoria dos contratos, i.e., um maior equilíbrio nas relações consumeristas, estabelecendo freios à concorrência desleal e publicidade enganosa, com o objetivo de garantir e manter o funcionamento do sistema capitalista. Em outras palavras, estas transformações, mesmo estando baseadas na proteção das relações de consumo, não visam tão-somente à defesa dos interesses dos consumidores, mas também asseguram a sobrevivência do sistema capitalista, com nova roupagem, ou seja: a mundialização da economia com fundamento nas políticas neoliberais.[11]

O desenvolvimento econômico pós-guerra ocasionou uma enorme concentração dos meios de produção e da circulação de riquezas, além da massificação das relações jurídicas e a grande rapidez com que se processam os negócios econômicos e jurídicos de aquisição de bens e serviços no meio social. Assim, a defesa do consumidor não busca a simples defesa dos interesses dos consumidores, mas também a proteção do sistema capitalista, ou seja, o jogo de poder e interesses socioeconômicos não termina aqui.

Nesse processo,  o presente trabalho tem como objetivo comparar a legislação argentina, brasileira, paraguaia e uruguaia no que se refere às ações coletivas previstas na legislação de defesa dos consumidores dos países membros do Mercosul[12]. Desta forma, apresenta-se uma análisea dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais da legislação consumerista da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, abordando a Constituição Federal, a legislação infraconstitucional e os atores das relações de consumo, ou seja: o consumidor, o fornecedor, o produto e o serviço. Finalmente, analisa o processo judicial das ações coletivas no âmbito do Mercosul.

2) FUNDAMENTOS DE ORDEM CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL  PARA A DEFESA DO CONSUMIDOR NO MERCOSUL

Na Argentina, no Brasil e no Paraguai a defesa do consumidor tem proteção Constitucional e infraconstitucional. O zelo constitucional com a defesa do consumidor na Argentina está expresso no artigo 42 da Constituição Nacional da República Argentina[13], que prevê que os consumidores de bens e serviços têm direito à proteção de sua saúde, segurança, interesses econômicos, à informação adequada e verdadeira e a condições de tratamento equitativo e digno, cuja proteção será exercida pelas autoridades e pela legislação consumerista, a qual estabelecerá procedimentos eficazes para a prevenção e solução dos conflitos[14]. A legislação infraconstitucional Argentina que estabelece normas de proteção e defesa dos consumidores, foi sancionada em 22 de setembro de 1993, com a denominação de “Ley 24.240 de Defensa do Consumidor”[15], a qual sofreu alterações pelo Decreto Nacional n.º 2.089, de 15/10/1993,  pelas Leis n.º 24.568, de 31/10/1995, n.º 24.787, de 02/04/1997 e n.º  24.999, de 30/07/1998 e, mais recentemente,  pela Lei n.º 26.361, sancionada pela Câmara do Deputados em 13 de março de 2.008.[16]

No Brasil, a Constituição Federal, sensível às necessidades sociais e às tendências modernas do direito, estabeleceu normas de proteção ao consumidor, prescrevendo, entre os direitos fundamentais, no seu inciso XXXII do artigo 5º que o “Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

Em seu artigo 24, inciso XIV, que trata da competência concorrente da União, dos Estados e Distrito Federal, a possibilidade de legislar sobre responsabilidade por dano ao meio ambiente e ao consumidor. Na ordem tributária, o artigo 150, parágrafo 5.o, estabelece com função da lei “medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca de impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”, evitando que o consumidor seja iludido pelos fornecedores. O aspecto mais expressivo se observa quando o constituinte, ao definir os princípios gerais da atividade econômica, além de garantir a livre iniciativa, a liberdade da empresa, assegurou entre os princípios da atividade econômica a defesa do consumidor e a defesa do meio ambiente (art. 170, inciso V, CF/88). Por fim, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), em seu artigo 48, o constituinte determinou que “o Congresso Nacional, dentro de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, elaborará o Código de Defesa do Consumidor.”. Nesse contexto, em 11 de setembro de 1990, apesar de vencido o prazo constitucional, o Presidente da República sancionava a Lei 8.078, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, com 119 artigos e tendo sofrido 36 vetos, dividido em 06 títulos que apresentam conceitos, definições e medidas que têm por escopo assegurar os direitos básicos do consumidor e a Política Nacional de Relações de Consumo.

No Paraguai, a Constituição Nacional ao tratar da defesa dos direitos e interesses difusos, prevê em seu artigo 38, que toda pessoa, de forma individual ou coletiva,  tem direito de reclamar às autoridades pública, medidas para a proteção do meio ambiente, da saúde pública, do acervo cultural, dos interesses dos consumidores e outras de relativas à qualidade de vida e ao patrimônio coletivo[17]. A legislação infraconstitucional de defesa do consumidor Paraguaio, foi aprovada em 15 de setembro 1998, mediante a promulgação da Lei n.º 1.334, denominada de Ley de Defensa del Consumidor Y Del Usuario.

A Constituição da República Oriental do Uruguai, não prevê de forma expressa a proteção do consumidor. Não obstante não mencionar em seu corpo a defesa do consumidor, a Constituição Uruguaia estabelece que o Estado será responsável pelos danos causados a terceiros, na execução de serviços públicos[18] e legislará sobre a saúde e higiene públicas, objetivando o aperfeiçoamento físico, moral e social de todos os cidadãos uruguaios[19], além de proibir os juros usurários, os quais serão limitados pela legislação infraconstitucional[20].  Em Verdade, a Constituição da República Oriental do Uruguai, sem mencionar de forma expressa o consumidor, apresenta em seus corpos preceitos constitucionais que sem dúvida albergam os cidadãos e consumidores uruguaios. Na esfera infraconstitucional, a defesa do consumidor, está prevista na Ley de Relaciones de Consumo n.º 17.250, de 11 de agosto de 2.000, regulamentada pelo Decreto n.º 244, de 23 de agosto de 2.000. 

3) DEFINIÇÕES E ATORES NAS RELAÇÕES DE CONSUMO NO MERCOSUL

A legislação de defesa do consumidor nos Estados Partes do MERCOSUL apresentam como ponto em comum, o caráter de ordem publica das leis que regulam as relações no mercado de consumo[21]. Na prática o caráter de ordem pública relativiza a autonomia da vontade, a partir de  um conjunto de princípios e direitos básicos de proteção aos consumidores, os quais não podem ser derrogados pelas convenção dos particulares e prevalecem sobre as demais leis do ordenamento jurídico[22]. Em verdade, o fato da legislação de defesa o consumidor dos Estados Partes ter atribuído o caráter de ordem pública, facilita a política de harmonização das legislações no âmbito do Mercosul, ante o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo regionais.

Por outro lado, as leis de defesa do consumidor na Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, apresentam outro ponto em comum, isto é, conceituam em seu corpo: (a) consumidor; (b) fornecedor; (c) produto; (d) serviço; e (e) relações de consumo.

A – CONCEITO DE CONSUMIDOR

Os conceitos de consumidor nas legislações argentina,  brasileira, paraguaia e uruguaia são semelhantes, haja vista que consideram como elemento nuclear do conceito de consumidor, aquele que adquire ou utiliza bens e serviços, como destinatário final[23].

Em verdade, as leis de defesa dos consumidores dos Estados Partes do MERCOSUL – Argentina[24]; Brasil[25]; Paraguai[26]; e Uruguai[27] -, definem como regra geral, que consumidor é aquele que adquire ou utiliza serviço como destinatário final. Esse conceito[28] está consubstanciado em seu caráter exclusivamente econômico,[29] excluindo de sua definição influências sociológicas ou psicológicas, isto é, leva em consideração a pessoa física ou jurídica que adquire bens ou contrata serviços na qualidade de destinatário final. A caracterização de consumidor como destinatário final encontra na doutrina duas correntes, a saber: (i) os finalistas; (ii) os maximalistas.

Os finalistas consideram que a proteção concedida ao consumidor está consubstanciada em um dos princípios basilares da defesa do consumidor, que consiste no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor. Desta forma, a lei consumerista somente deverá proteger o mais fraco da relação de consumo, devendo, portanto, excluir do conceito de consumidor o profissional (advogado, taxistas, economistas etc.), uma vez que estes profissionais ao adquirirem o produto ou serviço (destinatário fático – retirando de circulação ou utilizando), não são destinatários econômicos, pois incorporam o produto ou serviço a sua atividade econômica, transformando e incluindo os produtos e serviços como novos instrumentos da cadeia de produção.[30]

Por sua vez, os maximalistas entendem que a legislação consumerista constitui um novo Código Geral de Consumo, que regulamenta as relações de consumo na sociedade, cujas normas e princípios se aplicam para todos os agentes do mercado, protegendo o consumidor profissional e o consumidor não profissional. O conceito de consumidor é interpretado de maneira mais abrangente possível, ou seja, para ser consumidor basta ser enquadrado como destinatário final fático. Em suma, para os maximalistas o consumidor seria aquele que retira o produto do mercado como destinatário final fático, não importando se ato irá gerar lucro ou não nas relações futuras do consumidor.

A propósito, observa-se certo exagero dos maximalistas, uma vez que não impõe qualquer limite para o reconhecimento do consumidor profissional, concomitantemente que também existe uma deficiência da corrente finalista em defender a não-inclusão do profissional na categoria dos consumidores. Desta forma, defende-se uma mitigação da corrente finalista, um meio termo entre ambas correntes doutrinárias acima expostas, isto é, uma aplicação mais flexível para o reconhecimento do consumidor no mercado de consumo, mantendo o caráter teleológico da norma consumerista – o destinatário final fático e econômico –, mas se houver no caso concreto a vulnerabilidade do profissional ele poderá ser enquadrado como consumidor.

Por outro lado, a legislação consumerista da Argentina, do Brasil e do Paraguai[31], confere o status de consumidor à coletividade de consumidores. Em verdade, o legislador tutela o conjunto de consumidores de produtos e serviços – grupo, classe ou categoria de consumidores –, assegurando-lhes a possibilidade de defender em seus direitos no âmbito do Poder Judiciário de forma conjunta, desde que estejam relacionados a um determinado produto ou serviço[32].

Na Argentina e no Brasil, a legislação valoriza a técnica de equiparar pessoas a consumidores, mesmo não sendo consumidores, uma vez que equipara aos consumidores todas as vítimas prejudicadas pelas atividades dos fornecedores no mercado de consumo. Em outras palavras, a legislação consumerista equipara a consumidor não somente as pessoas que adquiriram o produto ou utilizam o serviço, mas também os terceiros – bystanders[33] –, que não participaram da relação de consumo e que foram prejudicadas pelo ato do fornecedor.[34]

Desta forma, a legislações Argentina e  Brasileira,  ampliaram o conceito de consumidor, para as pessoas físicas ou jurídicas, que adquiriram ou utilizaram o serviço como destinatário final ou não. Em outras palavras, mesmo que o agente equiparado não seja destinatário final – fático ou econômico – do produto ou do serviço, deve ele ser reconhecido como consumidor, independente de ser pessoa física ou jurídica, desde que exposto a uma relação de consumo.

No Brasil, equipara-se também a consumidor[35], toda pessoa física ou jurídica que esteja exposta às práticas comerciais abusivas, tenha efetuado contratações infectadas com cláusulas abusivas ou por contrato de adesão[36].

B – CONCEITO DE FORNECEDOR

A Ley de Defensa del Consumidor Argentina (LDCA) conceitua fornecedor como toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que desenvolva de modo profissional, ainda que ocasional, atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, concessão de marca, distribuição e comercialização de bens e serviços, destinados aos consumidores ou usuários, com exceção dos profissionais liberais com curso universitário e inscrição em corporação profissional[37].

O Código de Defesa do Consumidor Brasileiro (CDC), assim conceitua fornecedor de produtos e serviços: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.” Some-se ainda, que o Código define serviços como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”[38]

A Ley de Defensa del Consumidor Y del Usuário Paraguaia, define fornecedor como toda pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, pública ou privada, que desenvolve atividades de produções, fabricação, importação, distribuição, comercialização, arrendamento de bens ou de prestação de serviços aos consumidores e usuários[39].

A Ley de Defensa del Consumidor Uruguaia, dispõe que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, privada ou pública, que desenvolve de maneira profissional atividades de profissão, criação, construção, transformação, montagem, importação, distribuição e comercialização de produtos e serviços em uma relação de consumo[40].

 Observa-se das legislações dos Estados Partes do Mercosul que não existem grandes diferenças, a principal divergência, consiste  que a legislação Argentina, exclui do conceito de fornecedor, o profissional liberal, com curso universitário e inscrito em sua corporação profissional. Ademais, não obstante a legislação brasileira e paraguaia não apresentar em seu conceito, que o fornecedor deve exercer atividade de maneira profissional, em nada difere do conceito da legislação argentina, haja vista que a palavra atividade expressa no conceito de fornecedor, representa que todo o produto comercializado ou serviço prestado deve ser efetuado de maneira habitual, ou seja, de forma profissional, empresarial ou comercial.  

C – BENS  E SERVIÇOS

A definição de bens nas legislações consumeristas dos Países Partes do Mercosul são análogos, uma vez que se entende por produto  qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial[41]. No Brasil[42], no Paraguai[43] e no Uruguai[44] a legislação se utiliza da nomenclatura de “produto”. A doutrina brasileira critica o uso da nomenclatura “produto”, dizendo que melhor seria falar em bens, haja vista tratar-se de um termo mais abrangente.

No que se refere ao conceito de serviços, a legislação brasileira[45], paraguaia[46] e uruguaia[47] considera serviço como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, com exceção das relações de trabalho. O que se diferencia do conceito da legislação argentina, que considera serviço qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração ou não. Na Argentina e no Paraguai, excluem o conceito de serviço a atividade dos profissionais liberais, cujo exercício exige título universitário e autorização da entidade profissional, com exceção da publicidade que tenha sido efetuado para a oferta do serviço[48]. Além disso, na Argentina, aplica-se a lei de consumo apenas subsidiariamente aos serviços de transportes aéreos[49].

D – RELAÇÃO DE CONSUMO

A relação de consumo consiste no vínculo que se estabelece entre o fornecedor que, a título oneroso ou gratuito, fornece um produto ou serviço a quem o utiliza como destinatário final ou como consumidor equiparado. A Ley de Defensa Del Consumidor Argentino (LDCA) e o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro (CDC) e a Ley de Defensa Del Consumidor Y del usuário Paraguaia (LDCP), não prevêem de forma expressa uma definição clara e precisa do que seja relação de consumo. Todavia, o protocolo de Santa Maria[50] define relação de consumo, da seguinte forma:

“É o vínculo que se estabelece entre o fornecedor que, a título oneroso, fornece um produto ou presta um serviço, e quem o adquire ou utiliza como destinatário final. Equipara-se a esta o fornecimento de produtos e a prestação de serviços a título gratuito, quando se realizem em função de uma eventual relação de consumo.”

A lei de defesa do consumidor uruguaia adotou na íntegra a definição adotada pelo protocolo de Santa Maria[51].  

4) DIREITOS E INTERESSES INDIVIDUAIS, COLETIVOS E DIFUSOS

A defesa coletiva dos consumidores é garantida por duas categorias de interesse ou direitos: coletivos e individuais homogêneos. Os coletivos que abrangem os interesses difusos e interesses propriamente coletivos: (a) O difusos compreendem a indeterminação de titulares pela ausência de relação jurídica base, e pela indivisibilidade do bem jurídico protegido, tal como acontece com os consumidores que foram iludidos pela veiculação da publicidade enganosa ou abusiva;[52] (b) O coletivos compreendem a determinação de titulares, de interesse indivisíveis, unidos por uma relação jurídica base, entre si ou com a parte adversa, uma vez que fazem parte de um grupo, categoria ou classes de pessoas.[53] Por último, os individuais homogêneos, de natureza individual, mas de origem comum, recebem a tutela coletiva, como pode acontecer com os consumidores que avençaram contrato de compra e venda com uma determinada empresa, onde as cláusulas contratuais são abusivas.[54]

Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery;[55] esclarecem: “o que qualifica o direito como difuso, coletivo ou individual homogêneo é o conjunto formado pela causa de pedir e pelo pedido deduzido em juízo. O tipo de pretensão material, juntamente com o seu fundamento é que caracteriza a natureza do direito.”[56] Para os autores, os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, podem ser definidos da seguinte forma:

“(I) Direitos difusos: São os direitos cujos titulares não se pode determinar. A ligação entre os titulares se dá por circunstâncias de fato. O objeto desses direitos é indivisível, não pode ser cindido. É difuso, por exemplo: o direito de respirar ar puro; o direito do consumidor de ser alvo de publicidade não enganosa e não abusiva;

(II) Direitos coletivos: Aqui os titulares não são indetermináveis, mas determináveis, ligados entre si, ou com a parte contrária, por relação jurídica base. Assim como nos direitos difusos, o objeto desse direito também é indivisível. É coletivo, por exemplo: o direito de alunos de determinada escola de ter assegurada a mesma qualidade de ensino em determinado curso.

(III) Direitos individuais homogêneos: São os direitos individuais cujo titular é perfeitamente identificável e cujo objeto é divisível e cindível. O que caracteriza um direito individual como homogêneo é sua origem comum. A grande novidade trazida pelo CDC no particular foi permitir que esses direitos individuais pudessem ser defendidos coletivamente em juízo. Não se trata de pluralidade subjetiva de demandas (litisconsórcio), mas de uma única demanda, coletiva, objetivando a tutela de titulares dos direitos individuais homogêneos. A ação coletiva para a defesa de direito individuais homogêneos é, grosso modo, a class action brasileira.”

Em verdade, os direitos difusos e coletivos, transcendem  o direito subjetivo individual das partes envolvidas, caracterizando-se como interesses transindividuais de relevância pública, cuja maneira mais natural e correta de  proteção é a forma coletiva e/ou associativa.

5) AÇÃO COLETIVA DE DEFESA DOS CONSUMIDORES NOS ESTADOS PARTES DO MERCOSUL

A defesa coletiva dos consumidores tem por finalidade a proteção dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, mediante instrumentos processuais que buscam a realização do direito material, representando uma grande conquista para a proteção dos direitos dos consumidores. As ações coletivas previstas na legislação dos Estados Partes do Mercosul tem origem na class action do direito americano, que possibilita aos legitimados ingressar em juízo, representando os demais interessados em situação idêntica, cuja decisão judicial beneficiaria a todos[57].

Na verdade, o direito contemporâneo, reconhece a necessidade de se assegurar a proteção coletiva dos consumidores, uma vez que as ações coletivas constituem a superação dos principais obstáculos de acesso à justiça para a proteção dos direitos dos consumidores[58].

Nesse contexto, serão analisados as principais diferenças legislativas existentes, quanto à tutela dos interesses difusos e coletivos na Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, senão vejamos:

A) LEGITIMIDADE PARA AGIR

Na Argentina,  Brasil, Paraguai e Uruguai a defesa do consumidor em juízo poderá ser efetuada na proteção dos direitos e interesses individuais, coletivos e difusos. Nesse contexto, o artigo 52 da lei Argentina[59] confere legitimidade para agir ao consumidor, ao usuário, às associações de consumidores, às autoridades de aplicação nacional ou local, ao defensor público e ao Ministério Público.[60]

O Código de Defesa do Consumidor brasileiro dispõe que a defesa do consumidor em juízo poderá ser efetuada de forma individual ou coletiva. Os legitimados para a propositura de ações coletivas estão nomeados no artigo 82º do Código de Defesa do Consumidor e artigo 5º. da Lei da Ação Civil Pública (L 7.347/85), a saber: (i) Ministério Público; (ii) União, Estados, Municípios e o Distrito Federal; (iii) entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade, desde que destinadas à defesa dos consumidores; (iv) Defensoria Pública; (v) a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;  (vi) as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e incluam em suas finalidades a defesa do consumidor, a proteção ao meio ambiente, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico[61].

No Paraguai, a defesa em juízo dos direitos os consumidores será exercida de forma individual ou coletiva. A defesa coletiva será efetuada quando estiverem envolvidos interesses ou direitos difusos ou coletivos. Os legitimados para a propositura das ações coletivas são o consumidor ou usuários, as associações de consumidores regularmente inscritas como sociedade sem fins lucrativos e que cumpram os requisitos legais, em especial as disposições do Código Civil Paraguaio, a autoridade competente nacional ou local e a “Fiscalia General de la República”.

A propósito, a lei de defesa dos consumidores do Paraguai, faz uma restrição quanto a propositura de ações coletivas em razão da matéria, uma vez que as ações  de reparação de danos ou prejuízos, somente poderão ser propostas pelos consumidores e usuários, isto é, a restrição imposta pela lei consumerista paraguaia, restringe em muito a utilizações de ações coletivas, haja vista que na maioria dos conflitos judiciais que envolvem direitos e interesses difusos ou coletivos, busca a reparação integral do consumidor mediante o ressarcimento de danos e prejuízos,  ocasionados pelos vícios do produto e serviços colocados no mercado de consumo[62].

A legislação consumerista do Uruguai não prevê a tutela coletiva dos consumidores. Em verdade, a tutela dos interesses difusos que envolvam as relações de consumo, deverá ser proposta com base no Código Genaral de Proceso , o qual prevê a legitimação do Ministério Público,  das associações de consumidores e de qualquer interessado, para propor as ações coletivas na defesa dos interesses e direitos difusos. A propósito, a legislação uruguaia não permite a propositura da ação coletiva para a defesa dos direitos coletivos, uma vez que as ações coletivas estão restritas aos direitos e interesses difusos, ou seja, a defesa do meio ambiente, aos valores culturais e artísticos e os que pertencem a um grupo indeterminado de pessoas.[63]

As legislações dos Estados Partes, optaram em atribuir, a legitimação concorrente e autônoma entre o Ministério Público, a Defensoria Pública, às associações de consumidores e às entidades públicas nacionais e locais, na proteção dos direitos e interesses difusos e coletivos. Portanto, os legitimados poderão agir de forma autônoma ou concorrente, na defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos dos consumidores, não havendo exclusividade de atuação em favor de qualquer um dos legitimados.

B) COMPETÊNCIA

Na Argentina, no Paraguai e no Uruguai o juízo competente para o julgamento das ações coletivas, obedece ao conjunto de normas que regem a legitimação das demais espécies de ações, isto é, as normas que regulam a organização judicial nacional e local, respeitando a competência da justiça Federal e Justiça Estadual. No Brasil, a competência das ações coletivas, está prevista no artigo 93, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê: “Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II – no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente[64].

C) BENEFÍCIO ASSISTÊNCIA JUICIÁRIA GRATUITA

As ações coletivas para a defesa dos consumidores argentinos e brasileiros gozam do benefício da justiça gratuita. A gratuidade das ações coletivas no direito argentino foi inserida pela Lei 26.361, que alterou a Ley de Defensa Del Consumidor Argentina (LDCA), estabelecendo que as ações judiciais proposta com fundamento na Lei 24.240, em razão de um direito ou interesse individual, coletivo ou difuso, gozarão do benefício da justiça gratuita[65]. Da mesma forma, o artigo 18, da L 7.347/85 (Lei da ação civil pública), bem como o artigo 87 do Código de Defesa do Consumidor Brasileiro (CDC), estabelecem, com redação idêntica, que nas ações coletivas “não haverá adiantamentos de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.” (CDC). As legislações consumeristas do Paraguai e Uruguai não dispensam o pagamento das custas processuais e quaisquer outras despesas. 

D) RITO PROCESSUAL

Na Argentina, as ações coletivas obedecem em regra “las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdição,[66] ou seja, o rito processual sumaríssimo. A pedido do autor da ação, o juiz poderá, em decisão fundamentada, utilizar-se do rito processual ordinário, uma vez que a Lei 26.361 incorporou o seguinte parágrafo em seu artigo 53: “a menos que a pedido de parte El juez por resolución fundada y basado em la complejudad de la pretensión, considere necesario um trámite de conocimiento más adecuado.”.

 No Brasil as ações coletivas obedecem ao rito processual previsto no Código de Defesa do Consumidor Lei 8.078/90)[67], aplicando-se subsidiariamente a Lei da ação civil pública (Lei 7.347/85) e as disposições do Código de Processo Civil. No Paraguai e Uruguai as ações coletivas obedecem ao rito processual estabelecido no código de processo de cada Estado.

E) ABANDONO DAS AÇÕES COLETIVAS PELAS ASSOCIAÇÕES DE CONSUMIDORES

Na Argentina[68] e no Brasil[69], na hipótese de uma associação de consumidores abandonar a ação coletiva proposta em defesa dos consumidores, deverá o Ministério Público assumir a titularidade ativa do processo,  o que não ocorre nos Estados do Paraguai e Uruguai.

F) MINISTÉRIO PÚBLICO: FISCAL DA LEI

As legislações do Brasil e da Argentina determinam que nas ações coletivas, o Ministério Público atuará como fiscal da lei, caso não seja o autor da ação[70].  As legislações consumeristas do Paraguai e do Uruguai não mencionam a intervenção do ministério público nas ações coletivas.

G) ASSOCIAÇÕES DOS CONSUMIDORES

As associações de consumidores no direito argentino tem legitimidade para propor ações coletivas de interesses difusos e coletivos[71], assim distribuídos:

“Intereses pluriindividuais homogêneos: en  los que los intereses de los consumidores son individuales, pero coincidentes. Por ello, esta clase de acciones no impide la que pueda realizar El consumidor a título individual por si o a través de una associación.

Interés difuso: se legitima a  las organizações de consumidores para defender los intereses de los mismos. La norma en comentario hace referencia a los “intereses de los consumidores”, es decir, a una generalidad de sujetos, y la mencionar-se “öbjetivamente” debe interpretarse com independência de los sujetos.”[72]

Nesse contexto, as associações de consumidores poderão interpor ações coletivas em defesa de direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, desde que estejam inscritas no Registro Nacional de Associações de Consumidores, além de cumprir os requisitos enumerado no artigo 56 e 57 da Ley de defensa del Consumidor Argentina[73].

A Lei de Defensa del Consumidor Argentina ( Lei  24.240) determina que as organizações de consumidores deverão exercer as seguintes atividades em defesa dos consumidores: (i) a defesa dos interesses dos consumidores perante ao poder judiciário, as autoridades públicas, mediante propostas de alterações da legislação ou de medidas administrativas e judiciais, que asseguram a proteção, informação e a educação dos consumidores;  (ii) receber as reclamações de consumidores e promover a conciliação entre as partes conflitantes; (iii) colaborar com os organismos públicos e privados para o aperfeiçoamento da legislação do consumidor, velando pelo cumprimento da legislação da matéria; e (iv) assessorar, organizar, promover e informar aos consumidores sobre produtos e serviços comercializados no mercado de consumo.

Além disso, as associações de consumidores argentinas deverão preencher os seguintes pressupostos para ser reconhecidas como organizações de consumidores: (i) proibição de participar de atividade políticas partidárias; (ii) preservar a sua independência profissional, comercial e produtiva; (iii) proibição de receber doações ou contribuições de pessoas jurídicas (sociedades empresárias comerciais, industriais ou de prestação de serviços, privadas, estatais, nacionais ou estrangeiras); (iv) revistas e publicações de autoria das associações não poderão ter avisos publicitários ou propaganda de qualquer espécie.

Na hipótese de se verificar que determina associação de consumidores não cumpre os requisitos dos artigos 56 e 57 da Lei 24.240, a autoridade deverá determinar a exclusão da associação infratora do Registro Nacional de Associação de consumidores, com a consequente perda da personalidade jurídica organização para a defesa dos consumidores.

Por outro lado, as associações de consumidores argentinas podem receber reclamações dos consumidores[74], objetivando a solução a solução dos conflitos entre os consumidores, fornecedores e prestadores de serviços, cujo processo administrativo se iniciará mediante formalização escrita do consumidor, acompanhada de todos os documentos e informações que estiverem em seu poder. De posse, da reclamação escrita e dos documentos, a associação convidará as partes para se reunirem em local previamente determinado, com a finalidade de formular um acordo entre as partes, cujo descumprimento pelo fornecedor caracterizará violação à lei e autorizará o consumidor a exigir o seu cumprimento junto ao Poder Judiciário. 

No Brasil, de forma objetiva, a Legislação prevê que associação de consumidores deverá estar regularmente constituída há mais de 01 (um) ano[75] e que inclua entre os seus fins institucionais a defesa dos interesses dos consumidores.  Ademais, o CDC permite ao juiz dispensar a exigência de que a associação esteja legalmente constituída há mais de 01 (um) ano, quando presentes o “manifesto interesse social evidenciados pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (art. 82, parágrafo único, CDC)[76].

No Paraguai, a lei estabelece requisitos legais para que as associações civis sejam reconhecidas como organizações de consumidores, tais como a desvinculação de atividades de promoção política e o não recebimento de doações de empresas fornecedoras de produtos e serviços.[77] Além disso, estabelece algumas das finalidades das associações de consumidores: (a) promover e proteger os direitos dos consumidores; (b) nos procedimentos administrativos e extrajudiciais dar apoio aos consumidores, atuando de forma concorrente com os consumidores e usuários; (c) promover ações judiciais na defesa o consumidores, com exceção das ações de indenização de danos e prejuízos; (d) realizar programas de orientação, capacitação e educação do consumidor[78]. 

Na República Oriental do Uruguai compete a Direção da área de Defesa do Consumidor incentivar a constituição de associação de consumidores, cuja finalidade exclusiva será a defesa do consumidor, que deverá ser  registrada neste órgão e constituída como associação civil[79].

H) EDITAL E DA AMPLA DIVULGAÇÃO PELOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO

A legislação brasileira é a única que prevê a publicação de Edital em órgão da imprensa oficial, assim como a forma para dar ampla divulgação e publicidade às ações coletivas distribuídas junto ao Poder Judiciário. Desta forma, dispõe o artigo 94, que proposta ação será publicada Edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, determinando ainda, a ampla divulgação nos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor[80].

I) EFEITOS DA COISA JULGADA

No direito argentino, os efeitos da coisa julgada se estenderão para todos os consumidores e usuários que se encontram nas mesmas condições, com exceção daqueles que se manifestaram antes da prolação da sentença[81].

No sistema brasileiro, coisa julgada terá efeito erga omnes, quando se tratar de interesses ou direitos difusos e individuais homogêneos, e terá efeito ultra partes, quando se tratar de interesses e direitos coletivos, ou seja, quando a sentença de mérito produzir efeitos em relação aos membros do grupo, categoria ou classe. Na hipótese da ação ser julgada improcedente por ausência de provas, a ação poderá ser proposta novamente, desde que surjam novas provas[82]. 

O Código General de Processo do Uruguai segue os parâmetros da legislação brasileira, dispondo que a sentença terá eficácia “erga omnes”, salvo no caso de improcedência da ação coletiva por insuficiência de provas[83].

Em verdade, a coisa julgada nas ações coletivas dos Estados Partes do Mercosul, seguem a tendência prevista no Anteprojeto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, que em seu artigo 194, prevê: “la sentencia citadaem procesos promovidos em defensa de intereses difusos tenra eficácia ‘erga omnes’, salvo si fuere absolutória por ausência de pruebas, em cuyo caso porá volver a plantearse la cuestión en outro proceso por outro legitimado.”[84]   

J) MEDIDAS CAUTELARES

A Ley de Defensa del Consumidor Argentina (Lei n.º 24.240/93), permite propor uma ação coletiva quando interesse a ser protegido se encontra ameaçado, possibilitando a utilização da tutela cautelar (medidas específicas: embargos, seqüestro, produção antecipada de provas, medidas de garantias de execução, entre outras) ou ainda, a tutela da antecipatória  (medidas satisfativas e/ou medidas que antecipam o mérito)[85].

 No Brasil, a tutela cautelar está prevista no artigo 84, do Código de Defesa do Consumidor, permitindo a tutela específica ou providência que assegurem o resultado concreto de interesses dos consumidores. No regime do Código de Defesa do Consumidor, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos dos consumidores[86].

No Paraguai, a legislação consumerista permite ao juiz ordenar medidas cautelares contrárias aos direitos e interesses dos consumidores e impliquem em perigo para a saúde e o bem estar dos consumidores e usuários ou possam provocar danos graves à sociedade[87].

No Uruguai, a lei de defesa dos consumidores não prevê de forma expressa a tutela inibitória, mas o Código General del Proceso, dispõe que são cabíveis cautelares em quaisquer procedimentos judiciais, desde que contrárias ao direito e indispensáveis para a proteção de um direito e sempre que exista perigo de lesão ou frustação do mesmo, em decorrência da demora do procedimento judicial.[88]

6) CONCLUSÃO

As ações coletivas previstas no âmbito das legislações consumeristas dos Estados Parte do Mercosul são vocacionadas a tutela do consumidor em sua dimensão coletiva, podendo ser utilizada para proteger tanto interesses difusos como coletivos, e mesmo os denominados individuais homogêneos, com exceções das legislações Paraguaia e Uruguaia . As legislações do Brasil e da Argentina admitem todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos dos consumidores, evitando com isso o ajuizamento de milhares de ações, proporcionando economia de tempo e dinheiro para as partes e para o Poder Judiciário.

A importância das ações coletivas deve ser aferida em face da ordem constitucional vigente que incrementou, de forma considerável, o arsenal de instrumentos jurídico-processuais aptos a propiciarem a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Dessa forma, evita-se a pulverização de litígios similares e, ao mesmo tempo, assegura uma maior efetividade ao respeito dos direitos positivados na legislação da matéria.

A preocupação com a eficácia dos direitos contemplados nos ordenamentos jurídicos dos Estados Parte do Mercosul, parece ser a nova característica que se depreende do microcosmo normativo consubstanciado na Ley de Defensa del Consumidor Argentino (L 24.240/1993),  no Código de Defesa do Consumidor Brasileiro (L 8.078/1990), na Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario Paraguaia (L 1.334/1998) e na Leu de Relaciones de Consumo do Uruguai (L 17.250/2000). Inicialmente, mitigou-se a autoridade do princípio do pacta sunt servanda nas relações de consumo, estipulou-se normas de caráter cogente e inderrogável, estabeleceu-se remédios para viabilizar o equilíbrio processual, admitiu-se  a vulnerabilidade jurídica do consumidor, acolheu-se a teoria do risco e, por fim, contemplou-se instrumentos processuais valiosos para o atendimento das diretrizes da política nacional de relações de consumo.

Em verdade, as legislações consumeristas dos Estados Parte do Mercosul, não contém somente normas substantivas, consignando, outrossim, normas adjetivas que procuram fornecer os meios adequados para a aplicação justa da vontade da lei. A legislação consumerista dos Estados Parte do Mercosul dedicados à defesa do consumidor, em juízo, são, sem dúvida, umas das mais pródigas em inovações, haja vista a previsão de mecanismos facilitadores para a postulação judicial dos direitos titularizados pelos consumidores. Eis que o tratamento normativo conferido às ações coletivas ganha um destaque especial, já que, os Diplomas Consumerista da Argentina,  Brasil e Paraguai, admitem a defesa coletiva dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, nos moldes da class actio norte-americana.

A propósito, somente por intermédio de ações coletivas, é que se pode assegurar uma proteção efetiva aos direitos vulnerados no âmbito de uma sociedade de consumo de massa, já que muitos são os obstáculos existentes para que o consumidor tenha acesso à Justiça.

Por fim, pode-se concluir que as legislações dos Estados Parte do Mercosul,  com as peculiaridades de cada Estado, asseguram em parte uma harmonia nos regimes internos das ações coletivas na defesa dos consumidores e usuários e na proteção dos direitos e interesses difusos e coletivos.

Informações Sobre o Autor

Alcio Manoel de Sousa Figueiredo

Advogado, professor universitário, com especialização em Direito Contemporâneo pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos (IBEJ) e em Administração Empresarial pela Universidade Federal do Paraná, mestre em Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Estadual de Ponta Grossa – Paraná, doutorando em Direito e Ciências Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino (UMSA).